Inmobiliaria La Cruz del Molino SA. con Ministerio del Medio Ambiente

TRIBUNAL

SI BN

Fojas 445 cuatrocientos cuarenta y cinco

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL ÍNDICE

VISTOS! conniniininiicriirirrirrrrrirrrrrrrrrrrrrrrrrrar ra rarr 3 |. Antecdedentes del acto reclaMadO.....oocicicnionicicnnnnononannnononananonanann nr nan ana nn nananos 5 ll.. Antecedentes del acto judicial ........ooononnnninnnnnncnnnnnnncnocnncnnonnncn nan cnrcnancnnon 111 lll. Alegaciones y defensas de las partesS ...ooooocccccccoccocccocconcnonconcnrcconcnn cnn ncnnono 133 A. Cuestiones preliminares 13 B. Vicios esenciales de carácter procedimental 18 C. Vicios esenciales de fondo 26 CONMSIderaNdO! cnmnnicicninianinnaninanari rca rra rara rar 38 MES A 39

II. Controversia uno..

II. COntrOVersia 00OS ....oooocccccnnnccccnnninccnnnnnnannnnnnnnnnnnonanccnnnnnancnonniincns 78

IV. Controversia tres .... ...118

VW. COMCIUSIÓN....ccccoooccccccnncccnnnnnccnnnnnancnnnnnnancnnnnncncnnnnancnnnnnnaccnnnniininn 123

Se resuelve.... 124

1) 2)

3) Fojas 446 cuatrocientos cuarenta y seis

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Antofagasta, diecinueve de febrero de dos mil veinticinco.

VISTOS:

El 14 de septiembre de 2022 comparece el abogado Sr. Rodrigo Benítez Ureta en representación convencional de Inmobiliaria La Cruz del Molino S.A. (en adelante e indistintamente “la reclamante”), ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, comuna de Las Condes, Región Metropolitana; quien interpuso reclamación judicial de conformidad a lo previsto en el artículo 3” inciso tercero de la Ley N* 21.202, de 2020, que “Modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos”, del Ministerio de Medio Ambiente, en adelante e indistintamente, “Ley de Humedales Urbanos o LHU”, en relación con el artículo 17 N” 11 de la Ley N” 20.600, que “Crea Los Tribunales Ambientales” (en adelante e indistintamente “LTA”), en contra de la Resolución Exenta N% 833, de 25 de julio de 2022, publicada en el Diario Oficial el 5 de agosto de 2022 (en adelante “Res. Ex. N” 833/2022” o la “resolución recurrida”), dictada por el Ministerio de Medio Ambiente (en adelante e indistintamente “la reclamada” o “MMA”), en cuya virtud se declaró el Humedal Urbano Río Elqui, Altovalsol a Desembocadura (en adelante “el Humedal” o “HU Río Elqui”), ubicado en la comuna de La Serena, Región de

Coquimbo.

La reclamante solicitó a este tribunal dejar sin efecto la resolución recurrida, debido a los vicios esenciales que considera adolecerían tanto la resolución misma como el

procedimiento administrativo que le dio origen.

El 14 de octubre de 2022, comparece el Sr. nombre reservado, abogado Procurador Fiscal de Antofagasta del Consejo de Defensa del Estado [CDE], en representación del Ministerio del Medio Ambiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la LTA, quien procedió a informar los motivos y fundamentos de la resolución

recurrida y solicita el rechazo de la acción de reclamación deducida por considerar

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PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 447

cuatrocientos cuarenta y siete

que la resolución recurrida es legal al haber sido dictada conforme a la normativa

vigente, y solicita expresa condena en costas de la reclamante.

De acuerdo con lo expuesto, la presente sentencia se desarrollará bajo la estructura

que se grafica a continuación:

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA

Acto reclamado

La Resolución Exenta N*833, de 25 de julio de 2022 del Ministerio de Medio Ambiente que declaró de oficio el Humedal Urbano Río Elqui Altovalsol a Desembocadura.

Antecedentes del acto Antecedentes de la administrativo reclamado reclamación judicial

Alegaciones y defensas de las partes

Parte considerativa

Conclusiones

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cuatrocientos cuarenta y ocho PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

l. ANTECEDENTES DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECLAMADO

4) El procedimiento administrativo para la declaración del HU Río Elqui se inició de oficio por el Ministerio de Medio Ambiente, mediante la dictación de la Resolución Exenta N* 960, publicada en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 2021, que propuso la declaración de dos humedales urbanos, entre ellos, el humedal “Desembocadura del Río Elqui”, ubicado en la comuna de La Serena, Región de Coquimbo. Lo anterior de conformidad a la “Ley de Humedales Urbanos” y su reglamento establecido por el Decreto Supremo N” 15 de 24 de noviembre de 2020 (en adelante e indistintamente el “Reglamento” o “RLHU”).

5) Conforme da cuenta la “Ficha Descriptiva” del humedal, agregada bajo el folio 2 y siguientes del expediente administrativo respectivo, el humedal es un complejo ecosistema que integra laguna, vegas, cauce y riberas, así como de una importante diversidad de flora y fauna. En este contexto, la misma Res. Ex. N* 960/2021 propone

que el humedal abarque una superficie total aproximada de 549,2 hectáreas.

6) Según indica la reclamada, el humedal se encuentra identificado en el “Inventario Nacional de Humedales de 2022” del MMA, bajo el código HUR-04-01 y HUR-04-02.

Se hace presente que el objetivo de este inventario es desarrollar una base de conocimiento sobre la cantidad y tipo de humedales que existen en el país, para luego, planificar y desarrollar su protección mediante otros instrumentos más precisos y

adecuados.

7) Luego de sustanciado el procedimiento administrativo iniciado por la Resolución Exenta N* 960/2021, el Ministerio de Medio Ambiente dictó la Resolución Exenta NC 833, el 25 de julio de 2022, publicada en el Diario Oficial el 5 de agosto de 2022, mediante la cual puso fin al procedimiento administrativo para la declaración de oficio del Humedal Urbano “Río Elqui, Altovalsol a Desembocadura”. Según consigna la Ficha Análisis Técnico Declaratoria de Humedal Urbano de Oficio por el Ministerio del Medio Ambiente (“Ficha Técnica”), agregada bajo el folio 1436 y siguientes del

expediente administrativo, el humedal se compone de tres polígonos y es de tipo

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cuatrocientos cuarenta y nueve PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

estuarino, ribereño, palustre y permanente, se encuentra ubicado parcialmente dentro del límite urbano en la comuna de La Serena, según el Plan Regulador Comunal de dicha comuna, Región de Coquimbo, y posee una superficie total aproximada

definitiva de 492,8 hectáreas.

8) La cronología del procedimiento administrativo de declaratoria de oficio por el MMA, cuya copia electrónica fue acompañada por la reclamada a fojas 321 de autos, se

puede resumir de la siguiente manera:

FECHA ANTECEDENTE

Publicación en el Diario Oficial de la Resolución Exenta N* 960, con lo cual se inició el cómputo del plazo de 15 días hábiles que establece el artículo 13 del RLHU, para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales relacionados con el o los

humedales urbanos que se propone declarar.

Conforme da cuenta la “Ficha Técnica”, en el plazo indicado el MMA recibió un total de 46 presentaciones de antecedentes adicionales

de parte de distintos entes públicos y privados.

03.SEP.2021

Del total de presentaciones recibidas 29 fueron consideradas como antecedentes pertinentes para efectos de llevar a cabo el Análisis Técnico previo a la declaratoria de HU Río Elqui, en razón de haber sido acompañados dentro de plazo y estar relacionados con las circunstancias que habilitaban al MMA para declarar el Humedal conforme a lo dispuesto en el artículo 1% de la Ley N* 21.202. En tanto, las restantes presentaciones se estimaron antecedentes no

pertinentes al no reunir esos requisitos.

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Fojas 450 cuatrocientos cincuenta

PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

FECHA

ANTECEDENTE

15.MAR.2022

Con el propósito de verificar en terreno los límites del polígono del HU Río Elqui propuesto de oficio en relación con los antecedentes adicionales presentados por Inmobiliaria Cruz del Molino S.A. que fueron calificados como pertinentes, el MMA visitó el sitio del lote LAG de la reclamante, en la comuna de La Serena, Región de Coquimbo, de lo cual da cuenta el “Informe de Terreno” agregado

bajo el folio 1334 y siguientes del expediente administrativo.

