Habita Asociaciones Inmobiliarias S.A. con Ministerio del Medio Ambiente

TRIBUNAL

ORALE

Fojas 371

trescientos setenta y uno

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL ÍNDICE

MISTOS nncnnininonianicicnr rica 3 Il. Antecedentes del acto reclaMadO .....oocccicninncnnnncnnnnnnnnnnnnnn canon ana nonanana conan acananano 5 11. Antecedentes del proceso judicial.............ooocooncccoccncocccnnccnnccnnncconcnnnncconno 13 II. Alegaciones y defensas de las partes............ ¡Error! Marcador no definido.14 A. Cuestiones preliminares 12 B. Vicios esenciales de carácter procedimental 18 C. Vicios esenciales de fondo 27 CoNSIideradOl.ncncniccnnonnaninnonnarin crac rra rara rara 39 MOSS 40

II. Controversia uno... .53

II. Controversia 00OS .....oooocccccnnncccnnnnncccnnonanacnnnnnncnnnnonannnnnnnncnccnnninccnns 82

IV. Controversia tres .... ..116

V. CONCIUSIÓN cccnnncncnnnananinininnrinirarirrrrririrr rra 124

Se resuelve.. . 125

1) 2)

3) Fojas 372

trescientos setenta y dos

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Antofagasta, diecinueve de febrero de dos mil veinticinco.

VISTOS:

El 15 de septiembre de 2022 comparece el abogado Sr. Edesio Carrasco Quiroga, en representación convencional de Habita Asociaciones Inmobiliarias S.A. (en adelante e indistintamente “la reclamante”), ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, comuna de Las Condes, Región Metropolitana; quien interpuso reclamación judicial de conformidad a lo previsto en el artículo 3* inciso tercero de la Ley N” 21.202, de 2020, que “Modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos”, del Ministerio de Medio Ambiente, en adelante e indistintamente, “Ley de Humedales Urbanos o LHU”, en relación con el artículo 17 N” 11 de la Ley N* 20.600, que Crea Los Tribunales Ambientales (en adelante e indistintamente “LTA”), en contra de la Resolución Exenta N* 833, de 25 de julio de 2022, publicada en el Diario Oficial el 5 de agosto de 2022 (en adelante “Res. Ex. N” 833” o la “resolución recurrida”), dictada por el Ministerio de Medio Ambiente (en adelante e indistintamente “la reclamada” o “MMA”), en cuya virtud se declaró el Humedal Urbano Río Elqui, Altovalsol a Desembocadura (en adelante e indistintamente “el Humedal” o “HU Río

Elqui”), ubicado en la comuna de La Serena, Región de Coquimbo.

La reclamante solicitó a este tribunal dejar sin efecto la resolución recurrida, debido a los vicios esenciales de que adolecería tanto la resolución misma como el

procedimiento administrativo que le dio origen.

El 14 de octubre de 2022, comparece el Sr. nombre reservado, abogado Procurador Fiscal de Antofagasta del Consejo de Defensa del Estado [CDE], en representación del Ministerio del Medio Ambiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la LTA, quien procedió a informar los motivos y fundamentos de

la resolución recurrida y solicita el rechazo de la acción de reclamación deducida

Página 3 de 131

Fojas 373

trescientos setenta y tres PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

por considerar que la resolución impugnada es legal al haber sido dictada conforme a la normativa vigente, y solicita expresa condena en costas de la reclamante.

De acuerdo con lo expuesto, la presente sentencia se desarrollará bajo la estructura

que se grafica a continuación:

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA

Acto reclamado

La Resolución Exenta N*833, de 25 de julio de 2022 del Ministerio de Medio Ambiente que declaró de oficio el Humedal Urbano Río Elqui Altovalsol a Desembocadura.

A

Antecedentes de la reclamación judicial

Antecedentes del acto administrativo reclamado

Alegaciones y defensas de las partes

Parte considerativa

Conclusiones

Página 4 de 131

4) 5)

6) 7)

Fojas 374

trescientos setenta y cuatro

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

l. ANTECEDENTES DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECLAMADO

El procedimiento administrativo para la declaración del HU Río Elqui se inició de oficio por el Ministerio de Medio Ambiente, mediante la dictación de la Resolución Exenta N* 960, publicada en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 2021, que propuso la declaración de dos humedales urbanos, entre ellos, el humedal “Desembocadura del Río Elqui”, ubicado en la comuna de La Serena, Región de Coquimbo. Lo anterior de conformidad a la “Ley de Humedales Urbanos”, y su reglamento establecido por el Decreto Supremo N? 15 de 24 de noviembre de 2020

(en adelante e indistintamente el “Reglamento” o “RLHU”).

Conforme da cuenta la “Ficha Descriptiva” del humedal, agregada bajo el folio 2 y siguientes del expediente administrativo respectivo, el humedal es un complejo ecosistema que integra laguna, vegas, cauce y riberas, así como una importante diversidad de flora y fauna. En este contexto, la misma Res. Ex. N% 960 propone

que el humedal abarque una superficie total aproximada de 549,2 hectáreas.

Según indica la reclamada, el humedal se encuentra identificado en el Inventario Nacional de Humedales de 2022 del MMA, bajo el código HUR-04-01 y HUR-04-02.

El objetivo de este inventario es desarrollar una base de conocimiento sobre la cantidad y tipo de humedales que existen en el país, para luego, planificar y

desarrollar su protección mediante otros instrumentos más precisos y adecuados.

Luego de sustanciado el procedimiento administrativo que fuera iniciado por la Resolución Exenta N* 960, el Ministerio de Medio Ambiente dictó la Resolución Exenta N* 833, el 25 de julio de 2022, publicada en el Diario Oficial el 5 de agosto de 2022, mediante la cual puso fin al procedimiento administrativo para la declaración de oficio del Humedal Urbano “Río Elqui, Altovalsol a Desembocadura”.

Según consigna la Ficha Análisis Técnico Declaratoria de Humedal Urbano de Oficio por el Ministerio del Medio Ambiente (“Ficha Técnica”), agregada bajo el folio 1436

y siguientes del expediente administrativo, el humedal se compone de tres

Página 5 de 131

Fojas 375

trescientos setenta y cinco PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

polígonos y es de tipo estuarino, ribereño, palustre y permanente, se encuentra ubicado parcialmente dentro del límite urbano en la comuna de La Serena, según el Plan Regulador Comunal de dicha comuna, Región de Coquimbo, y posee una

superficie total aproximada definitiva de 492,8 hectáreas.

La cronología del procedimiento administrativo de declaratoria de oficio por el MMA, cuya copia electrónica fue acompañada a fojas 321 de autos, se puede resumir de

la siguiente manera:

FECHA ANTECEDENTE

Publicación en el Diario Oficial de la Resolución Exenta N* 960 el 3 de septiembre de 2021, se inició el cómputo del plazo de 15 días hábiles que establece el artículo 13 del D.S. N* 15 que fija el Reglamento de la Ley N* 21.202 (en adelante el “Reglamento de la Ley N* 21.202” o “RLHU”), para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales relacionados con el o los humedales

urbanos que se propone declarar.

Conforme da cuenta la “Ficha Técnica”, en el plazo indicado el MMA recibió un total de 46 presentaciones de antecedentes

03.SEP.2021 o o o .

adicionales de parte de distintos entes públicos y privados.

Del total de presentaciones recibidas 29 fueron consideradas como antecedentes pertinentes para efectos de llevar a cabo el Análisis Técnico previo a la declaratoria de HU Río Elqui, en razón de haber sido acompañados dentro de plazo y estar relacionados con las circunstancias que habilitaban al MMA para declarar el Humedal conforme a lo dispuesto en el artículo 1% de la Ley NO 21.202. En tanto, las restantes presentaciones se estimaron

antecedentes no pertinentes al no reunir esos requisitos.

Página 6 de 131

Fojas 376

trescientos setenta y seis PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

FECHA ANTECEDENTE

Con el propósito de verificar en terreno los límites del polígono del HU Río Elqui propuesto de oficio en relación con los antecedentes adicionales presentados por Habita Asociaciones Inmobiliarias S.A en relación con los Lotes R6, R7 y R8 que fueron calificados como 15.MAR.2022 . o o . .

pertinentes, el MMA visitó los sitios correspondientes a dichos lotes, en la comuna de La Serena, Región de Coquimbo, de lo cual da cuenta el “Informe de Terreno” agregado bajo el folio 1331-1333

y siguientes del expediente administrativo.

Luego, según da cuenta el denominado “Informe Técnico: Análisis de antecedentes adicionales pertinentes para la declaración de humedales urbanos de oficio del Ministerio del Medio Ambiente”, incorporado bajo el folio 1385 y siguientes del expediente administrativo, el MMA efectuó un análisis del polígono del HU Río Elqui considerado en la propuesta original en relación con los . antecedentes adicionales recibidos que fueron calificados como Sin pertinentes y los resultados de las visitas a terreno realizadas a los sitios de los lotes R6, R7 y R8.

indicación de fecha En función de lo anterior, según da cuenta la “Ficha Técnica”, el Ministerio de Medio Ambiente realizó ciertos ajustes a la delimitación establecida en la cartografía original para establecer la delimitación definitiva del Humedal Urbano Río Elqui. En concreto, para incluir en el polígono definitivo del humedal a los lotes R6, R7 y R8 utilizó los criterios de delimitación “presencia de

vegetación hidrófita” y “suelo hídrico sin drenaje o de mal drenaje”.

Finalmente, el MMA mediante la Resolución Exenta N* 833 puso

05.AGO.2022 | fin al procedimiento administrativo de declaración de oficio del

Humedal Urbano Río Elqui Altovalsol a Desembocadura. La

Página 7 de 131

Fojas 377

trescientos setenta y siete PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

FECHA ANTECEDENTE

resolución fue publicada en el Diario Oficial el 5 de agosto de 2022 y en la página web del MMA de conformidad a lo prescrito en el artículo 11 del RLHU. En virtud de lo dispuesto en al artículo 12 del mismo reglamento la resolución se ha entendido conocida por

el reclamante desde su publicación en el Diario Oficial.

Conforme indica la resolución, a partir de lo concluido en trabajo de gabinete y terreno, se estimó necesaria la modificación de los límites propuestos para el humedal en la cartografía original, pasando de 549,2 hectáreas a 492,8 hectáreas, dando lugar a la cartografía oficial, en atención a la verificación de los criterios de delimitación de vegetación hidrófita, presencia de suelos hídricos

con mal drenaje o sin drenaje y un régimen hidrológico.