17.MAR.2022

Con el propósito de verificar en terreno los límites del polígono del HU Río Elqui propuestos de oficio en relación con los antecedentes adicionales presentados por Inmobiliaria Cruz del Molino S.A. que fueron calificados como pertinentes, el MMA visitó el sitio del lote X1 de la reclamante, en la comuna de La Serena, Región de Coquimbo, de lo cual da cuenta el “Informe de Terreno” agregado bajo el folio

1339 y siguientes del expediente administrativo.

Sin indicación

de fecha

Luego, según da cuenta el denominado “Informe Técnico: Análisis de antecedentes adicionales pertinentes para la declaración de humedales urbanos de oficio del Ministerio del Medio Ambiente”, incorporado bajo el folio 1385 y siguientes del expediente administrativo, el MMA efectuó un análisis del polígono del HU Río Elqui considerado en la propuesta original en relación con los antecedentes adicionales recibidos que fueron calificados como pertinentes y los resultados de las visitas a terreno realizadas a los

sitios de los lotes LAG y X1 ambos de propiedad de la reclamante.

En función de lo anterior, según da cuenta la “Ficha Técnica”, el Ministerio del Medio Ambiente realizó ciertos ajustes a la delimitación establecida en la cartografía original para establecer la

delimitación definitiva del Humedal Urbano Río Elqui. En concreto,

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cuatrocientos cincuenta y uno PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

FECHA ANTECEDENTE

para incluir en el polígono definitivo del humedal al lote LAG utilizó los criterios de delimitación “presencia de vegetación hidrófita”, mientras que para incluir al lote X1 en el humedal utilizó el criterio de delimitación “presencia de vegetación hidrófita” y “suelo hídrico

sin drenaje o de mal drenaje”.

Finalmente, el MMA mediante la Resolución Exenta N” 833 puso fin al procedimiento administrativo de declaración de oficio del Humedal Urbano Río Elqui Altovalsol a Desembocadura. La resolución fue publicada en el Diario Oficial el 5 de agosto de 2022 y en la página web del MMA de conformidad a lo prescrito en el artículo 11 del RLHU. En virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del mismo reglamento la resolución se ha entendido conocida por el reclamante

desde su publicación en el Diario Oficial 05.AGO.2022 Conforme indica la resolución, a partir de lo concluido en trabajo de

gabinete y terreno de la Seremi de Medio Ambiente respectiva, se estimó necesaria la modificación de los límites propuestos para el humedal en la cartografía original, pasando de 549,2 hectáreas a 492,8 hectáreas, dando lugar a la cartografía oficial, en atención a la verificación de los criterios de delimitación de vegetación hidrófita, presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje y un

régimen hidrológico.

La reclamante dedujo reclamación judicial ante esta magistratura 15.SEP.2022 | impugnando la legalidad de la Res. Ex. N* 833/2022, en conformidad

a lo prescrito en el inciso final del artículo 14 del RLHU.

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PRIMER TRIBUNAL cuatrocientos cincuenta y dos

AMBIENTAL

Figura 1: Mapa predios de la Reclamante: Lotes LAG y X1, sector nombre reservado Sur, ciudad

de La Serena.

280500

Ubicación referencial de los predios denominados Datum GS 84 Leyenda “Lote X1” y “Lote LAG' y relación con el Humedal cl Jr R5Predo RectamanteLoteX1 Urbano Río Elqui, Altovalsol a Desembocadura, Escala :1.6500 Re75 Predio Reclaman Lote LAG declarado por el MMA. Comuna de La Serena, Humedal Urbano Rio El Alovasol a Desembocadura Región de Coquimbo PRO La Serena Goo Salto

Fuente: PrimerTribunal Ambiental, Mapa referencial elaborado en base al Expediente Judicial.

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PRIMER TRIBUNAL cuatrocientos cincuenta y tres

AMBIENTAL

Figura 2: Cartografía propuesta por el Ministerio de Medio Ambiente para el Humedal Urbano Rio Elqui Altovalsol a Desembocadura

Ministerio del Medio Ambiente Divine Recursos Naturales y Bldversiad

HUMEDAL URBANO RÍO ELQUI, ALTOVALSOL A DESEMBOCADURA,

4 [| restó: Coqumbo 8 [| pure: Equ Comuna: La Sere

nformación humedal Humo rturl tereño y olustre de una super de 492,8 uectáras Ubicado pariente dentro dl limite utano.

Coordenadas UTM, Datum WIGSA, uso 19 Sur Escalo: 1:61000

q [fra Á || tores io Eq, Atoll Desembacada O Lin stro he ntsc Poncadl (PR)

[O trneatano e ema 1)

O Vir rleeci umeda Rio El toalla Deseado

Plano de ubicación geográfica

Fuente: PrimerTribunal Ambiental, Mapa referencial en base al Expediente Judicial (fs. 249).

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Fojas 454

cuatrocientos cincuenta y cuatro PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Il. ANTECEDENTES DEL PROCESO JUDICIAL

En lo que respecta a la reclamación y el proceso jurisdiccional de autos consta lo

siguiente:

FOJAS ANTECEDENTES Reclamación judicial interpuesta por la reclamante dirigida en contra de la Res. Ex. N* 833/2022 dictada por el Ministerio del Medio Ambiente. La reclamante solicitó a este Tribunal dejar sin efecto la resolución recurrida 1 debido a los vicios que adolece ésta como el procedimiento administrativo

que la antecede.

El 21 de septiembre de 2022, se admitió a trámite la reclamación

241 interpuesta, y se despachó oficio al Ministerio del Medio Ambiente, bajo el número N*145/2022, para que informara sobre la materia requerida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la LTA.

248 La reclamada evacuó su informe solicitando el rechazo de la acción de reclamación deducida en todas sus partes, con costas.

323 El Tribunal tuvo por evacuado el informe de la reclamada.

324 El relator certificó que la causa se encontraba en estado de relación.

325 Se trajeron los autos en relación.

Las partes obrando de común acuerdo, de conformidad a lo previsto en

326 el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron suspender el procedimiento por 30 días hábiles.

327 El Tribunal accedió a la solicitud de suspensión el 10 de noviembre de 2022.

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cuatrocientos cincuenta y cinco PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

FOJAS ANTECEDENTES

Luego de haber concluido el periodo de suspensión acordado, el tribunal 328 fijó la vista de la causa para el martes 10 de enero de 2023, a las 15:00

horas, por videoconferencia.

Consta que este Tribunal se constituyó el 10 de enero de 2023, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 90 N*2 del Código Orgánico de 403 Tribunales, para la realización de la vista de la causa. Alegó por la parte reclamante el Sr. Rodrigo Benítez Ureta, y, por la parte reclamada, Sr.

nombre reservado.

La causa quedó en estudio ante el Primer Tribunal Ambiental, lo que fue 405 certificado por el relator el 10 de enero de 2023.

En virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 29 de la LTA, el Tribunal decretó como medida para mejor resolver la diligencia de 406 Inspección Personal del Tribunal a los predios individualizados como sitios LAG y X1, sector nombre reservado Sur, de propiedad de la reclamante, ubicados en la comuna de La Serena, en la Región de Coquimbo. La

diligencia se decretó para ser realizada el 25 de enero de 2023.

Se complementó la resolución de fs. 406, fijándose el correspondiente programa de la diligencia decretada en autos mediante la indicación precisa de los lugares a inspeccionar, junto con ratificar el desarrollo de la misma para el 25 de enero de 2023. De igual forma, en contexto de la 413 Inspección Personal decretada, el Tribunal encomendó la práctica de la medida para mejor resolver a la Ministra Srta. Sandra Álvarez Torres y al Ministro subrogante Sr. Carlos Valdovinos Jeldes, junto al personal técnico del Tribunal, y designando como ministro de fe de la diligencia al

relator Sr. Pablo Miranda Nigro.

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cuatrocientos cincuenta y seis PRIMER TRIBUNAL

AMBIENTAL FOJAS ANTECEDENTES

El 24 de enero de 2023 se modificó la resolución complementaria de fojas

418 413, para el solo efecto de precisar los vértices de las paradas 3 y 4 incluidas en el programa de la diligencia de Inspección Personal del Tribunal.

Consta acta de la diligencia de Inspección Personal efectuada en la

426 presente causa en el marco de la medida para mejor resolver decretada por el Tribunal a fojas 406.

441 Consta certificado de causa en estado de acuerdo.

452 El Tribunal designó como redactor de la sentencia a la Ministra Srta.

Sandra Álvarez Torres.

11. ALEGACIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES

En el proceso de reclamación judicial, las alegaciones y defensas de las partes fueron las que se indican a continuación. En primer término, se exponen las alegaciones y defensas formuladas por las partes, luego se desagregan los argumentos planteados

por las mismas para cada alegación/defensa.

111. A. CUESTIONES PRELIMINARES

La declaratoria del HU Río Elqui como medida para combatir el cambio

Atl, : .

climático y la necesidad de respetar los derechos de los titulares afectados.

La declaratoria de HU y la afectación en su esencia al derecho de propiedad

A.2 . . a :

del titular, configurando una expropiación regulatoria.

La aplicación supletoria de la Ley N* 19.880 al procedimiento administrativo

A.3 relativo a la declaratoria de HU que contempla la LHU y el RLHU.

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PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 457

cuatrocientos cincuenta y siete

A.1. La declaratoria de HU en cuanto medida dirigida a combatir la emergencia

climática, demanda celeridad, pero también el respeto a los derechos de

las personas afectadas por esas mismas medidas

RECLAMANTE

RECLAMADA

Las medidas destinadas a enfrentar el

cambio climático -entre ellas la declaración de HU- deben respetar la justicia procedimental y los derechos de potenciales afectados, tal como lo han reconocido instrumentos ambientales internacionales (vg.r. el Acuerdo de

París, al exigir la

“transición climática justa”).

La Ley Marco de Cambio Climático - N9 21.455- ha recogido las bases de una climática

transición justa

mediante un trato justo a las personas; el respecto a sus derechos e incentivando su participación en la adopción de medidas destinadas a

enfrentar el cambio climático.

El procedimiento que establece la Ley N* 21.202 garantiza los derechos de quienes puedan resultar afectados con la declaratoria de HU, al establecer la posibilidad de que cualquier persona pueda presentar antecedentes adicionales y reclamar la legalidad de la declaratoria ante los

tribunales ambientales.

En este contexto, el MMA al declarar el HU Río dio

cumplimiento al procedimiento que

Elqui estricto

establece la Ley N* 21.202, sin que

hayan resultado vulnerados los

derechos de la reclamada ni los de los en el

otros intervinientes

procedimiento.

A.2. La inclusión de los predios LAG y X1 en la declaración del HU Río Elqui afecta en su esencia el derecho de propiedad de la reclamante,

configurando en los hechos una expropiación regulatoria

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cuatrocientos cincuenta y ocho PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

RECLAMANTE RECLAMADA

Las limitaciones que resultan de la La inclusión de forma ilegal de los predios | declaratoria de HU para la reclamante LAG y X1 en el Humedal Urbano Río | se encuentran conforme con la Elqui afecta la esencia del derecho de | Constitución Política de la República propiedad de que es titular la reclamante | (CPR), dado que resultan subsumibles sobre esos mismos predios. en: (1) La función social de la propiedad que el artículo 19 N% 24

En concreto, las limitaciones para el uso

. o . reconoce como limitación al dominio, de los predios que derivan de aplicar el

art. 6% inc. 3% de la Ley General de una de cuyas vertientes es la

Urbanismo y Construcciones y del art. | Plotección ambiental; y (2) las

21.19 de la Ordenanza General de restricciones específicas a ciertos

. , o derechos que el art. 19 N* 8 autoriza Urbanismo y Construcciones, implican en

a lla práctica para la reclamante la explícitamente imponer al legislador.

imposibilidad de ejecutar el proyecto . o En cualquier caso, estas limitaciones

habitacional que se proponía realizar en no afectan la esencia del derecho de

los mismos predios, no obstante contar .

propiedad de la reclamante, toda vez

con los permisos urbanísticos previos. que no prohíben el desarrollo de Si bien en el polígono del HU podrían actividades o proyectos al interior de

. los predios LAG y X1, sino que sólo ejecutarse los proyectos que sean

aprobados en el marco del SEIA, esta establecen la necesidad de su ingreso

aprobación difícilmente se obtendría para al SEIA cuando dichas actividades o

actividades inmobiliarias dada su |PIOYectos sean susceptibles de

. ar ea enerar impacto en el HU, con la incompatibilidad con la zonificación 9 Pp:

derivada de la declaratoria de humedal. finalidad conciliar el derecho de

dominio con la protección ambiental.

En este contexto, cobra relevancia la | La doctrina de la expropiación

doctrina de la “expropiación regulatoria” | regulatoria no resulta aplicable en

aplicable a privaciones de facto del | nuestro sistema, pues se trata de una

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PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 459

cuatrocientos cincuenta y nueve

dominio o a limitaciones/restricciones que

afectan al derecho en su esencia.

Mientras la expropiación tradicional supone privar formalmente del dominio, la de

regulaciones que reducen o eliminan

expropiación regulatoria deriva

notablemente el valor de la propiedad.

La ha

reconocido esta doctrina a propósito de

jurisprudencia constitucional actos regulatorios que afectan en una magnitud significativa las facultades o

atributos esenciales del dominio.

elaboración propia de la jurisprudencia estadounidense (Pennsylvania Coal

Company v. Mahon) que:

Primero, se basa en que existiría un continuo conceptual entre limitación y expropiación, cuestión que no reconoce el artículo 19 N” 24 de la (CPR) al distinguir claramente entre

ambos conceptos.

Segundo, la regulación estadounidense de la propiedad (i) no reconoce la función social de la misma;

y (ii) no alude a la posibilidad que una ley límite el dominio ni establece el

fundamento para ello.

Sin observaciones de la reclamante.

En cualquier caso, tanto la Contraloría General de la República —cita dictamen N% 48.164, de 30.06.2016)- como la Excma. Corte Suprema, han sostenido que la tipología del literal s) del artículo 10 de la Ley N” 19.300 agregada por la Ley N% 21.202 incluiría a todos los humedales, y no sólo a los que han sido previamente declarados como tales por el MMA. Por tanto, siguiendo esta interpretación los efectos que la reclamante busca evitar con su postura respecto del ingreso de sus proyectos inmobiliarios al SEIA- de igual forma se

producirán.

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cuatrocientos sesenta PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

A3. La aplicación supletoria de la Ley N* 19.880 al procedimiento administrativo relativo a la declaratoria de HU que contempla la Ley N* 21.202 y el

Reglamento de la Ley de Humedales Urbanos

RECLAMANTE RECLAMADA

En función de la escasa regulación que contemplan tanto la LHU como el RLHU, las normas y principios de la Ley N* 19.880 son directamente aplicables de forma supletoria al procedimiento | Por razones sistemáticas la aplicación administrativo para la declaración de HU. | supletoria de la Ley N* 19.880 debe tener lugar siempre que sus disposiciones sean

En efecto, si bien la aplicación supletoria

o iliabl l tural Ífi de la Ley N? 19.880 a los procedimientos conciliables con la naturaleza específica

: e del procedimiento administrativo de especiales se da en distintos grados, en

: A declaración de HU.

este caso se trataría de una aplicación de a | primer grado —i.e. cuando el legislador no | Ello implica que la aplicación supletoria regula un procedimiento específico-| no puede afectar el normal desarrollo del debido a la escueta regulación del RLHU. | procedimiento especial, según ha : o ._ | reconocido la Contraloría General de la Tanto la doctrina como la jurisprudencia República (cita al efecto los dictámenes

N%s 12.971/2006 y 33.255/2004).

de la Excma. Corte Suprema, han relevado el carácter de norma básica de la Ley N% 19.880 y su subsecuente supletoriedad, de modo que los fines de una ley procedimental especial no pueden soslayar los principios del

referido cuerpo legal.

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Fojas 461

cuatrocientos sesenta y uno PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

III. B. VICIOS ESENCIALES DE CARÁCTER PROCEDIMENTAL

B.1 | Infracción al principio de contradictoriedad del procedimiento.

B.2 | Infracción a los principios de fidelidad e integralidad del expediente.

B.3 | Infracción al principio de congruencia procedimental.

B.4 | Infracción al deber de coordinación administrativa.