La reclamante dedujo reclamación judicial ante esta magistratura 15.SEP.2022 | impugnando la legalidad de la Res. Ex. N* 833, en conformidad a

lo prescrito en el inciso final del artículo 14 del RLHU.

Página 8 de 131

Fojas 378

PRIMER TRIBUNAL trescientos setenta y ocho AMBIENTAL

Figura 1: Mapa de los predios de la Reclamante: Lotes R6, R7 y R8, al Sur de la desembocadura Río Elqui, ciudad de La Serena

281500

Ubicación referencial de predios denominados “Loles Datum WS 84 Leyenda

RG, RT y R8" y su relación con el Humedal Urbano Rio | | Ze as Ferca Ll

Elqui, Altovalsol a Desembocadura, declarado por el Escala :15,500 Humedal Urano Rio Elqui Aloalsol a Desembcadura]

MMA. Comuna de La Serena, Región de Coquimbo PRO La Serena pS

Fuente: PrimerTribunal Ambiental, Mapa referencial en base al Expediente Judicial.

Página 9 de 131

Fojas 379 PRIMER TRIBUNAL trescientos setenta y nueve AMBIENTAL

Figura 2: Cartografía propuesta por el Ministerio de Medio Ambiente para el Humedal Urbano Río Elqui Altovalsol a Desembocadura

Ministerio del Medio Ambiente División de Recursos Naturales y Biodversidad

HUMEDAL URBANO RÍO ELQUI, ALTOVALSOL A DESEMBOCADURA $ [| región: Coquimbo

Proc: Eg Comuna: La Sera.

nformación humedal Humecal natural reco y palustre de una supe de 492,8 cien, uScado pucaente dentro del mite urbano.

“Cordenadas UTM, Datum VS 4, Huso 19 Su Escala 1:00

4 [fever

FCO Humedal Rio El, Altas a Desembocadora

+ || O Lite urtarohre ntercmuralProrica dl Eu (PA)

4 || O Limite urtno de La Serena (PC)

O Veis reerencles humedo! Rio Equl oral Deserbocadura

Plano de ubicación geográfica o (ER

O, Ñ

a

Manila Pro Uglde—— Dosida Mascara

Fuente: PrimerTribunal Ambiental, Mapa referencial en base al Expediente Judicial.

Página 10 de 131

Fojas 380

trescientos ochenta PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

ll. ANTECEDENTES DEL PROCESO JUDICIAL

En lo que respecta a la reclamación y el proceso jurisdiccional de autos consta lo

siguiente:

FOJAS ANTECEDENTES Reclamación judicial interpuesta por la reclamante dirigida en contra de la Res. Ex. N” 833/2022 dictada por el Ministerio de Medio Ambiente.

La reclamante solicitó a este Tribunal dejar sin efecto la resolución 1 recurrida debido a los vicios de que adolece tanto la resolución como el

procedimiento administrativo que la antecede.

El 22 de septiembre de 2022, se admitió a trámite la reclamación

169 interpuesta y se ordenó a la reclamada informar dentro del término de diez días conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N* 20.600.

Se despachó oficio al Ministerio de Medio Ambiente, bajo el número

171 N*146/2022, para que informara sobre la materia requerida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la LTA.

176 La reclamada evacuó su informe solicitando el rechazo de la acción de reclamación deducida en todas sus partes, con costas.

249 El Tribunal tuvo por evacuado el informe de la reclamada.

250 El relator certificó que la causa se encontraba en estado de relación.

251 Se trajeron los autos en relación.

Las partes obrando de común acuerdo, de conformidad a lo previsto en

252 el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron suspender el procedimiento por 30 días hábiles.

Página 11 de 131

Fojas 381

trescientos ochenta y uno PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

FOJAS ANTECEDENTES

253 El Tribunal accedió a la solicitud de suspensión con fecha 10 de noviembre de 2022.

Luego de haber concluido el periodo de suspensión acordado, el 254 tribunal fijó la vista de la causa para el día martes 10 de enero de 2023,

a las 15:00 horas, por videoconferencia.

Consta que este Tribunal se constituyó el día 10 de enero de 2023, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 90 N*2 del Código Orgánico 328 de Tribunales, para la realización de la vista de la causa. Alegó por la parte reclamante el Sr. nombre reservado, y, por la parte

reclamada, Sr. nombre reservado.

330 La causa quedó en estudio ante el Primer Tribunal Ambiental, lo que fue certificado por el relator el 10 de enero de 2023.

En virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 29 de la LTA, el Tribunal decretó como medida para mejor resolver la diligencia de 331 Inspección Personal del Tribunal a los predios individualizados como lotes R6, R7 y R8, ubicados al sureste de la desembocadura del Río Elqui, ubicados en la comuna de La Serena, en la Región de Coquimbo.

La diligencia se decretó para ser realizada el día 25 de enero de 2023.

Se complementó la resolución de fs. 331, fijándose el correspondiente programa de la diligencia decretada en autos mediante la indicación precisa de los lugares a inspeccionar, junto con ratificar el desarrollo de la misma para el día 25 de enero de 2023. De igual forma, en contexto 338 de la Inspección Personal decretada, el Tribunal encomendó la práctica de la medida para mejor resolver a la Ministra Srta. Sandra Álvarez Torres y al Ministro subrogante Sr. Carlos Valdovinos Jeldes, junto al

Página 12 de 131

Fojas 382

trescientos ochenta y dos PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

FOJAS ANTECEDENTES

personal técnico del Tribunal, y designando como ministra de fe de la

diligencia a la Relatora Sra. Marcela Godoy Flores.

Consta acta de la diligencia de Inspección Personal efectuada en la 353 presente causa en el marco de la medida para mejor resolver decretada

por el Tribunal a fojas 406.

367 Consta certificado de causa en estado de acuerdo.

368 El Tribunal designó como redactor de la sentencia a la Ministra Srta.

Sandra Álvarez Torres.

lll. ALEGACIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES

En el proceso de reclamación judicial, las alegaciones y defensas de las partes se plantearon en los términos que se indican a continuación. En primer término, se exponen las alegaciones y defensas formuladas por las partes, luego se desagregan

los argumentos planteados por las mismas para cada alegación/defensa.

Página 13 de 131

Fojas 383

trescientos ochenta y tres PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

III. A. CUESTIONES PRELIMINARES

La declaratoria del HU Río Elqui como medida para combatir el cambio

A.1 climático y la necesidad de respetar los derechos de los titulares afectados.

La declaratoria de HU y la afectación en su esencia al derecho de propiedad

A.2 . . a :

del titular configurando una expropiación regulatoria.

La aplicación supletoria de la Ley N* 19.880 al procedimiento administrativo

A.3 para la declaratoria de HU que contempla la LHU y el RLHU.

A.1 La declaratoria de HU en cuanto medida dirigida a combatir la emergencia climática demanda celeridad pero también el respeto a los derechos de las personas afectadas por esas mismas medidas

RECLAMANTE

RECLAMADA

Las medidas destinadas a enfrentar el cambio climático -entre ellas la declaración de HU- deben respetar la justicia procedimental y los derechos de potenciales afectados, tal como lo han reconocido instrumentos ambientales internacionales (vg.r. el Acuerdo de París, al exigir la

“transición climática justa”).

La Ley Marco de Cambio Climático - N9 21.455- ha recogido las bases de

una transición climática justa

El procedimiento que establece la Ley N% 21.202 garantiza

derechos de los quienes puedan

los

resultar afectados con la declaratoria de HU, al establecer la posibilidad que cualquier persona pueda presentar antecedentes adicionales y reclamar la legalidad de la declaratoria ante los tribunales

ambientales.

En este contexto, el MMA al

declarar el HU Río Elqui dio estricto

Página 14 de 131

Fojas 384

trescientos ochenta y cuatro PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

mediante un trato justo a las | cumplimiento al procedimiento que personas; el respecto a sus derechos | establece la Ley N* 21.202, sin que e incentivando su participación en la | hayan resultado vulnerados los adopción de medidas destinadas a | derechos de la reclamada ni los de enfrentar el cambio climático. los otros intervinientes en el

procedimiento.

A.2 La inclusión de los predios R6, R7 y R8 en la declaración del HU Río Elqui afecta en su esencia el derecho de propiedad de la reclamante,

configurando en los hechos una expropiación regulatoria.

RECLAMANTE RECLAMADA

: La : . Las limitaciones que resultan de la La inclusión de forma ilegal de los predios

R6, R7 y R8 en el HU afecta la esencia declaratoria de HU para la reclamante

del derecho de propiedad de que es titular se encuentran conforme con la

la reclamante, , derivados de un contrato Constitución Política de la República,

: ia dado que resultan subsumibles en: (1)

de arrendamiento con opción de compra

: la función social de la propiedad que el recaído en aquellos.

artículo 19 N% 24 reconoce como

En concreto, las limitaciones para el uso |... a limitación al dominio, una de cuyas

a de los predios que derivan de aplicar el vertientes es la protección ambiental; y

art. 6% inc. 3% de la Ley General de o £e (2) las restricciones específicas a

Urbanismo y Construcciones y del art. ciertos derechos que el art. 19 N0 8

2.119 de la Ordenanza General de . hrs :

autoriza explícitamente imponer al

Urbanismo y Construcciones, implican en a :

legislador con miras a proteger el

la práctica para la reclamante la : .

p p medio ambiente.

imposibilidad de ejecutar el proyecto

o 4 . En cualquier caso, estas limitaciones habitacional que se proponía realizar en

. : no afectan la esencia del derecho de los mismos predios, no obstante contar

. ho . ropiedad de la reclamada, toda vez con los permisos urbanísticos previos. prop!

que no prohíben el desarrollo de

Página 15 de 131

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 385

trescientos ochenta y cinco

Si bien en el polígono del HU podrían ejecutarse los proyectos que sean aprobados en el marco del SEIA, esta aprobación difícilmente se obtendría para dada

la zonificación

actividades inmobiliarias su

incompatibilidad con

derivada de la declaratoria de humedal.

actividades o proyectos al interior de los predios R6, R7 y R8, sino que sólo establecen la necesidad de su ingreso al SEIA cuando dichas actividades o de

generar impacto en el humedal urbano

proyectos sean susceptibles declarado. Esto último con la finalidad conciliar el derecho de dominio con la

protección ambiental.