B.1. Infracción al principio de contradictoriedad del procedimiento administrativo al haber realizado la reclamada actos de instrucción sin

conocimiento ni comunicación a la parte reclamante

RECLAMANTE RECLAMADA

Si bien el MMA dispuso la visita a los lotes LAG y X1, a efectos de verificar la concurrencia de los criterios de

delimitación en relación a la propuesta o .

o Z Las visitas en terreno como la realizada original de declaración de HU, no .

a . . por el MMA no constituyen una obstante, omitió comunicar previamente | . . .

a . instancia esencial para la declaratoria esta diligencia a la reclamante y demás . o o de HU, dado que proceden sólo a lintervinientes del procedimiento de . o o . o cuando se requiera verificar o rectificar, declaratoria, con la sola excepción de la o o . .

o mediante criterio técnico, los límites del Municipalidad de La Serena.

humedal que presentaban dudas en su

Esta omisión no sólo implicó que la | delimitación.

reclamante se viera impedida de sugerir al MMA la visita de lugares específicos

y/o de designar un perito técnico que

acompañara la diligencia, sino que incidió

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Fojas 462

cuatrocientos sesenta y dos PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

en una gestión probatoria esencial, pues los resultados de esa visita fueron determinantes para que el MMA descartara las observaciones previas que

formuló la reclamante.

El principio de contradictoriedad no resulta aplicable al procedimiento de declaración de HU, desde que éste no supone la existencia de una controversia entre la Administración y

los particulares.

Esta falta de emplazamiento envuelve | Más bien, dicho procedimiento tiene una infracción a los artículos 10 y 36 de la | por único propósito materializar la Ley N* 19.880; y también al principio de | protección del HU que consagra la Ley justicia en la gestión climática que | N” 21.202 mediante la identificación en consagra el artículo 2% de la Ley N* | concreto de los criterios de delimitación 21.455, Ley Marco de Cambio Climático. | de HU.

En todo caso, los fines de dicho principio resultarían satisfechos con el mecanismo previsto en el artículo 13 del RHU y la posibilidad de presentar antecedentes e impugnar la

declaratoria ante la justicia ambiental.

B.2- Infracción a los principios de integralidad y fidelidad del expediente administrativo, en los términos establecidos en los artículos 16 y 16 bis de

la Ley N* 19.880 al no haber incorporado piezas esenciales del mismo

RECLAMANTE RECLAMADA

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Fojas 463

cuatrocientos sesenta y tres PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

EL MMA omitió incorporar al expediente o . . Tales antecedentes no fueron administrativo de la declaratoria dos . .

o esenciales para la declaratoria del HU, antecedentes que utilizó como base para | . . o . .

o siendo información complementaria. Si establecer la delimitación del HU: (1) Un |.

o o bien el MMA al momento de adoptar la a | estudio de delimitación de cauces del Río o o . . y decisión analizó ambos antecedentes, Elqui elaborado por la Dirección de Obras

Hidráulicas (DOH) del Ministerio de Obras Publicas [MOP]; y (2) el denominado “Informe GEF".

lo hizo en conjunto con información adicional y teniendo en cuenta los

resultados de la campaña en terreno.

Con respecto al estudio de la DOH/2019 o El estudio DOH/2019 es parte de un

conjunto de insumos que utilizó el MMA

la resolución reclamada en su

considerando 11 da cuenta que para . o o - o para revisar y rectificar la cartografía determinar la presencia o no del HUenel| . y A | final del HU Río Elqui. Estos insumos lote LAG, el MMA utilizó como criterio si | o . incluyeron, entre otros antecedentes, la la porción respectiva se encuentra o no A .

. —. delimitación de los periodos de retorno situada dentro de la caja inundable del .

- o ' - de 5 y 10 años del Río Elqui, según Río Elqui según período de retorno de 5 . o consta en la Ficha Técnica.

años.

o . o El estudio de la DOH se encuentra El expediente administrativo en distintos o o .

o . o agregado al expediente administrativo pasajes -por ejemplo a fojas 1405, 1429, o o o o o asociado de la declaratoria del HU 1441- indicó que dicho criterio se basó en o o . Elqui. Específicamente, puede verse el informe elaborado por la DOH/2019 o . o o . o en el archivo denominado "Superficie (“Estudio de Vulnerabilidad y Definición . ' de Inundación Período de Retorno

Estudio DOH (2019).kmz", y como tal

puede ser consultado por cualquier

de un Plan de Manejo de Cauces para la Cuenca Río Elqui, Región de Coquimbo)”, aquél no consta en el

. interesado.

expediente.

Con respecto al denominado "Informe | El informe GEF corresponde al estudio:

c |GEF", varios pasajes del expediente | "Delimitación y caracterización de usos administrativo -por ejemplo, fojas 1385, | del humedal desembocadura del Río

1402, 1404, 1432,- indican que la| Elqui y sus Subcuencas Aportantes,

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PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 464

cuatrocientos sesenta y cuatro

definición de los límites del HU se

basaron en el referido informe; y si bien las mismas fojas indican que se encontraría disponible para consulta en un enlace web que se señala, éste dirige a una página que no se encuentra

disponible.

Región de Coquimbo", que realizó una de dicho

humedal en base a las condiciones

delimitación ecológica existentes en él entre abril de 2020 a agosto de 2021.

El antedicho informe se enmarca en el proyecto financiado por el Global Environmental Facility (GEF) titulado de

Costeros de la zona centro sur de

"Conservación Humedales Chile", cuyo piloto desarrollado en la IV Región, es la desembocadura del río

Elqui.

Si bien en el enlace web que indicó el MMA no es posible acceder al informe GEF, éste si puede consultarse en la GEF

Humedales Costeros del Centro Sur de

página web del Proyecto Chile, en el apartado denominado

"Informes Consultorías" (indica

enlace).

Las omisiones indicadas envuelven una infracción a los deberes de transparencia, integralidad y fidelidad del procedimiento administrativo, los artículos 16, 16 bis y 18 de la Ley N*

19.880.

que consagran

Además, dichas omisiones lesionan el derecho de defensa de la reclamante, toda vez que en la práctica le han impedido conocer los motivos que

sustentan la decisión terminal del MMA.

Sin perjuicio que las infracciones

alegadas no se configuran, la reclamante en ejercicio de su derecho a requerir información a cualquier órgano de la Administración del Estado, pudo requerir directamente la entrega de ambos antecedentes al Ministerio de Medio Ambiente. Sin

embargo, en lugar de proceder de ese

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Fojas 465

cuatrocientos sesenta y cinco PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

modo, alegó un perjuicio debido a la

declaración de HU.

B.3- Infracción al principio de congruencia procedimental consagrado en el artículo 41 de la Ley N*19.880, al no existir armonía entre las peticiones de

la reclamante y los actos de instrucción decretados por el MMA

RECLAMANTE RECLAMADA

. o . El principio de congruencia tiene una En virtud del principio de congruencia, la o o . o aplicación específica en el autoridad que conduce el procedimiento o Z o o o procedimiento de declaración de HU.

administrativo debe sujetarse a una regla . o . o y Teniendo aquél por finalidad la correcta de competencia específica que le exige A o delimitación de un humedal, la pronunciarse sobre todas aquellas o .

a . . resolución final no debe pronunciarse cuestiones, argumentos o peticiones que . . . |sobre los antecedentes que no se los interesados sometan a su decisión sin | o o - - vinculen con dicha finalidad. Ello que pueda extenderse más allá de lo . o . nn o explica que el MMA haya obviado un solicitado ni omitir el pronunciamiento que / . y ' . conjunto de observaciones ciudadanas ha sido requerido. . . .

(17/46) por estimarlas impertinentes.

El MMA incumplió el principio de | Los antecedentes que la reclamante congruencia toda vez que en el acto | acompañó durante el procedimiento y terminal omitió pronunciarse sobre la | que el MMA estimó pertinentes, fueron totalidad de los argumentos esgrimidos | ponderados en el documento “Análisis por la reclamante durante la etapa de | de antecedentes adicionales observaciones que contempla el artículo | pertinentes para la declaratoria de 13 del D.S N* 15/2020 (RLHU). humedales urbanos de oficio del

En efecto, la reclamante acompañó MMA..

múltiples antecedentes técnicos para | En concreto, respecto del Lote LAG se

justificar que no concurría respecto de los | realizó una visita el 15.03.22, que

predios LAG y X1 ninguno de los 3 | permitió verificar el límite del HU en

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PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 466

cuatrocientos sesenta y seis

criterios de delimitación de HU que

establece el artículo 8 del RHU.

No obstante, la reclamada en la

declaración del HU se abocó a analizar

sólo la concurrencia del criterio de

vegetación omitiendo realizar cualquier

pronunciamiento sobre los restantes

criterios obviando referirse a los

argumentos que planteó la reclamante.

base al criterio de vegetación, en tanto, en el Lote X1 la visita de 17.03.22 permitió verificar los criterios de

vegetación y suelo hídrico.

En consecuencia, resulta incorrecto afirmar que el MMA estableció los límites del HU en base a un único criterio. Con todo, agrega, el artículo 8 del RHU es claro en cuanto a que bastará con la concurrencia de al menos un criterio de delimitación para

declarar un HU.

Por otra parte, el MMA dispuso como acto de

específicos y aislados de los predios LAG

instrucción la visita a puntos (1 parcela) y X1 (3 parcelas), los que no representan la situación de los predios en su totalidad (255.800 m?).

Lo anterior configura una desproporción e incongruencia procedimental, toda vez que en la práctica implicó declarar como HU vastas zonas geográficas de los predios de la reclamante sin que

existieran respaldos técnicos suficientes.

La denominada "Guía de Delimitación

y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile", indica que la evaluación de los criterios de

delimitación se hará en base al examen de "zonas de muestreo" de al menos un

10% de la superficie a validar.

En los lotes LAG y X1, la validación en terreno consideró: (i) estaciones de muestreo de vegetación con cobertura sobre un 50%, visibles mediante técnicas remotas de gabinete; y (ii)

excluyó sectores que no cumplían con

esos criterios.

B.4- Infracción al deber de coordinación administrativa y al deber de

transversalidad de la gestión climática, conforme a los artículos 37 bis de la Ley N* 19.880 y 2 literal m) de la Ley N* 20.455

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Fojas 467

cuatrocientos sesenta y siete PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

RECLAMANTE RECLAMADA

En línea con el principio de coordinación | La coordinación al interior del Estado que rige el actuar de los órganos de la | no opera sólo en los términos del Administración del Estado, tanto el | artículo 37bis de la Ley N“19.880, artículo 37bis de la Ley N* 19.880 -que | cuando haya existido un requerimiento consagra el mecanismo de coordinación | de informe y su respectiva respuesta.

regulatoria- como el artículo 2 m) de la | También se manifiesta, por ejemplo, Ley N* 21.455 -que recoge el principio de | mediante el envío de oficios, consejos transversalidad en la gestión contra el | de ministros, reuniones cambio climático- exigen un actuar | intersectoriales, e incluso enviando coordinado entre los órganos públicos | correos electrónicos con antecedentes con distintas comptencias sectoriales. referidos a determinado procedimiento

administrativo, entre otros.

o o El MMA omitió requerir un El MMA infringió el deber de coordinación o o Zo . o pronunciamiento al municipio de La al omitir requerir un pronunciamiento al . o o . Serena en atención a los principios de municipio de La Serena sobre cuestiones |... o .

. . . eficiencia y eficacia que rigen el obrar incluidas en la declaratoria de HU que o o o A de la Administración, dado que, el MMA inciden en las facultades de planificación o Ñ o cuenta con un plazo breve para dictar urbana que confiere a los municipios la o .

- la resolución que se pronuncia sobre la Ley General de Urbanismo y o ' declaración de humedal urbano, b Construcciones. o

conforme al procedimiento del RHU.

En específico: (a) la inclusión en el HU de En este contexto, dado que el las zonas ZU-7 y ZU-1.A, que el Plan o ' - . municipio ya había presentado Regulador Comunal [PRC] había previsto o .

. antecedentes técnicos adicionales para el desarrollo de actividades . .

. . . durante el periodo de observaciones residenciales, turísticas y hoteleras; y (b) o . Zo - que establece el procedimiento sobre la inclusión de zonas ubicadas al norte de Z UN o Zo declaración de oficio de HU, los que, la ribera, que el PRC previó para la ' o - | además, fueron considerados apertura y ensanche de vías de tránsito . o o pertinentes, se estimó que su opinión

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Fojas 468

cuatrocientos sesenta y ocho PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

de personas en caso de crecidas | técnica ya había sido ponderada por

inusuales del río o tsunamis. parte del MMA.

Asimismo, el MMA infringió el deber de La remisión de antecedentes técnicos coordinación al no requerir opinión previa | €n los términos que indica la a la Dirección de Obras Hidráulicas del | Teclamante resultaba inoficiosa dado MOP, no obstante, las competencias que | qUe dicha información sólo podría el D.F.L N' 850/1997 le atribuye para| haber sido considerada como determinar las áreas de inundación de los | Complementaria, pero en ningún caso cauces naturales y adoptar medidas para esencial para la declaración del HU.

garantizar la seguridad de terrenos y Asimismo, la reclamante omitió indicar

poblaciones ubicadas cerca de cauces | Cual sería el propósito que tendría esa

naturales. remisión y la injerencia que tendría en

o . la declaratoria.

Si bien a lo largo del HU Río Elqui tanto

en las riberas sur y norte existen zonas | En último término, la propia Ley N?

urbanizadas y habitadas, la ejecución de | 21.202 armoniza la declaración de un obras de defensa del cauce ante crecidas | HU con las competencias de extraordinarias de éste se verá |regulación urbanística existentes en fuertemente limitada debido al régimen | territorios confluyentes. Así:

derivado de la declaratoria de humedal | 1. Su artículo 5% modificó el artículo 60 urbano, especialmente si se omite | de la Ley General de Urbanismo y escuchar la opinión técnica de la DOH | construcciones [LGUC] exigiendo que como órgano competente en la materia. | todo instrumento de planificación Esta falta de coordinación envuelve un | incluya los HU existentes en cada proceder arbitrario del MMA dado que en escala territorial en calidad de área de anteriores procesos de declaración de | Protección de valor natural, para HU aplicó medidas de coordinación. En efectos de establecer las condiciones concreto, a propósito de la declaratoria | bajo las cuales se deberán otorgar los del HU "Sistema de Lagunas de Llolleo permisos de urbanización o Ojos de Mar", el MMA consideró las construcción.

competencias propias de la SEREMI | 2. Esto implica una primacía de los HU

(Secretaría Regional Ministerial) de | al señalar la ley que éstos deberán ser

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Fojas 469

cuatrocientos sesenta y nueve PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Vivienda y Urbanismo y del municipio de | reconocidos en todos los instrumentos San Antonio, para rechazar la solicitud de | de planificación territorial. Por tanto, el declaración que formuló este último. ámbito para que opere la coordinación es acotado y consiste en el reconocimiento de los HU declarados por parte de los instrumentos de

planificación territorial.

En este contexto, la Evaluación Ambiental Estratégica [EAE] es el instrumento que permitirá coordinar las facultades del MMA con las potestades

de municipios.

III. C. VICIOS ESENCIALES DE FONDO

C.1 | Infracción a la normativa de fondo aplicable a la declaratoria de HU.

C.2 | llegalidad en los motivos que fundamentaron la declaratoria de HU.

C.3 | Incumplimiento de la Guía de Delimitación de Humedales Urbanos.

C.4 | Infracción al deber de imparcialidad en la declaratoria del HU.

C.5 | Incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos para declarar el HU.

C.1. Infracción a la normativa de fondo aplicable a la declaratoria de humedales urbanos al haber declarado como tal un área legalmente destinada a otros fines, sin que exista una fundamentación razonable

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cuatrocientos setenta PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

RECLAMANTE RECLAMADA

- La Ley N% 21.202 no contempla como Para declarar un HU, el artículo 8% NC 111 o Zo . . o requisito para la declaración de un HU letra b) del RHU, exige identificar el , . o o. o ' que éste se ubique al interior de un régimen de propiedad y áreas afectas a o o . o o o o predio privado o fiscal, un bien nacional un fin específico por ley. Esto implica que o .

a . de uso público o que se requiera la la declaratoria no puede recaer en áreas Z o . . aprobación del dueño del inmueble que, aun cumpliendo los requisitos o .

. . donde se sitúa el humedal, ni tampoco técnico-ambientales, se encuentren por ' o , o que el área del mismo no esté ley afectas a otro fin. . o destinada a otro fin.