En este contexto, cobra relevancia la doctrina de la “expropiación regulatoria”

aplicable a privaciones de facto del dominio o a limitaciones/restricciones que

afectan al derecho en su esencia.

Mientras la expropiación tradicional supone privar formalmente del dominio, la de

regulaciones que reducen o eliminan

expropiación regulatoria deriva

notablemente el valor de la propiedad.

La ha

reconocido esta doctrina a propósito de

jurisprudencia constitucional actos regulatorios que afectan en una magnitud significativa las facultades o

atributos esenciales del dominio.

La doctrina de la expropiación regulatoria no resulta aplicable en nuestro sistema, pues se trata de una elaboración propia de la jurisprudencia estadounidense (Pennsylvania Coal

Company v. Mahon) que:

Primero, se basa en que existiría un continuo conceptual entre limitación y expropiación, cuestión que no reconoce el artículo 19 N” 24 de la Política al

Constitución distinguir

claramente entre ambos conceptos.

Segundo, la regulación norteamericana de la propiedad (i) no reconoce la función social de la misma; y (ii) no alude a la posibilidad que una ley limite el dominio ni establece el fundamento

para ello.

Sin observaciones de la reclamante.

En cualquier caso, tanto la Contraloría General de la República —cita dictamen N% 48.164, de 30.06.2016)- como la

Página 16 de 131

Fojas 386

trescientos ochenta y seis PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Excma. Corte Suprema, han sostenido que la tipología del literal s) del artículo 10 de la Ley N” 19.300 agregada por la Ley N% 21.202 incluiría a todos los humedales, y no sólo a los que han sido previamente declarados como tales por el MMA. Por tanto, siguiendo esta interpretación los efectos que la reclamante busca evitar con su postura respecto del ingreso de sus proyectos inmobiliarios al SEIA de igual forma se

producirán.

A.3 La aplicación supletoria de la Ley N” 19.880 al procedimiento administrativo asociado a la declaratoria de humedal urbano que

contempla la Ley N* 21.202 y su Reglamento.

RECLAMANTE RECLAMADA

Por razones sistemáticas la aplicación supletoria de la Ley N” 19.880 debe

En función de la escasa regulación que

contemplan tanto la LHU como el RLHU,

o tener lugar siempre ue sus las normas y principios de la Ley N* 9 p q

19.880 son directamente aplicables de disposiciones sean conciliables con la

: A naturaleza específica del forma supletoria al procedimiento

a | administrativo para la declaración de HU. procedimiento administrativo de

declaración de HU.

En efecto, si bien la aplicación supletoria

de la Ley N' 19.880 a los procedimientos Ello implica que la aplicación supletoria

: e no puede afectar el normal desarrollo especiales se da en distintos grados, en

: A del procedimiento especial, según ha este caso se trataría de una aplicación de

: : . reconocido la Contraloría General de la primer grado —i.e. cuando el legislador no

República (cita al efecto los

Página 17 de 131

Fojas 387

trescientos ochenta y siete PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

regula un procedimiento específico-| dictámenes N%s 12.971/2006 y debido a la escueta regulación del RLHU. | 33.255/2004)

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, han relevado el carácter de norma básica de la Ley N% 19.880 y su subsecuente supletoriedad, de modo que los fines de una ley procedimental especial no pueden soslayar los principios del

referido cuerpo legal.

III. B. VICIOS ESENCIALES DE CARÁCTER PROCEDIMENTAL

B.1 | Infracción al principio de contradictoriedad del procedimiento.

B.2 | Infracción a los principios de fidelidad e integralidad del expediente.

B.3 | Infracción al principio de congruencia procedimental.

B.4 | Infracción al deber de coordinación administrativa.

B.1 Infracción al principio de contradictoriedad del procedimiento administrativo, al haber realizado la reclamada actos de instrucción sin

conocimiento ni comunicación a la parte reclamante

RECLAMANTE RECLAMADA

Si bien el MMA dispuso la visita a los | Las visitas en terreno como la lotes R6, R7 y RE, a efectos de verificar | 'ealizada por el MMA no constituyen la concurrencia de los criterios de |Una instancia esencial para la delimitación, en relación a la propuesta | declaratoria de HU, dado que

original de declaración de HU, omitió proceden sólo cuando se requiera

Página 18 de 131

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 388 trescientos ochenta y ocho

comunicar previamente esta diligencia a la reclamada y demás intervinientes del de

excepción del municipio de La Serena.

procedimiento declaratoria, con

Esta omisión no sólo implicó que la reclamada se viera impedida de sugerir al MMA la visita de lugares específicos y/o de designar un perito técnico que acompañara

la diligencia, sino que

incidió en una gestión probatoria esencial, pues los resultados de esa visita fueron determinantes para que el MMA descartara las observaciones

previas que formuló la reclamante.

verificar o rectificar, mediante criterio técnico, los límites del humedal que

presentaban dudas en su delimitación.

Esta falta de emplazamiento envuelve una infracción a los artículos 10 y 36 de la Ley N* 19.880; y también al principio de justicia en la gestión climática que consagra artículo 2 de la Ley N* 21.455,

Ley Marco de Cambio Climático.

El principio de contradictoriedad no resulta aplicable al procedimiento de declaración de HU, desde que éste no de

controversia entre la Administración y

supone la existencia una

los particulares.

Más bien, dicho procedimiento tiene por único propósito materializar la protección de HU que consagra la Ley NY 21.202 mediante la identificación en de de

delimitación de HU.

concreto los criterios

En todo caso, los fines de dicho

principio se satisfarían con el

mecanismo del artículo 13 del RHU y de

la posibilidad presentar

Página 19 de 131

Fojas 389

trescientos ochenta y nueve PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

antecedentes e impugnar la

declataroria ante la justicia ambiental.

B.2 Infracción a los principios de integralidad y fidelidad del expediente administrativo, en los términos establecidos en los artículos 16 y 16 bis

de la Ley N* 19.880 al no haber incorporado piezas esenciales del mismo

RECLAMANTE RECLAMADA

EL MMA omitió incorporar al expediente

administrativo de la declaratoria tres o Tales antecedentes no fueron antecedentes que utilizó como base para . o o esenciales para la declaratoria del HU establecer la delimitación del HU: (1) o o .

Río Elqui, siendo más bien información documento que de cuenta de las dos . o o , complementaria. Si bien el MMA al visitas realizadas por el MMA a los lotes .

a . momento de adoptar la decisión R6, R7 y R8; (2) Un estudio de o .

o , . | analizó ambos antecedentes, lo hizo en delimitación de cauces del Río Elqui Ñ o Zo _.

. Zo conjunto con información adicional y elaborado por la Dirección de Obras

Hidráulicas (DOH) del Ministerio de Obras Públicas [MOP]; (3) El denominado “Informe GEF".

teniendo en cuenta los resultados de

las campañas en terreno.

En cuanto a las visitas realizadas por el MMA a los lotes R6, R7 y R8, el considerando 11 (i) de la Res. Ex. N* 833/

2022 para motivar el no acatamiento de

Debido a un error involuntario la resolución reclamada indica que las

actividades en terreno fueron

las observaciones técnicas realizadas por .

b p realizadas con fecha 15 y 17 de marzo

Habita Desarrollo Inmobiliario S.A. en la de 2022, cuando en realidad solo se

etapa administrativa correspondiente, Se | --1izá una actividad el 15 de marzo de

funda en 2 visitas a terreno practicadas 2022.

en fechas 15 y 17 de marzo de 2022. Sin

embargo, no existe antecedente alguno

Página 20 de 131

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 390 trescientos noventa

en el expediente declaratorio que de

cuenta de la segunda visita.

Con respecto al estudio de la DOH/2019 el acto declaratorio en su considerando 11 (xv) da cuenta que para determinar la presencia o no del HU en uno de los sitios incluidos, el MMA utilizó como criterio si la porción respectiva se encuentra o no situada dentro de la caja inundable del Río Elqui según período de retorno de 5

años.

Por su parte, el expediente administrativo en distintos pasajes indicó que dicho criterio se basó en el informe elaborado DOH/2019 (“Estudio de

Vulnerabilidad y Definición de un Plan de

por la

Manejo de Cauces para la Cuenca Río Elqui, Región de Coquimbo)”, empero,

aquél no consta en el expediente.

El Estudio DOH/2019 es parte de un conjunto de insumos que utilizó el MMA para revisar y rectificar la cartografía final del HU Río Elqui. Estos insumos incluyeron, entre otros antecedentes, la delimitación de los periodos de retorno de 5 y 10 años del Río Elqui, según consta en la Ficha Técnica.

El estudio de la DOH se encuentra agregado al expediente administrativo asociado a la declaratoria del HU Río Elqui. Específicamente, puede verse en el archivo denominado "Superficie de Estudio DOH (2019).kmz", y como tal

puede ser consultado por cualquier

Inundación Período de Retorno

interesado.

Con respecto al denominado “Informe GEF”, varios pasajes del expediente administrativo, en particular la Ficha de Análisis Técnico, indican que la definición de los límites del HU se basó en el mismo;

y si bien se indica que aquél se encontraría disponible para consulta en un enlace web que señala, éste dirige a una página que no se encuentra

disponible.

El informe GEF corresponde al estudio:

"Delimitación y caracterización de usos del humedal desembocadura del Río Elqui y sus Subcuencas Aportantes, Región de Coquimbo", que realizó una de dicho

humedal en base a las condiciones

delimitación ecológica existentes en él entre abril de 2020 a agosto de 2021.

El antedicho informe se enmarca en el

proyecto financiado por el Global

Página 21 de 131

Fojas 391

trescientos noventa y uno PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Environmental Facility (GEF) titulado "Conservación de Humedales Costeros de la zona centro sur de Chile", cuyo piloto desarrollado en la IV Región, es la desembocadura del Río Elqui. Si bien en el enlace web que indicó el MMA no es posible acceder al informe GEF, éste si puede consultarse en la página web del Proyecto GEF Humedales Costeros del Centro Sur de Chile, en el apartado denominado “Informes Consultorías” (indica

enlace).