El municipio de La Serena mediante el | El artículo 60 de la LGUC exige a todo Decreto Alcaldicio N* 1302 (19.12.22), | instrumento de planificación territorial destinó las zonas donde se emplazan los | incluir los humedales urbanos predios LAG y X1 para fines de | existentes en cada escala territorial en planificación urbana consagrados en | calidad de área de protección de valor PRC, conforme a lo previsto en los | natural, para efectos de establecer las artículos 26 y 27 de la LGUC y 3" b), de | condiciones bajo las que deberán la Ley N” 18.695 “Orgánica Constitucional | otorgarse los permisos de urbanización de Municipalidades”, lo que no fue | o construcción.

b respetado en la declaratoria. El artículo 2.1.18 de la Ordenanza

El lote LAG conforme al PRC de La | General de Urbanismo y Construcción Serena se sitúa en: (i) las zonas ZU7: uso | [OGUC] establece que "[I]os residencial de vivienda, hospedaje y | instrumentos de planificación territorial hogares de acogida; (ii) la zona ZU14D: | deberán reconocer las áreas de uso científico y de esparcimiento; y (ii) | protección de recursos de valor natural, además contempla abrir vías de tránsito | así como definir o reconocer, según libre en sus límites norte, este y oeste. corresponda, áreas de protección de

El lote X1 conforme al PRC de La Serena | "8Cursos de valor patrimonial cultural.

se sitúa en: (i) la zona ZU-1A: uso | Es decir, no existe una incompatibilidad

residencial de vivienda, hospedaje y | territorial entre los usos establecidos

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cuatrocientos setenta y uno PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

hogares de acogida; (ii) ZU14D|en el PRC de La Serena y la (indicado); y (iii) además contempla la | declaración del HU Río Elqui, pues el apertura de vías colectoras al norte, oeste | primero deberá adecuarse a lo y ensanche hacia el sur. declarado por el Ministerio del Medio Ambiente, en virtud de lo estatuido en la LGUC y en la OGUC.

El MMA reconoció la concurrencia de dicha limitación cuando rechazó la solicitud que formuló la Municipalidad de San Antonio para la declaración como humedal urbano del sistema "Lagunas de Llolleo Ojos de Mar", mediante la Resolución Ex. N* 1086 de 24.09.21.

En ese proceso el MMA indicó que "el humedal se ubica al interior del recinto portuario de Empresa Portuaria San Antonio" y argumentó en torno a la| .

c ON o . ' Sin observaciones de la reclamada.

zonificación de que fue objeto dicha área según el instrumento de planificación (IPT) comunal, sometido a evaluación

ambiental estratégica previa.

En el presente caso se presenta idéntica situación, dado que los predios LAG y X1 se encuentran emplazados en el área urbana del PRC que fue sometido a evaluación ambiental estratégica previa, razón por la cual el MMA debió adoptar

una decisión análoga.

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Fojas 472

cuatrocientos setenta y dos PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

C.2. llegalidad en los motivos de la declaración del humedal urbano al fundarse los límites del mismo en un procedimiento previo no oficial que prescindió

de las garantías y finalidad propia del procedimiento oficial

RECLAMANTE RECLAMADA

El MMA estableció los deslindes del HU en base al denominado Informe GEF, no

obstante ser un antecedente previo y

: o o Si bien el polígono del HU se fundó, en ajeno al procedimiento oficial.

su fase de gabinete, en los resultados

El expediente administrativo da cuenta de del Informe GEF, no se trató de un

ello: (1) El informe que analiza los :

antecedente esencial para la

antecedentes adicionales indica que la . . 4 :

declaratoria, sino más bien de uno

propuesta original se fundamentó en los resultados del Informe GEF. (2) En

complementario. El MMA consideró

a aquél en conjunto con los respuesta a la observación que formuló la o antecedentes adicionales presentados ONG Redaves y el municipio de La por la ciudadanía y los resultados de Serena, el MMA reconoció la identidad ; a Z las campañas en terreno realizadas entre el límite del HU inicialmente ses a para rectificar la delimitación inicial del propuesto y el llamado Informe GEF. 4 polígono.

La identidad existente entre los límites del HU indicados en el Informe GEF y los finalmente declarados por el MMA, permiten ratificar dichas circunstancias Lo anterior implica una doble infracción legal que afecta la motivación del acto declaratorio del humedal urbano:

b Sin observaciones de la reclamada.

1.- Se infringe Ley N* 19.880 por cuanto que el informe GEF no fue citado, no forma parte de la motivación de la Res.

Ex. N% 833/2022, no se agregó al

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Fojas 473

cuatrocientos setenta y tres PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

expediente administrativo, ni puede consultarse en el enlace web que se

inserta en el expediente.

2. Se infringe la LHU y RHU pues se definieron los límites del HU Río Elqui en base a criterios no contemplados en la normativa aplicable; sin cumplir con los estándares de participación ciudadana dado que, si bien la instancia GEF contempló una etapa de participación, la misma fue más bien acotada al considerar sólo a pocos miembros de la comunidad y expertos, sin cumplir con los parámetros legales de participación ciudadana.

C.3. Ausencia de motivación de la declaratoria al no haberse ceñido la reclamada a la Guía de Delimitación de Humedales Urbanos que fue dictada por el

MMA antes de culminar el procedimiento.

RECLAMANTE RECLAMADA

El MMA se apartó de la “Guía de | Si bien el artículo 20 del RHU obliga al Delimitación y Caracterización de | MMA elaborar una guía metodológica, Humedales Urbanos” a efectos de | dicho instrumento posee un carácter establecer los presupuestos técnico- | orientador, pues el propósito explícito a |fácticos que exige la normativa para la | de la norma es orientar técnicamente la declaratoria de HU, con lo cual vició la | delimitación y caracterización de HU en

motivación del acto administrativo. base a los criterios que define el RHU.

Ceñirse a los lineamientos técnicos | El MMA utiliza la guía precisamente

previos que la misma Administración ha | como un instrumento que orienta en el

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Fojas 474

cuatrocientos setenta y cuatro PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

fijado para motivar sus actuaciones | levantamiento de los límites técnicas garantiza que el acto terminal | cartográficos de los HU, según realidad cumpla un óptimo estándar de|de cada humedal y la información de fundamentación, dado que existe un | base que se encuentre disponible para margen importante de discrecionalidad. | cada humedal, lo cual varía caso a

caso.

Tanto la jurisprudencia emanada de los tres Tribunales Ambientales como la Excma. Corte Suprema de Justicia han b establecido que las guías técnicas | .

o o Sin observaciones de la reclamada.

elaboradas por la Administración son de cumplimiento obligatorio, al tratarse de orientaciones que condicionan el ejercicio

de una potestad discrecional.

El incumplimiento de la Guía consta en un Para declarar el HU Río Elqui, el MMA

contaba con insumos suficientes para

informe técnico externo que encargó la reclamante, que concluye que en los Lotes LAG y X1, de un total de 20

actividades exigibles, sólo 5 fueron

realizar una delimitación a través de técnicas de gabinete, que luego fueron profundizadas a través de varias

llevadas a cabo correctamente, 4 fueron

. o campañas de terreno. Todo ello ejecutadas con deficiencias y 11 no se

. . ani ermitió construir una cartografía realizaron o bien su realización no consta | P. 9

e | en el expediente administrativo. detallada basada en el cumplimiento

de al menos 1 de los 3 criterios de Las deficiencias metodológicas tuvieron delimitación del RHU.

un efecto directo en la determinación de

A La resolución reclamada se sostiene los límites del humedal urbano declarado

en los predios LAG y Xx1 por cuanto fue en consideraciones de carácter técnico

:_. | ambientales considerando aspectos de en ellos en los que el MMA realizó

o . oz hecho y de derecho; cuyo alcance se deficientes actos de instrucción, y Y!

o z e rofundiza en la denominada "Ficha deviniendo en una errónea e injustificada p

determinación de límites del humedal. Técnica" que constituye una pieza

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Fojas 475

cuatrocientos setenta y cinco PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

importante del procedimiento sobre

declaración de HU Río Elqui.

C.4. Ausencia de motivación de la declaratoria por infracción al deber de imparcialidad, al haber incurrido la reclamada en una discriminación

arbitraria cuando resolvió las observaciones de los intervinientes

RECLAMANTE RECLAMADA

Si bien el MMA decidió reducir los límites del humedal a declarar en base a los planteamientos que hicieron algunos observantes, cuando esta reclamante planteó esos mismos argumentos respecto de los lotes LAG y X1, el MMA

adoptó una decisión distinta.

El MMA no ha incurrido en discriminación arbitraria alguna al momento de resolver

las observaciones presentadas por los

Esto se observa cuando en otros predios distintos participantes del proceso. Se ha

se descartó la existencia del HU debido a: 3 : o ceñido estrictamente al principio de

a la presencia de sectores con rellenos de : .

congruencia procedimental procurando

tierra O arena, existencia de pretiles de . .

que exista una consonancia entre los

tierra frente a crecidas, emplazamiento % .

antecedentes adicionales considerados

fuera del área de inundación del río o : 0% pertinentes durante el procedimiento, los

presencia de dunas. actos de instrucción realizados y En este contexto, la Res. Ex. N* 833/2022 | finalmente, la decisión adoptada.

vulneró el principio de igualdad entre las partes al no justificar en su motivación las mencionadas diferencias, transgrediendo con ello los artículos 10 y 11 inc. 1, de la

Ley N% 19.880, así como el principio de

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Fojas 476

cuatrocientos setenta y seis PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

justicia climática del artículo 2% de la Ley Marco de Cambio Climático [LMCC].