Sin perjuicio que las infracciones

Las omisiones indicadas envuelven una .

alegadas no se configuran, la

infracción a los deberes de transparencia, o reclamada en ejercicio de su derecho a

integralidad y fidelidad del procedimiento o e o requerir información a cualquier órgano

administrativo, que consagran los e ¡artículos 16, 16 bis y 18 de la Ley N*

de la Administración del Estado, pudo

requerir directamente la entrega de

19.880. Además, dichas omisiones ambos antecedentes al Ministerio de

lesionan el derecho de defensa de la Medio Ambiente. Empero, en lugar de

reclamante, toda vez que en la práctica le z proceder de tal modo, alegó un

ha impedido conocer los motivos que perjuicio porla declaración de HU.

sustentan la decisión terminal del MMA.

B.3 Infracción al principio de congruencia procedimental consagrado en el artículo 41 de la Ley N” 19.880 al no existir armonía entre las peticiones

de la reclamante y los actos de instrucción decretados por el MMA

Página 22 de 131

Fojas 392

trescientos noventa y dos PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

RECLAMANTE RECLAMADA

En virtud del principio de congruencia, la El principio de congruencia tiene una

: 0% aplicación específica en el autoridad que conduce el procedimiento Pp P

administrativo debe sujetarse a una regla procedimiento de declaración de HU.

d . <e s Teniendo aquél por finalidad la correcta le competencia específica que le exige

o delimitación de un humedal, la pronunciarse sobre todas aquellas

: os resolución final no debe pronunciarse cuestiones, argumentos o peticiones que

: ez. | sobre los antecedentes que no se los interesados sometan a su decisión sin

% z vinculen con dicha finalidad. Ello que pueda extenderse más allá de lo

solicitado ni omitir el pronunciamiento que explica que el MMA haya obviado un

, , conjunto de observaciones ciudadanas ha sido requerido

(17/46) por estimarlas impertinentes.

El MMA incumplió el principio de . Los antecedentes que la reclamante congruencia toda vez que en el acto o o o Zo o acompañó durante el procedimiento y terminal omitió pronunciarse sobre la A o . o que el MMA estimó pertinentes, fueron totalidad de los argumentos esgrimidos o ponderados en el documento “Análisis por la reclamante durante la etapa de o - - de antecedentes adicionales observaciones que contempla el artículo

pertinentes para la declaratoria de 13 del D.S. N* 15/2020 (RLHU).

humedales urbanos de oficio del En efecto, durante el periodo de | mma”.

b [observaciones Habita Asociaciones o a En concreto, respecto de los Lotes R6, Inmobiliarias S.A. acompañó múltiples o .

R7 y R8, se realizó una visita el antecedentes, entre ellos un Informe ' A o 15.03.22 (aunque erróneamente se Técnico titulado: “Análisis Técnico de las . o _.

. hace alusión a una visita adicional el 17 características del humedal ' o o . del mismo mes), que permitió verificar desembocadura Río Elqui y la eventual o o o el límite del HU en base al criterio de aplicación de la ley N* 21.202, La Zo . vegetación presente en los tres lotes, Serena”, de septiembre de 2021,| o - siguiendo los criterios de la Guía del

elaborado por la consultora Mejores MMA.

Prácticas (MP 305-2021), el que

Página 23 de 131

Fojas 393

trescientos noventa y tres PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

mediante un análisis completo justifica la no concurrencia de ninguno de los tres criterios de delimitación de humedales que establece el artículo 8% del RLHU

respecto de los lotes R6, R7 y R8.

Se hace presente que, en el expediente judicial, la reclamante adjuntó el informe técnico elaborado por la misma consultora MP 428-2022, denominado Análisis Técnico de la Declaración del Humedal Urbano Río Elqui, Altovasol a

Desembocadura, de septiembre de 2022

No obstante, la reclamada en la declaración del HU se abocó sólo a analizar la concurrencia del criterio de vegetación, omitiendo realizar cualquier pronunciamiento sobre los restantes criterios y obviando referirse a los

argumentos que planteó la reclamante.

. La denominada "Guía de Delimitación Por otra parte, el MMA dispuso como acto o . ' o y Caracterización de Humedales de instrucción la visita a puntos . o o . o Urbanos de Chile", indica que la específicos y aislados de los predios R6

(1 parcela), R7 (1 parcela) y R8 (1

c |pParcela), los que no representan la

evaluación de los criterios de delimitación se hará en base al examen

. Zo o . de "zonas de muestreo" de al menos un situación de los predios en su totalidad. o .

10% de la superficie a validar.

Lo anterior configura una desproporción e o . . . En los lotes R6, R7 y RE, la validación incongruencia procedimental, toda vez ON - o en terreno consideró: (i) estaciones de que en la práctica implicó declarar como Zo o muestreo de vegetación con cobertura HU vastas zonas geográficas de los o o sobre un 50%, visibles mediante

Página 24 de 131

Fojas 394

trescientos noventa y cuatro PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

predios de la reclamante sin que | técnicas remotas de gabinete; (ii)

existieran respaldos técnicos suficientes. | excluyó sectores que no cumplían con

dichos criterios.

B.4. Infracción al deber de coordinación administrativa y al deber de transversalidad de la gestión climática, conforme a los artículos 37 bis de la Ley N* 19.880 y 2 literal m) de la Ley N* 20.455

RECLAMANTE RECLAMADA

En linea con el principio de coordinación | La coordinación al interior del Estado que rige el actuar de los órganos de la | no opera sólo en los términos del Administración del Estado, tanto el | artículo 37bis de la Ley N“19.880, artículo 37bis de la Ley N* 19.880 -que | cuando haya existido un requerimiento consagra el mecanismo de coordinación | de informe y su respectiva respuesta.

a |regulatoria- como el artículo 2 m) de la | También se manifiesta, por ejemplo, Ley N* 21.455 -que recoge el principio de | mediante el envío de oficios, consejos transversalidad en la gestión contra el | de ministros, reuniones cambio climático- exigen un actuar | intersectoriales, e incluso enviando coordinado entre los órganos públicos | correos electrónicos con antecedentes con distintas comptencias sectoriales. referidos a determinado procedimiento

administrativo, entre otros.

o o El MMA no requirió un pronunciamiento El MMA infringió el deber de coordinación o Z Zo . o al municipio de La Serena en atención al omitir requerir un pronunciamiento al o O o o o a los principios de eficiencia y eficacia municipio de La Serena sobre cuestiones o o o . . . que rigen el obrar de la Administración, b | incluidas en la declaratoria de HU que

o o dado que el MMA cuenta con un plazo inciden en las facultades de planificación . o o o breve para dictar la resolución que se urbana que confiere a los municipios la i Zo . pronuncia sobre la declaración de Ley General de Urbanismo y ' humedal urbano, conforme al Construcciones. DN procedimiento del RHU.

Página 25 de 131

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 395

trescientos noventa y cinco

En específico: (a) la inclusión en el HU de la zona ZU-7 que el PRC había previsto de

residenciales, turísticas y hoteleras; y (b)

para el desarrollo actividades la inclusión de zonas contiguas a la desembocadura, que el Plan Regulador Comunal [PRC] previó para la apertura y ensanche de vías de tránsito de personas en caso de crecidas inusuales del río o

tsunamis.

En este contexto, ya había

antecedentes técnicos

dado que el municipio presentado adicionales durante el periodo de observaciones que establece el procedimiento sobre declaración de oficio de HU, los que, además, fueron considerados pertinentes, se estimó que su opinión técnica ya había sido ponderada por

parte del MMA.

Asimismo, el MMA infringió el deber de coordinación al no requerir opinión previa a la Dirección de Obras Hidráulicas del MOP, no obstante, las competencias que el D.F.L N% 850/1997 le atribuye para determinar las áreas de inundación de los cauces naturales y adoptar medidas para garantizar la seguridad de terrenos y poblaciones ubicadas cerca de cauces

naturales.

Si bien a lo largo del HU Río Elqui tanto en las riberas sur y norte existen zonas urbanizadas y habitadas, la ejecución de obras de defensa del cauce ante crecidas de

fuertemente limitada debido al régimen

extraordinarias éste se verá

derivado de la declaratoria de humedal

urbano, especialmente si se omite escuchar la opinión técnica de la DOH

como órgano competente en la materia.

La remisión de antecedentes técnicos en los términos que indica la reclamada resultaba inoficiosa dado que dicha información sólo podría haber sido considerada como complementaria, pero en ningún caso esencial para la declaración del HU. Asimismo, la reclamada omitió indicar cual sería el propósito que tendría esa remisión y la tendría en la

injerencia que

declaratoria.

En último término, la propia Ley N* 21.202 armoniza la declaración de un HU de

regulación urbanística existentes en

con las competencias

territorios confluyentes. Así:

1. Su artículo 5% modificó el artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones [LGUC] exigiendo que

todo instrumento planificación incluya

Página 26 de 131

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 396

trescientos noventa y seis

Esta falta de coordinación envuelve un proceder arbitrario del MMA dado que en anteriores procesos de declaración de HU aplicó medidas de coordinación. En concreto, a propósito de la declaratoria del HU “Sistema de Lagunas de Llolleo Ojos de Mar”, el MMA consideró las competencias propias de la SEREMI de

Vivienda y Urbanismo y del municipio de

(Secretaria Regional Ministerial)

San Antonio, para rechazar la solicitud de

declaración que formuló este último

los HU existentes en cada escala territorial en calidad de área de

protección de valor natural, para efectos de establecer las condiciones bajo las cuales se deberán otorgar los de

permisos urbanización o

construcción.

2.- Esto implica una primacía de los HU al señalar la ley que éstos deberán ser reconocidos en todos los instrumentos de planificación territorial. Por tanto, el ámbito para que opere la coordinación es acotado y consiste en el reconocimiento de los HU declarados por parte de los instrumentos de

planificación territorial.

En este contexto, la Evaluación

Ambiental Estratégica [EAE] es el instrumento que permitirá coordinar las facultades del MMA con las potestades

de municipios.

III. C. VICIOS ESENCIALES DE FONDO

C.1 | Infracción a la normativa de fondo aplicable a la declaratoria de HU.

C.2 | llegalidad en los motivos que fundamentaron la declaratoria de HU.

C.3 | Incumplimiento de la Guía de Delimitación de Humedales Urbanos.

C.4 | Infracción al deber de imparcialidad en la declaratoria del HU.

C.5 | Incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos para declarar el HU.

Página 27 de 131

Fojas 397

trescientos noventa y siete PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

C.1 Infracción a la normativa de fondo aplicable a la declaratoria de humedales al haber declarado como HU un área legalmente destinada a

otros fines, sin que exista una fundamentación razonable para ello

RECLAMANTE RECLAMADA

¡o Para declarar un HU, el artículo 8% NO II La Ley N* 21.202 no contempla como

letra b) del RHU, exige identificar el requisito para la declaración de un HU

régimen de propiedad y áreas afectas a que éste se ubique al interior de un

un fin específico por ley. Esto implica que predio privado o fiscal, un bien nacional

: % de uso público o que se requiera la la declaratoria no puede recaer en áreas

a o aprobación del dueño del inmueble que, aun cumpliendo los requisitos

ans . donde se sitúa el humedal, ni tampoco técnico ambientales, se encuentren por

ley afectos a otro fin que el área del mismo no este

destinada a otro fin.

El municipio de La Serena mediante el | El artículo 60 de la LGUC exige a todo Decreto Alcaldicio N* 1302 (19.12.22), | instrumento de planificación territorial destinó las zonas donde se emplazan los | incluir los humedales urbanos predios R6, R7 y R8 para fines de | existentes en cada escala territorial en planificación urbana, conforme a lo | calidad de área de protección de valor previsto en los artículos 26 y 27 de la | natural, para efectos de establecer las LGUC y 3" b), de la Ley 18.695, lo que no | condiciones bajo las que deberán fue respetado en la declaratoria. otorgarse los permisos de urbanización

Los Lotes R6, R7 y R8 conforme al Plan | 9 “Onstrucción,

Regulador Comunal de La Serena se | El artículo 2.1.18 de la Ordenanza sitúan en la zona ZU-7 destinada por el | General de Urbanismo y instrumento de planificación territorial al | Construcciones [OGUC] establece que uso residencial de vivienda, hospedaje y | "[IJos instrumentos de planificación a hogares de acogida, y además | territorial deberán reconocer las áreas

de protección de recursos de valor

Página 28 de 131

Fojas 398

trescientos noventa y ocho PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

contempla la apertura de tres vías de | natural, así como definir o reconocer, tránsito libre en sus límites norte y oeste. | según corresponda, áreas de Por ende, las zonas en las que se protección de recursos de valor emplazan los Lotes R6, R7 y R8, han sido patrimonial cultural.”

destinadas a los fines previstos por la | Es decir, no existe una incompatibilidad planificación urbana por ley, razón por la | territorial entre los usos establecidos cual es aplicable la norma restrictiva del | en el PRC de La Serena y la art. 8 NO III literal b) del RHU. Incluso, en | declaración del HU Río Elqui, pues el virtud de esa zonificación, la reclamante | primero deberá adecuarse a lo solicitó y obtuvo una serie de permisos | declarado por el Ministerio del Medio urbanísticos sobre los predios para la | Ambiente, en virtud de lo estatuido en

realización de actividades lícitas. la LGUC y en la OGUC.

El MMA reconoció la concurrencia de dicha limitación cuando rechazó la solicitud que formuló la Municipalidad de San Antonio para la declaración como humedal urbano del sistema "Lagunas de Llolleo Ojos de Mar", mediante la Resolución Ex. N* 1086 de 24.09.21.

En ese proceso el MMA indicó que "el Cc | humedal se ubica al interior del recinto | sin observaciones de la reclamada.

portuario de Empresa Portuaria San Antonio" y argumentó en torno a la zonificación de que fue objeto dicha área según el IPT comunal, sometido a

evaluación ambiental estratégica previa.

En el presente caso se presenta idéntica situación, dado que los predios R6, R7 y R8 se encuentran emplazados en el área

urbana del PRC que fue sometido a

Página 29 de 131

Fojas 399

trescientos noventa y nueve PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

evaluación ambiental estratégica previa, razón por la cual el MMA debió adoptar

una decisión análoga.

C.2 llegalidad en los motivos de la declaración del humedal urbano al fundarse los límites del mismo en un procedimiento previo no oficial que prescindió de las garantías y finalidades propias del procedimiento

oficial

RECLAMANTE RECLAMADA

El MMA estableció los deslindes del HU en base al denominado Informe GEF, no obstante ser un antecedente

previo y ajeno al procedimiento oficial.

El dient dministrati di a : z expeciente acmiiiralivo da Si bien el polígono del HU se fundó, en su

cuenta de ello: (1) El informe que 5 q fase de gabinete, en los resultados del

analiza los antecedentes adicionales , Informe GEF, no se trató de un

indica que la propuesta original se : :

antecedente esencial para la declaratoria,

fundamentó en los resultados del |. O .

sino más bien de uno complementario. El

Informe GEF. (2) En respuesta a la o z .

MMA consideró aquél en conjunto con los

observación que formuló la ONG a antecedentes adicionales presentados por

Redaves y el municipio de la Serena, . , y P la ciudadanía y los resultados de las

el MMA reconoció la identidad entre el - o campañas en terreno realizadas para

límite del HU inicialmente propuesto ce e :

prop y rectificar la delimitación inicial del polígono.

el llamado Informe GEF.

La identidad existente entre los límites del HU indicados en el Informe GEF y los finalmente declarados por el MMA,

permiten ratificar esas circunstancias.

Página 30 de 131

Fojas 400

cuatrocientos PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Lo anterior implica una doble infracción legal que afecta la motivación del acto declaratorio del

humedal urbano:

El informe GEF se encuentra disponible 1.- Se infringe Ley N% 19.880 por

cuanto el informe GEF no fue citado,

para los interesados que deseen

consultarlo. Si bien la dirección web que el no forma parte de la motivación de la

Res. Ex. N* 833/2022, no se agregó al

expediente administrativo, ni puede

expediente indica al efecto no se encuentra correctamente escrita, es posible acceder a su contenido en la

consultarse en el enlace web que se página web del Proyecto GEF Humedales

inserta en el expediente. Costeros del Centro Sur de Chile, en el 2. Se infringe la LHU y RHU pues se | apartado denominado "Informes definieron los límites del HU Río Elqui | Consultorías", bajo el siguiente enlace:

en base a criterios no contemplados | https://gefhumedales.mma.gob.cl/category en la normativa aplicable; sin cumplir | /doc umentos/informes-consu ltorias/

con los estándares de participación ciudadana dado que la instancia GEF contempló una instancia de

participación acotada.

C.3 Ausencia de motivación de la declaratoria al no haberse ceñido la reclamada a la Guía de Delimitación de Humedales Urbanos que fue

dictada por el MMA antes de culminar el procedimiento.

RECLAMANTE RECLAMADA

El MMA se apartó de la “Guía de | Si bien el artículo 20 del RHU obliga al a |Delimitación y Caracterización de | MMA elaborar una guía metodológica,

Humedales Urbanos” a efectos de | dicho instrumento posee un carácter

establecer los presupuestos técnico- | orientador, pues el propósito explícito

Página 31 de 131

Fojas 401

cuatrocientos uno PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

facticos que exige la normativa para la | de la norma es orientar técnicamente la declaratoria de HU, con lo cual vició la | delimitación y caracterización de HU en

motivación del acto administrativo. base a los criterios que define el RHU.

Ceñirse a los lineamientos técnicos | El MMA utiliza la guía precisamente previos que la misma Administración ha | como un instrumento que orienta en el fijado para motivar sus actuaciones | levantamiento de los límites técnicas garantiza que el acto terminal | cartográficos de los HU, según realidad cumpla un óptimo estándar de|de cada humedal y la información de fundamentación, dado que existe un | base que se encuentre disponible para margen importante de discrecionalidad. | cada humedal, lo cual varía caso a

caso.

Tanto la jurisprudencia emanada de los tres Tribunales Ambientales como la Excma. Corte Suprema de Justicia, han b establecido que las guías técnicas | .

o Zo Sin observaciones de la reclamada.

elaboradas por la Administración son de cumplimiento obligatorio, al tratarse de orientaciones que condicionan el ejercicio

de una potestad discrecional

El incumplimiento de la Guía consta en un ' .

Para declarar el HU Río Elqui, el MMA

informe técnico externo que encargó la . o contaba con insumos suficientes para

reclamante, que concluye que en los Lotes R6, R7 y R8, de un total de 20

actividades exigibles, sólo 5 fueron

realizar una delimitación a través de técnicas de gabinete, que luego fueron

profundizadas a través de varias C [llevadas a cabo correctamente, 4 fueron - . o campañas de terreno. Todo ello ejecutadas con deficiencias y 11 no se o Ñ il . . o permitió construir una cartografía realizaron o bien su realización no consta — . o o detallada basada en el cumplimiento en el expediente administrativo. o de al menos 1 de los 3 criterios de

Las deficiencias metodológicas tuvieron | delimitación del RHU.

un efecto directo en la determinación de

Página 32 de 131

Fojas 402

cuatrocientos dos PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

los límites del humedal urbano declarado | La resolución reclamada se sostiene en los lotes R6, R7 y R8, por cuanto fue | en consideraciones de carácter en ellos en los que el MMA realizó | técnico-ambientales considerando deficientes actos de instrucción, | aspectos de hecho y de derecho; cuyo deviniendo en una errónea e injustificada | alcance se profundiza en la determinación de límites del humedal. denominada "Ficha Técnica" que constituye una pieza importante del procedimiento sobre declaración de HU Río Elqui.

C.4 Ausencia de motivación de la declaratoria por infracción al deber de imparcialidad, al haber incurrido la reclamada en una discriminación

arbitraria cuando resolvió las observaciones de los intervinientes.

RECLAMANTE RECLAMADA

Si bien el MMA decidió reducir los límites

del humedal a declarar en base a los El MMA no ha incurrido en

, a discriminación arbitraria alguna al planteamientos que hicieron algunos

momento de resolver las observantes, cuando esta reclamante

z : observaciones presentadas por los planteó esos mismos argumentos

respecto de los lotes, el MMA adoptó una distintos participantes del proceso. Se

decisión distinta. ha ceñido estrictamente al principio de

a congruencia procedimental procurando

Esto se observa cuando en otros predios . :

que exista una consonancia entre los

se descartó la existencia del HU debido a: .

antecedentes adicionales

la presencia de sectores con rellenos de : :

considerados pertinentes durante el

tierra O arena, existencia de petriles de o ; uz procedimiento, los actos de instrucción

tierra frente a crecidas, emplazamiento . . o realizados y finalmente, la decisión

fuera del área de inundación del río o adoptada.

presencia de dunas.