La diferencia de trato de parte del MMA es también patente en relación con la aplicación del criterio de inundación para un periodo de retorno de 5 años según el informe de la DOH; y en lo relativo a la existencia de áreas de relleno, situaciones que precisamente se

presentan en los predios LAG y X1.

El estudio de la DOH da cuenta que los predios LAG y X1 sólo se verán inundados en una mínima expresión (área cercana a la desembocadura) en periodos de retorno de 5 y 10 años.

b Empero, la reclamada no consideró esta | Sin observaciones de la reclamada.

circunstancia al analizar la concurrencia de los elementos característicos de un HU, no obstante, si considerarlo para

otros sectores que fueron excluidos.

Similar situación se aprecia respecto a los sectores de relleno existentes en ambos predios, especialmente en el Lote X1.

Según consta en Informe Técnico que acompaña (Informe MP 435 de septiembre 2022) el área oriente del predio fue cubierta totalmente por rellenos artificiales entre 2010 y 2011,

creciendo solo vegetación artificial.

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Fojas 477

cuatrocientos setenta y siete PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

C.5. Por haberse declarado el Humedal Urbano Río Elqui Altovalsol a Desembocadura sin cumplirse con los requisitos técnicos exigidos por la

normativa aplicable en los predios de propiedad de la reclamante

RECLAMANTE RECLAMADA

Los motivos del acto que declara un HU, en tanto hechos habilitantes del mismo se reducen a que, por una parte, el área declarada se sitúe dentro del radio urbano y por otra, que a su respecto concurran los criterios de delimitación.

En concreto, el art. 8% del RLHU define

como criterios indicadores de HU: (1) la El MMA describe las fases asociadas al

presencia de vegetación hidrófita; (2) la proceso de declaración de HU e indica

: Lan : : ue la autoridad ambiental cumplió a presencia de suelos hídricos sin drenaje q Pp

o de mal drenaje; o (3) un régimen cabalidad con los requisitos que

hidrológico de saturación ya sea establece el artículo 8% del RHU para

efectuar la declaratoria de HU.

permanente o temporal, que genera

condiciones de inundación periódica.

El MMA, sin embargo, no logró acreditar la concurrencia de ninguno de los antedichos indicadores, lo que resulta en que ha declarado como humedal áreas ajenas a dicho ecosistema, viciando los

motivos de la declaratoria.

Con respecto al criterio de vegetación | Conforme indica la misma GDHU las hidrófita, la Guía de Delimitación y | plantas helófitas (o palustres) se Caracterización de Humedales (GDHU) | desarrollan tanto en áreas de del Ministerio de Medio Ambiente recurre | permanente inundación como en

a la definición de la US Army Corps of | suelos temporalmente húmedos. Son

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Fojas 478

cuatrocientos setenta y ocho PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Engineers (USACE): “cualquier especie | formas intermedias entre las plantas macrófita que crezca en el agua o en un | hidrófitas propiamente tales (acuáticas)

sustrato que esté al menos | y las terrestres (terrifitas). Y periódicamente deficiente en oxígeno | normalmente se desarrollan en zonas como resultado de un contenido excesivo | de transición, siendo el caso de las de agua, plantas que se encuentran | plantas emergentes comunes en típicamente en hábitats húmedos” (p. 57). | humedales, los árboles de pantanos,

Si bien la misma USACE amplía dicho las totoras, vatros, juncos y carrizos.

concepto incluyendo, con fines de | Si bien la Guía del MMA entrega un clasificación, a las plantas helófitas, se | listado de flora indicadora de humedal debe considerar que: (1) esa clasificación | en base a la propuesta de la USACE, al ser de origen nacional, no resulta | el mismo ha sido adaptado a la realidad aplicable sin más para el caso chileno; y | nacional. Esto significa que, sobre una (2) que, en todo caso, la guía entrega | base científica, se incluyó en el listado recomendaciones sobre cuando es|a la flora más característica del país adecuado utilizar una sola especie como | incluyendo especies hidrófitas y indicadora de humedal, así como la zona | helófitas, que luego en función de sus geográfica en que ello es válido hábitos de vida, se asociaron a

Según la USACE las helófitas solo serán determinada macrozona biogeográfica.

indicador de humedal en presencia de | En consecuencia, para determinar la otros indicadores, siendo por sí sola un | concurrencia del criterio vegetacional indicador poco confiable y/o arbitrario. | se estableció que si la cobertura Esto es reiterado por la GDHU cuando | dominante de la unidad vegetacional indica los casos en que se precisa | muestreada es mayor al 50% (>50%)

complementar la delimitación en base al | corresponde a plantas hidrófitas O criterio vegetacional con los criterios de | helófitas, el área se consideraría como hidrología y suelos hídricos (ver p.57). humedal. Este criterio se cumplió a cabalidad respecto de las áreas delimitada por la R.EX. N% 833/2022.

c -Lote LAG- -Lote LAG-

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Fojas 479

cuatrocientos setenta y nueve PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

+ Criterio de vegetación hidrófita + Criterio de vegetación hidrófita

La resolución reclamada identificó como | Las especies identificadas en gran especies indicadoras de humedal | parte del lote LAG (Tessoria presentes en los lotes LAG y X1: Tessaria | absinthoides, Distichlis spicata, absinthioides (brea); Sarcocornia neei| Sarcocornia nee alcanzaron en (hierba sosa) y Distichlis spicata (grama | muchos casos un 100% de presencia.

salada), que, no son hidrófitas, sino | Son especies de origen nativo con helófitas caracterizadas por su plasticidad | hábito de vida helófita leñosa y helófita/ biológica, pudiendo comportarse como | halófila y corresponden a flora helófitas o hidrófitas. indicadora de humedal según el Listado Referencial de HU que maneja el MMA.

Por lo tanto, el MMA efectuó la declaratoria de HU fundada en el criterio de vegetación hidrófita, pero usando | En cambio, los sectores situados al sur especies helófitas de gran plasticidad, sin | que presentaban una cobertura las prevenciones que recomiendan la | vegetacional inferior al 50%, fueron Guía y sin que concurriera además el | excluidos de la declaratoria. Esa criterio hídrico y/o hidrológico, lo cual no | determinación previa realizada en el es suficiente para declarar un HU. marco de la declaratoria, fue ratificada el 26.09.22 por el MMA cuando realizó un sobrevuelo a través de dron.

+ Criterio de suelos hídricos e hidrológico e : Lo argumentado por la reclamante La resolución recurrida no da cuenta de la 9 p

existencia de suelos hídricos de mal sobre el período de retorno no resulta

drenaje o sin drenaje, ni de la existencia aplicable con respecto del lote LAG,

un régimen hidrológico de saturación. En dado que se utilizó como único criterio

. s de delimitación la presencia de particular, el sector sur del predio no se

inundaría por eventuales crecidas del Río vegetación hidrófita, de modo que la

Elqui ni siquiera estimando un período de información referida al período de

retorno de 100 años retorno no resultó de utilidad.

El hecho que el lote LAG constituya un

ecosistema distinto del HU Río Elqui se

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PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 480 cuatrocientos ochenta

desprende también de los estudios agrológicos del Centro de Información de Recursos Naturales del Ministerio de [CIREN],

clasifican los suelos según capacidad de

Agricultura que, si bien uso silvoagropecuario, dan cuenta de una diferencia biogeográfica entre dicho

predio y los sectores del humedal.

Los estudios de CIREN

consultados por expertos al evacuar el

fueron

Informe Técnico acompañado a la

reclamación ¡judicial realizada por Inmobiliaria Cruz del Molino S.A., titulado “Análisis Técnico de la declaración del Humedal Urbano Río Elqui, Altovalsol a Desembocadura — lote LAG”, elaborado por la Consultora Mejores Prácticas en septiembre de 2022 (MP435-2022). Tal informe, basado en los estudios de CIREN darían cuenta de la diferencia entre el ecosistema de la laguna y el sector donde se ubica el lote LAG. (Ver

fojas 162 a 196).