Página 33 de 131

Fojas 403

cuatrocientos tres PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

En este contexto, la Res. Ex. N* 833/2022 vulneró el principio de igualdad entre las partes al no justificar en su motivación las mencionadas diferencias, transgrediendo con ello los artículos 10 y 11 inc. 1, de la Ley N% 19.880, así como el principio de justicia climática del artículo 2% de la Ley Marco de Cambio Climático [LMCC].

La diferencia de trato de parte del MMA es también patente en relación con la aplicación del criterio de inundación para un periodo de retorno de 5 años según el informe de la DOH; y en lo relativo a la existencia de áreas de relleno, situaciones que precisamente se

presentan en los lotes R6, R7 y R8.

El estudio de la DOH da cuenta que los lotes R6, R7 y R8 sólo no se verían inundados en periodos de retorno de 5, 10 y 25 años, ratificado su desconexión Sin observaciones de la reclamada.

con el HU. Empero, la reclamada no consideró esta circunstancia al analizar la concurrencia de los elementos característicos de un HU, aunque si lo

hizo para otros sectores que excluyó.

Similar situación se aprecia respecto a los sectores de relleno existentes en esos predios. Según consta en Informe Técnico que acompaña a la reclamación (Informe MP 428 de 2022) que rola a fojas 117 a 159, titulado “Análisis técnico

Página 34 de 131

Fojas 404

cuatrocientos cuatro PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

de la declaración del humedal urbano Río Elqui, Altovalsol a Desembocadura”, de septiembre de 2022, elaborado por la consultora Mejores Prácticas”— el área oriente del predio fue cubierta totalmente por rellenos artificiales entre 2012 y 2013,

creciendo solo mínima vegetación.

C.5 Por haberse declarado el Humedal Urbano Río Elqui Altovalsol a desembocadura sin cumplir con los requisitos técnicos exigidos por la

normativa aplicable en los predios de propiedad de la reclamante.

RECLAMANTE RECLAMADA

Los motivos del acto que declara un HU, en tanto hechos habilitantes del mismo se reducen a que, por una parte, el área declarada se sitúe dentro del radio urbano y por otra, que a su respecto concurran

o A El MMA describe las fases asociadas al los criterios de delimitación.

proceso de declaración de RLHU e En concreto, el art. 8% del RLHU define

a | como critrios indicadores de HU: (1) la

indica que la autoridad ambiental cumplió a cabalidad con los requisitos

presencia de vegetación hidrófita; (2) la que establece el artículo 8% del RLHU

resencia de suelos hídricos sin drenaje :

p y para efectuar la declaratoria de HU.

o de mal drenaje; o (3) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal, que genera

condiciones de inhundación periódica.

El MMA, sin embargo, no logró acreditar

la concurrencia de ninguno de los

Página 35 de 131

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 405 cuatrocientos cinco

antedichos indicadores, lo que resulta en que ha declarado como humedal áreas ajenas a dicho ecosistema, viciando los

motivos de la declaratoria.

Con respecto al criterio de vegetación hidrófita, la GDHU del Ministerio de Medio Ambiente recurre a la definición de la US Army Corps of Engineers (USACE):

“cualquier especie macrófita que crezca en el agua o en un sustrato que esté al menos periódicamente deficiente en oxígeno como resultado de un contenido excesivo de agua, plantas que se hábitats

encuentran típicamente

húmedos” (p. 57)

en

Si bien la misma USACE amplía dicho

concepto incluyendo, con fines de clasificación, a las plantas helófitas, se debe considerar que: (1) esa clasificación al ser de origen nacional, no resulta aplicable sin más para el caso chileno; y (2) que en todo caso, la guía entrega recomendaciones sobre cuando es adecuado utilizar una sola especie como indicadora de humedal así como la zona

geográfica en que ello es valido

Según la USACE las helófitas solo serán indicador de humedal en presencia de otros indicadores, siendo por si sola un indicador poco confiable y/o arbitrario.

Esto es reiterado por la GDHU cuando

Conforme indica la GDHU las plantas helófitas (o palustres) se desarrollan tanto áreas de

en permanente

inundación como en suelos temporalmente húmedos. Son formas intermedias entre las plantas hidrófitas propiamente tales (acuáticas) y las terrestres (terrifitas). Y normalmente se desarrollan en zonas de transición, de

emergentes comunes en humedales,

siendo el caso las plantas los árboles de pantanos, las totoras,

vatros y carrizos.

Si bien la Guía del MMA entrega un listado de flora indicadora de humedal en base en la propuesta de la USACE, el mismo ha sido adaptado a la realidad nacional. Esto significa que sobre una base científica, se incluyó en el listado a la flora más característica del país incluyendo especies hidrófitas y helófitas, que luego en función de sus hábitos de vida, se asociaron a

determinada macrozona biogeográfica.

En consecuencia, para determinar la concurrencia del criterio vegetacional

se estableció que si la cobertura

Página 36 de 131

Fojas 406

cuatrocientos seis PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

indica los casos en que se precisa | dominante de la unidad vegetacional complementar la delimitación en base al | muestreada (>50%) corresponde a criterio vegetacional con los criterios de | plantas hidrófitas o helófitas, el área se hidrología y suelos hídricos (p.57). consideraría como humedal. Este criterio se cumplió a cabalidad respecto de las áreas delimitada por la Res. Ex.

NY 835/2022.

+ Criterio de vegetación hidrófita + Criterio de vegetación hidrófita

La resolución reclamada identificó como | Las especies identificadas en gran especies indicadoras de humedal | parte de los lotes R6, R7 y R8 (tessoria presentes en los lotes R6, R7 y R8: | absinthoides, distichlis spicata, tessaria absinthioides (brea); sarcocornia | sarcocornia neei) alcanzaron en neei (hierba sosa) y distichlis spicata | muchos casos un 100% de presencia.

(grama salada), que, no son hidrófitas, | Son especies de origen nativo con sino helófitas caracterizadas por su | hábito de vida helófita leñosa y helófita/ plasticidad biológica, pudiendo | halófila y corresponden a flora comportarse como helófitas o hidrófitas. | indicadora de humedal según el Listado Referencial de HU que maneja el MMA.

Por lo tanto, el MMA efectuó la declaratoria de HU fundada en el criterio de vegetación hidrófita pero usando | En cambio, los sectores situados al sur especies helófitas de gran plasticidad, sin | que presentaban una cobertura las prevenciones que recomiendan la | vegetacional inferior al 50%, fueron Guía y sin que concurriera además el | excluidos de la declaratoria. Esa critrio hídrico y/o hidrológico, lo cual no es | determinación previa realizada en el suficiente para declarar un HU. marco de la declaratoria, fue ratificada el 26.09.22 por el MMA cuando realizó

un sobrevuelo a través de dron.

+ Criterio de suelos hídricos con mal

drenaje o sin drenaje

Página 37 de 131

Fojas 407

cuatrocientos siete PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

No fue posible para los expertos que evacuaron el informe técnico (MP-305- 2021), llevar a cabo las muestras de calicatas en los 10 puntos de muestreo debido a la alta compactación del suelo a causa de los rellenos artificiales en los mismos, dando cuenta con ello de la

inexistencia de un régimen de saturación.

“ La Sin observaciones de la reclamada.

En todo caso, un “suelo hídrico” o en

condiciones anaeróbicas periódicas es fácilmente reconocible en terreno, al presentar rasgos como acumulación de materia orgánica y rasgos redoximórficos asociados a la reducción de hierro, magnesio, indicadores inexistentes en el suelo de los lotes R6, R7 y R8.

+ Criterio de régimen hidrológico de

saturación

Si bien los peritos técnicos que evacuaron el informe muestrearon 10 puntos de los lotes R6, R7 y R8, sólo 02 de ellos cumplen con los criterios hidrológicos primarios para la determinación, el cual sólo se verifica gracias a la presencia de . . o Sin observaciones de la reclamada.

un canal de desagúe o drenaje artificial que proviene de la urbanización

colindante a los mismos lotes.

En todo caso, tanto los suelos como la topografía impiden el desarrollo de un

humedal, de modo que las únicas zonas

Página 38 de 131

Fojas 408

cuatrocientos ocho PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

de suelos saturados, con potencial de albergar vegetación hidrófita y desarrollar suelos hídricos son depresiones formadas por canales artificiales alimentados por aguas lluvias de

urbanizaciones vecinas.

CONSIDERANDO:

Primero. En atención a las alegaciones y defensas formuladas por las partes, se ha estimado necesario abordar como cuestión previa el marco regulatorio aplicable a la declaración de oficio de los humedales urbanos, para luego analizar las controversias suscitadas en la presente causa. Lo anterior se representa en el

siguiente esquema:

ESTRUCTURA DE LA PARTE CONSIDERATIVA DE LA SENTENCIA

Cuestión previa: marco normativo aplicable a la

declaración de oficio de humedal urbano.

Controversias

Í Y C1: Vicios del procedimiento C2: Falta de motivación del C3: Afectación del derecho de declaratorio del HU Río Elqui. E acto declaratorio de HU propiedad de la reclamada.

Página 39 de 131

Fojas 409

cuatrocientos nueve PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

l. CUESTIÓN PREVIA

Marco normativo aplicable a la declaración de oficio de humedales

urbanos

Segundo. De la Ley N” 21.202/2020: disposiciones a considerar. Para establecer el marco normativo asociado a la declaración de oficio de un humedal urbano cabe tener en consideración lo dispuesto en el artículo 1% de la Ley N* 21.202, que establece: “La presente ley tiene por objeto proteger los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo, entendiendo por tales todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o

parcialmente dentro del límite urbano”.

Luego, también ha de considerarse lo establecido en el artículo 2” del mismo cuerpo legal cuyo inciso 1% dispone: “Un reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, suscrito también por el Ministro de Obras Públicas, definirá los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo”. Finalmente, también, hay que tener a la vista lo estatuido en el artículo 3%, inciso segundo, del mismo cuerpo legal que prescribe: “El reglamento previsto en el artículo anterior establecerá el procedimiento mediante el cual el municipio podrá solicitar el reconocimiento de la

calidad de humedal urbano”.

Tercero. Derivaciones de los preceptos precitados de la ley N* 21.202. Las

disposiciones precitadas permiten establecer: en primer término, que la Ley N*

Página 40 de 131

Fojas 410

cuatrocientos diez PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

21.202 facultó al Ministerio del Medio Ambiente para reconocer como humedales urbanos todas aquellas marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano; y en segundo término, que el legislador derivó a la potestad reglamentaria la determinación del contenido base de estas declaraciones o reconocimientos, esto son, los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, como de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo, así como del procedimiento administrativo a aplicar

para el reconocimiento de humedales urbanos.

Cuarto. Del Decreto Supremo (D.S.) N* 15/2020 (El Reglamento). En virtud de la antedicha dicha derivación legislativa, el Ministerio de Medio Ambiente dictó el D.S.

NO 15 que fija el Reglamento de la Ley N* 21.202. Luego, de la lectura del artículo 1” de este cuerpo legal, es posible observar que efectivamente cumple con lo previsto en la ley N” 21.202, esto es: a) regular los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, para el resguardo de sus características ecológicas y su funcionamiento, y la mantención del régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo, integrando las dimensiones sociales, económicas y ambientales, como además b) establecer el procedimiento mediante el cual el Ministerio del Medio Ambiente declarará humedales urbanos a solicitud de los

municipios o de oficio, de conformidad con los preceptos de la Ley N* 21.202.

Quinto. Aspectos que cuelgan de este marco normativo. En este contexto, se estima procedente abordar por separado las siguientes materias referidas al marco

normativo aplicable a la declaración de humedales urbanos:

Página 41 de 131

Fojas 411

cuatrocientos once PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

La aplicación supletoria de la Ley N* 19.880 al procedimiento sobre A iz o

declaración de oficio de humedales urbanos.

Naturaleza de la potestad atribuida al Ministerio de Medio Ambiente para B o

efectuar el reconocimiento de humedales urbanos.

El estándar metodológico exigible para concretar o hacer operativos los Cc

criterios de delimitación de humedales urbanos.

El estándar de motivación exigible al acto administrativo que efectúa el D o z

reconocimiento de uno o más humedales urbanos.

A. La aplicación supletoria de la Ley N* 19.880 al procedimiento sobre declaración de oficio de humedales urbanos

Sexto. Del procedimiento establecido en la Ley N* 21.202 para la declaratoria de un humedal urbano: caracterización. De conformidad a lo dispuesto por los artículos 13! y 14 inciso segundo? del Reglamento, ambos situados dentro del Título V sobre el “Procedimiento de reconocimiento de humedales urbanos de oficio por el Ministerio de Medio Ambiente”, se colige que estamos frente a un procedimiento de

carácter “concentrado” y “sumario” en tanto:

1? Se inicia con la con la publicación en el Diario Oficial de la resolución exenta que identifica el humedal objeto del procedimiento.

1 Artículo 13 dispone: “El Ministerio del Medio Ambiente iniciará el procedimiento de declaración de oficio de uno o más humedales urbanos, mediante una resolución exenta que identifique dichos humedales y otorgue un plazo de 15 días, contado desde su publicación en el Diario Oficial, para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales sobre el o los humedales urbanos que se pretende declarar”.

2 El artículo 14 del mismo cuerpo legal dispone en su inciso segundo que: “El Ministerio del Medio Ambiente realizará un análisis técnico de los antecedentes presentados conforme al artículo anterior. A su turno, el inciso tercero dispone “Dicho procedimiento concluirá con una resolución exenta del Ministerio del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial, que declarará el o los humedales urbanos respectivos”.

Página 42 de 131

Fojas 412

cuatrocientos doce PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

2” Existe un plazo de 15 días hábiles para presentar información adicional respecto del humedal que se pretende declarar por parte de cualquier interesado.

3” Luego, aplica una etapa de análisis técnico de antecedentes por parte del Ministerio de Medio Ambiente.

4” Como acto terminal ocurre la dictación de una resolución exenta que declara el

o los humedales urbanos respectivos que se publica en el Diario Oficial.

5” El plazo máximo para desarrollar las acciones precedentes y concluir este procedimiento es de 6 meses contados desde la publicación en el Diario Oficial de

la resolución exenta inicial. (Art. 14, inciso 19).

Séptimo. La doctrina y la supletoriedad del procedimiento administrativo contemplado en la Ley N? 19.880. El inciso primero de la Ley N* 19.880 dispone:

“En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria ...”. Al respecto el autor nombre reservado refiere que el carácter de supletoria de la ley dice relación con el principio de continuidad del procedimiento administrativo, que la ley configura como una

garantía de futuro para resolver los vacíos de procedimientos particulares.?

Sobre este mismo punto, los profesores nombre reservado, indican que la eficacia supletoria de la Ley N* 19.880 se traduce en el establecimiento de principios y estándares que aseguran la aplicación prevalente de dicho cuerpo

normativo como núcleo de garantías básicas de los procedimientos administrativos!.

Al respecto, nombre reservado explica que dicha regulación opera al mismo tiempo como “un mínimo y un máximo legal” en términos de obligar a las leyes especiales a cumplir las "bases, estándares y principios mínimos de justicia y garantía que

consagra”.

3 nombre reservado, nombre reservado. (2015). “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la Ley N*19.880”. Revista de Derecho Público, (70), p 301. https://doi.orq/10.5354/rdpu.v0i70.37765.

4 Ibidem.

5 nombre reservado, nombre reservado. (2015). “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la Ley N?19.880”. Revista de Derecho Público, (70), p 301. https://doi.orq/10.5354/rdpu.v0i70.37765, citando a

Página 43 de 131

Fojas 413

cuatrocientos trece PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

A su vez, nombre reservado, argumenta que “en ningún caso las especialidades procedimentales pueden implicar una disminución o limitación de las garantías comunes otorgadas a los ciudadanos por la Ley de Bases de los Procedimientos

Administrativos”*.

Por otra parte, nombre reservado postula que si bien es posible que el procedimiento administrativo pueda ser regulado por normas reglamentarias -que es el caso-, es bajo la condición que se respeten las bases contenidas en la Ley NO 19.880. Esta postura, ha sido respaldada por la Contraloría General de la República, que en el dictamen N* 68.178, de 2011, último que refiriéndose al principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 6* de la Constitución Política, plantea que corresponde la aplicación directa de la referida Ley N* 19.880 en aquellos procedimientos especiales desarrollados en normas de jerarquía infralegal, como son las de carácter reglamentario, aun cuando su existencia obedezca al hecho de haber sido convocada expresamente la potestad reglamentaria por la norma de rango legal. Ello debido a que la aludida ley de procedimiento -léase ley N* 19.880- prima, en el ámbito de materias que regula, por sobre otra fuente normativa que no sea de la misma jerarquía, exigencia que, por lo demás, es

plenamente concordante con la reserva legal que consagra el artículo 63 N? 1”78,

Octavo. La Excma. Corte Suprema y la supletoriedad del procedimiento administrativo contemplado en la ley N* 19.880. La Excma. Corte Suprema, por su parte, ha adherido a la postura doctrinaria expuesta precedentemente en el sentido de reconocer que si bien la regla de supletoriedad que se atribuye a la Ley

N* 19.880 no supone desconocer las particularidad de los fines perseguidos por los

nombre reservado, Alejandro en “Eficacia derogaroria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Adminimativos”, en La Semana jurídica, N* 289, 22-28 mayo 2006, págs. 8-9 y señalando en pie de página N* 45 “Ahora, extensamente en: “Acto y Procedimiento Administrativo” VV.AA., Actas de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Ediciones Cniversitarias de Valparaíso, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 2007, pág. 302.

$ nombre reservado, nombre reservado. (2015). “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la Ley N*19.880”. Revista de Derecho Público, (70), p 308. https://doi.orq/10.5354/rdpu.v0i70.37765.

7 nombre reservado, nombre reservado (2023): “Curso de Derecho Administrativo”; Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Ed. Libromar; p. 618.

8 Véanse también el Dictamen N? 39.349, de 30 de agosto de 2007.

Página 44 de 131

Fojas 414

cuatrocientos catorce PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

procedimientos consagrados en leyes especiales, la especialidad de los fines de modo alguno puede significar que se soslayen los principios normativos elementales consagrados en la referida ley de bases, puesto que aquellos constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la Administración. El máximo tribunal razona que esto es aplicable particularmente respecto de los principios conclusivo, de contradictoriedad, impugnabilidad, transparencia y publicidad establecidos en los artículos 8, 10, 15 y 16 de la aludida Ley N* 19.880, pues ellos son una expresión del debido proceso administrativo, cuyo respeto es obligatorio para los Órganos del

Estado?.

Noveno: Aplicación de la Ley N” 19.880 al procedimiento que declara un humedal urbano. En virtud de los razonamientos que anteceden, esta judicatura estima que, siendo el procedimiento administrativo de declaración de humedales urbanos de naturaleza especial, resultan aplicables, de manera supletoria en los términos señalados, las disposiciones de la Ley N* 19.880. Así se ha resuelto por este Ente Jurisdiccional, en Sentencia Rol R-69-2022, de 12 de junio de 2024 c. 7.

B. Naturaleza de la potestad atribuida al Ministerio de Medio Ambiente para

declarar uno o más humedales urbanos

Décimo. Sobre los tipos de potestades. La Excma. Corte Suprema en Sentencia Rol 8487-2018 ha señalado que “...en doctrina se distingue entre el ejercicio de facultades regladas y facultades discrecionales, en las primeras toda la actuación previa al nacimiento de un determinado acto administrativo se encuentra prevista y determinada en la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en el procedimiento que determina la decisión, que está igualmente regulada en relación a la situación fáctica que la origina. En cambio, en el ejercicio de las facultades discrecionales, la Administración

goza de cierto ámbito de libertad al momento de adoptar la decisión”10.

* Sentencia Excma. Corte Suprema en causa Rol N* 62128-2016, considerando 14".

10 Sentencia (Rec. Queja) Excma. Corte Suprema, Rol N* 8487-2018, cons. 12%.

Página 45 de 131

Fojas 415

cuatrocientos quince PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

A mayor abundamiento el máximo tribunal razona en orden a que “...si bien la división doctrinaria entre actos reglados y discrecionales es correcta, lo cierto es que en la realidad no existen actos puramente discrecionales, como tampoco estrictamente reglados; sino que hay actos en que el grado de discrecionalidad otorgado por la ley a la autoridad es mayor o menor, y continua razonando que “[...]

En este aspecto, se debe enfatizar que aún cuando en apariencia se otorgue un alto grado de discrecionalidad a la Administración, siempre existen aspectos que son reglados, cuya transgresión provoca la nulidad. Interesa destacar que en los actos en que la Administración goza de mayor grado de discrecionalidad, no es ésta la que se controla por parte de los tribunales, sino que es el aspecto no discrecional el que se somete a escrutinio judicial. Justamente esa es la razón por la que se exige que el acto administrativo sea motivado, puesto que es la herramienta entregada para que el juez verifique la existencia de los hechos y su calificación jurídica,

aspectos no discrecionales de todo acto administrativo”.*1

Undécimo. Análisis de la potestad ejercida por el MMA. La potestad de declarar un humedal urbano es, por una parte, una potestad reglada, en tanto, los criterios de delimitación de un humedal de esta especie, son aquellos que se encuentran determinados normativamente. En este sentido, efectivamente el literal d) del artículo 8” del Reglamento dispone que tal cuestión: “[...] deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica, sumado a que la zona que se postule a reconocer como humedal además de estar situada total o parcialmente dentro del límite urbano. En el mismo sentido se ha pronunciado la Justicia Ambiental, según se lee en

jurisprudencia que se cita??,

1 Sentencia (Rec. Queja) Excma. Corte Suprema, Rol N* 8487-2018, cons. 13%, 12 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N* 297-2021 (acumuladas R N* 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 9. En el mismo sentido: R N” 305-2021 (acumulada R N” 306-2021), de 16 de diciembre de 2022, c.

Página 46 de 131

Fojas 416

cuatrocientos dieciseis PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Empero, a diferencia de los supuestos fácticos que determinan la concurrencia de un humedal urbano (criterios de delimitación), la metodología utilizada para verificar si concurren esos mismos supuestos de hecho no se encuentra establecida normativamente, configurándose por ende en este punto una potestad de tipo discrecional en favor del Ministerio de Medio Ambiente. La judicatura ambiental ha razonado en este mismo sentido, reconociendo que la autoridad ministerial goza de

cierto margen de discrecionalidad en lo metodológico??.

Luego, en atención a las consideraciones precedentes, esta magistratura estima que la potestad de que se encuentra investido el Ministerio de Medio Ambiente para declarar determinadas zonas como humedales urbanos, en cuanto, contiene tanto

elementos reglados como discrecionales, constituye una potestad mixta.

C. La metodología exigible para aplicar los criterios de delimitación de

humedales urbanos

Duodécimo. Instrumento en que se fija la referida metodología. De acuerdo, al art. 20 del Reglamento de la Ley N* 21.202: “En un plazo de tres meses contado desde la publicación del presente decreto, el Ministerio del Medio Ambiente elaborará una Guía Metodológica que oriente técnicamente la delimitación y caracterización de humedales urbanos en base a los criterios definidos en el artículo 8”. En virtud de esta norma, el MMA dictó en marzo de 2022 la “Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos”!* (*GDCHU”), a través de la cual y según se lee en su texto “...se entregan herramientas para el proceso de delimitación de humedales en el contexto de solicitudes de reconocimiento de Humedal Urbano por

parte de Municipios y los procesos de declaración de oficio del MMA, sustentando

29; Rol R N? 395-2023, de 19 de octubre de 2023, c. 9; Rol R N” c. 10; Rol R N* 324-2022, de 28 de febrero de 2023, c. 6, Rol R N” 315-2021, de 21 de noviembre de 2022, c. 4, Rol R N” 316-2021 (acumulada R N* 317- 2021), de 30 de enero de 2023, c. 39.

13 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N? 297-2021 (acumuladas R N* 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 38.

14 El documento se encuentra disponible en el siguiente link de la página web del Ministerio de Medio Ambiente:

https: //rumedaleschile.mma.gob.cl/wpcontent/uploads/2022/03/GUIA_ HUMEDALES 2022 BAJA.pdf

Página 47 de 131

Fojas 417

cuatrocientos diecisiete PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

la representación cartográfica del área objeto de la solicitud bajo los criterios de

régimen hidrológico, vegetación hidrófita y/o suelos hídricos”. (Ver p. 10 de la Guía).

Décimo tercero. Naturaleza de la GDCHU. Responde al concepto doctrinario de soft law (derecho suave), esto es, “[rJeglas de conducta basadas en instrumentos a los que no se ha atribuido fuerza legal obligatoria como tal, pero sin embargo pueden tener ciertos (indirectos) efectos legales, y que apuntan o pueden producir efectos prácticos”*. Sobre este concepto, se ha sostenido que constituye una fórmula de producción normativa que se sitúa al lado de las formas tradicionales de regulación jurídica pudiendo caracterizarse a través de algunas notas: responde al esquema de recomendación, en vez de ajustarse al esquema imperativo tradicional;

propone y no impone la realización de conductas; y se corresponde con lo que

Norberto Bobbio denominaba la función promocional del Derecho”,

Décimo cuarto. Consecuencias del carácter de soft law de la GDCHU. En primer lugar, se trata de un instrumento que fija lineamientos básicos, orientaciones y un estandar mínimo metodológico al cual ceñirse por parte de aquellos funcionarios mandatados por el MMA para la determinación de un humedal urbano. Es decir, la Guía promueve la aplicación de metodologías adecuadas a un procedimiento administrativo de carácter técnico donde el abanico de discrecionalidad de la Administración puede ser elevado. Lo anterior con miras a otorgar certeza jurídica tanto a los funcionarios del órgano que debe tomar la decisión, como a los particulares destinatarios de la misma, apuntando a dotar de un contenido adecuado a la fundamentación del acto administrativo terminal. Esta magistratura ha razonado al respecto que “no se debe perder de vista que, en cuanto a las cuestiones científico-técnicas, la delimitación del humedal responde a un proceso científico de observación, recolección y sistematización de información como evidencia para

tales fines. Es decir, que los aspectos descriptivos, trabajo de gabinete y de terreno

15 SENDEN, L: —Soft law in European Community Law. Ed. Hart, Oxford y Portland. Oregón, 2004, p.112.

16 ESCUDERO, Rafael (2016); “El concepto de Soft Law”. Disponíble en:

https://www.academia.edu/12249068/El_concepto_de_soft_law. Consulta 10 de septiembre de 2024, p.128.

Página 48 de 131

Fojas 418

cuatrocientos dieciocho PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

-por su naturaleza- deben estar sustentadas en el cumplimiento de estándares

metodológicos mínimos”””, precisamente el contenido de la GDCHU.

En segundo lugar y tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema “las guías elaboradas por un órgano administrativo -que es el caso- buscan transparentar los lineamientos y principios que la autoridad tiene como propósito al momento de ejercer su potestad, agregando que el órgano respectivo "estará obligado a aplicarlas, por cuanto se trata de normas de referencia obligatorias para los funcionarios, esto es, constituyen orientaciones generales que condicionan el

ejercicio de una determinada potestad discrecional”18,

En consecuencia, la eventual ausencia de observación o aplicación errada de las metodologías, los lineamientos o directrices técnicas contenidos en la GDCHU, no puede menos que afectar la motivación del acto terminal que declara un humedal

urbano, haciéndolo entonces devenir en ilegal.

D. El estándar de motivación exigible al acto administrativo que efectúa el

reconocimiento de uno o más humedales urbanos

Décimo quinto. La motivación en el acto administrativo: concepto. El inciso 2”

del artículo 11, de la Ley N” 19.880, contiene la obligación explícita de motivar o fundamentar los actos administrativos, en tanto, dispone que los hechos y fundamentos de derecho deberán expresarse siempre en aquellos actos que afecten los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos o amanecen su legítimo ejercicio; norma que se complementa con el artículo 41, inciso 4% de la misma ley, que a propósito de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo, dispone que contendrán la decisión, que será

fundada. En relación con este deber, la jurisprudencia ha señalado que por su

17 Primer Tribunal Ambiental, Rol 69-2022, c 32.

18 Sentencia Excma. Corte Suprema (sentencia de reemplazo), Rol 63.341-2020, c.14

Página 49 de 131

Fojas 419

cuatrocientos diecinueve PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

intermedio se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictar

el acto administrativo, exigencia que se impone en virtud del principio de legalidad!*.

Luego, lo prescrito por el referido artículo 11, nos lleva a calificar a la motivación como un elemento de la esencia de un acto administrativo, en tanto, a través del mismo es posible revisar la legalidad que dio origen al acto como en este caso es la declaración de oficio de un humedal urbano. A mayor abundamiento, entender la motivación en sentido contrario, esto es, como un elemento formal, nos lleva a la misma conclusión, pues en los actos administrativos las “formalidades” siempre son de la esencia de la actuación administrativa, es decir, su no cumplimiento, omisión,

o desviación afectan directamente su validez y finalmente su existencia?,

Décimo sexto. La motivación en el acto administrativo: funcionalidad. La doctrina ha puesto de relieve que la motivación cumple importantes funciones, a

saber:

0) “En primer término, legítima el ejercicio del poder público por parte de la Administración, ya que permite comprobar la concurrencia de los supuestos de hecho y el cumplimiento de las condiciones de derecho establecidas por la norma y, en definitiva, verificar la conformidad de las decisiones del órgano emisor con el derecho vigente;

(ii) En segundo lugar, tiene una importancia defensiva, ya que habilita el derecho

de los administrados a impugnar el acto administrativo?!, permitiendo que den

19 Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 3598-2017, c. 5%

20 Precisamente en este sentido nombre reservado señala “De esta precisión -precedentemente el mismo autor afirma que no resulta baladí, integrar como elemento de validez del acto, la expresión de este verdadero supuesto de actuación que es la motivación- se derivan importantes consecuencias que sirven para la determinación de la validez de la actuación de un órgano del Estado, ya que a partir de esta fundamentación o motivación se podrá establecer si ene | caso concreto se ha cumplido o no con los principios de eficiencia, eficacia, oportunidad, racionabilidad y proporcionalidad en el actuar estatal, en “Costos de explotación y motivación. Doctrina, jurisprudencia y Ley de Bases de Procedimientos Administrativos”, en Revista de Derecho Económico Administrativo, PUC, Número 12, pág. 95, año 2004.

21 nombre reservado V., Luis (2017). “La motivación del acto administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema”.

Revista de Estudios Judiciales, N.? 4, p. 250.

Página 50 de 131 [OCR truncado: 50/131 páginas]