-Lote X1- + Criterio de vegetación hidrófita En base a una visita a terreno —según consta en el Informe Técnico MP 432- 2022 acompañado a la reclamación por Inmobiliaria Cruz del Molino, titulado “Análisis Técnico de la declaración del

Humedal Urbano Río Elqui, Altovalsol a

-Lote X1-

+ Criterio de vegetación hidrófita Para sustentar el criterio de vegetación se determinó la presencia de Tessaria absinthoides, Distichlis spicata, Sarcocornia neei, y plantas palustres (Typha angustifolia), de origen nativo

con hábito de vida helófita leñosa,

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PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

Fojas 481

cuatrocientos ochenta y uno

Desembocadura — lote X1”, elaborado por la Consultora Mejores Prácticas en septiembre de 2022- la reclamante identificó y evaluó 18 puntos de muestreo sin advertir la presencia de especies hidrófitas, sino sólo las helófitas indicadoras de humedal que menciona la GDCHU que utiliza el MMA. (Ver fojas

117-159).

hélofita halófila, y helófita herbácea

glicófila.

Estas especies constituyen flora indicadora de humedal según el

Listado Referencial de Flora Indicadora de Humedales de Chile. Sin embargo, los sectores de la parte sur que cobertura

presentaron una

vegetacional inferior al 50%, o incluso

suelo desnudo, fueron excluidas del HU.

En concreto, se identificaron como predominantes en el sector oriente: (1)

Mesembryanthemum crystallinum y (2)

Tamarix gallica, que, reconocidas en la USACE, pueden concurrir tanto en humedales como en zonas secas, por lo

que no son un indicador preciso de HU.

CONSIDERANDO:

Primero. En atención a las alegaciones y defensas formuladas por las partes, se ha estimado necesario abordar como cuestión previa el marco regulatorio aplicable a la declaración de oficio de los humedales urbanos, para luego analizar las controversias

suscitadas en la presente causa. Lo anterior se representa en el siguiente esquema:

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Fojas 482

cuatrocientos ochenta y dos PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL

ESTRUCTURA DE LA PARTE CONSIDERATIVA DE LA SENTENCIA

Cuestión previa: marco normativo aplicable a la

declaración de oficio de humedal urbano.

Controversias ( )

Y Y C1: Vicios del procedimiento C2: Falta de motivación del C3: Afectación del derecho de declaratorio del HU Río Elqui. acto declaratorio de HU. | propiedad de la reclamada.

l. CUESTIÓN PREVIA

Marco normativo aplicable a la declaración de oficio de humedales

urbanos.

Segundo. De la Ley N” 21.202/2020: Disposiciones a considerar. Para establecer el marco normativo asociado a la declaración de oficio de un humedal urbano cabe tener en consideración lo dispuesto en el artículo 1% de la Ley N” 21.202, que establece: “La presente ley tiene por objeto proteger los humedales urbanos declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo, entendiendo por tales todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial,

permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas,

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incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”.

Luego, también ha de considerarse lo establecido en el artículo 2? del mismo cuerpo legal cuyo inciso 1% dispone: “Un reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, suscrito también por el Ministro de Obras Públicas, definirá los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo”. Finalmente, también, hay que tener a la vista lo estatuido en el artículo 3%, inciso segundo, del mismo cuerpo legal que prescribe: “El reglamento previsto en el artículo anterior establecerá el procedimiento mediante el

cual el municipio podrá solicitar el reconocimiento de la calidad de humedal urbano”.

Tercero. Derivaciones de los preceptos precitados de la ley N” 21.202. Las disposiciones precitadas permiten establecer: en primer término, que la Ley N* 21.202 facultó al Ministerio del Medio Ambiente para reconocer como humedales urbanos todas aquellas marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano; y en segundo término, que el legislador derivó a la potestad reglamentaria la determinación del contenido base de estas declaraciones o reconocimientos, esto son, los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, como de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo, así como del procedimiento administrativo a aplicar para

el reconocimiento de humedales urbanos.

Cuarto. Del Decreto Supremo (D.S.) N” 15/2020 (El Reglamento). En virtud de la antedicha derivación legislativa, el Ministerio de Medio Ambiente dictó el D.S. N* 15 que fija el Reglamento de la Ley N* 21.202. Luego, de la lectura del artículo 1? de este

cuerpo reglamentario, es posible observar que efectivamente cumple con lo previsto

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en la ley N* 21.202, esto es: a) regular los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, para el resguardo de sus características ecológicas y su funcionamiento, y la mantención del régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo, integrando las dimensiones sociales, económicas y ambientales, como además b) establecer el procedimiento mediante el cual el Ministerio del Medio Ambiente declarará humedales urbanos a solicitud de los municipios o de oficio, de conformidad con los preceptos de la Ley N* 21.202.

Quinto. Aspectos que cuelgan de este marco normativo. En este contexto, se estima procedente abordar por separado las siguientes materias referidas al marco normativo aplicable a la declaración de humedales urbanos:

La aplicación supletoria de la Ley N* 19.880 al procedimiento sobre A z o

declaración de oficio de humedales urbanos.

Naturaleza de la potestad atribuida al Ministerio de Medio Ambiente para B o

efectuar el reconocimiento de humedales urbanos.

El estándar metodológico exigible para concretar o hacer operativos los Cc o a

criterios de delimitación de humedales urbanos.

El estándar de motivación exigible al acto administrativo que efectúa el D o z

reconocimiento de uno o más humedales urbanos.

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A. La aplicación supletoria de la Ley N “19.880 al procedimiento sobre

declaración de oficio de humedales urbanos

Sexto. Del procedimiento establecido en la ley N* 21.202 para la declaratoria de un humedal urbano: caracterización. De conformidad a lo dispuesto por los artículos 13! y 14 inciso segundo? del Reglamento, ambos situados dentro del Título V sobre el “Procedimiento de reconocimiento de humedales urbanos de oficio por el Ministerio de Medio Ambiente”, se colige que estamos frente a un procedimiento de

carácter “concentrado” y “sumario” en tanto:

1” Se inicia con la publicación en el Diario Oficial de la resolución exenta que identifica

el humedal objeto del procedimiento.

2” Existe un plazo de 15 días hábiles para presentar información adicional respecto

del humedal que se pretende declarar por parte de cualquier interesado.

3” Luego, aplica una etapa de análisis técnico de antecedentes por parte del Ministerio de Medio Ambiente.

4” Como acto terminal ocurre la dictación de una resolución exenta que declara el o

los humedales urbanos respectivos que se publica en el Diario Oficial.

5 El plazo máximo para desarrollar las acciones precedentes y concluir este procedimiento es de 6 meses contados desde la publicación en el Diario Oficial de la

resolución exenta inicial. (Art. 14, inciso 19).

Séptimo. La doctrina y la supletoriedad del procedimiento administrativo contemplado en la ley N* 19.880. El inciso primero de la ley N” 19.880 dispone: “En

1 Artículo 13 dispone: “El Ministerio del Medio Ambiente iniciará el procedimiento de declaración de oficio de uno o más humedales urbanos, mediante una resolución exenta que identifique dichos humedales y otorgue un plazo de 15 días, contado desde su publicación en el Diario Oficial, para que cualquier persona aporte antecedentes adicionales sobre el o los humedales urbanos que se pretende declarar”.

2 El artículo 14 del mismo cuerpo legal dispone en su inciso segundo que: “El Ministerio del Medio Ambiente realizará un análisis técnico de los antecedentes presentados conforme al artículo anterior. A su turno, el inciso tercero dispone “Dicho procedimiento concluirá con una resolución exenta del Ministerio del Medio Ambiente, publicada en el Diario Oficial, que declarará el o los humedales urbanos respectivos”.

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caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria ...” Al respecto el autor nombre reservado

refiere que el carácter de supletoria de la ley dice relación con el principio de continuidad del procedimiento administrativo, que la ley configura como una garantía

de futuro para resolver los vacíos de procedimientos particulares.?

Sobre este mismo punto, los profesores nombre reservado, indican que la eficacia supletoria de la Ley N* 19.880 se traduce en el establecimiento de principios y estándares que aseguran la aplicación prevalente de dicho cuerpo normativo como

núcleo de garantías básicas de los procedimientos administrativos?.

Al respecto, nombre reservado explica que dicha regulación opera al mismo tiempo como “un mínimo y un máximo legal” en términos de obligar a las leyes especiales a cumplir

las "bases, estándares y principios mínimos de justicia y garantía que consagra”,

A su vez, nombre reservado, argumenta que “en ningún caso las especialidades procedimentales pueden implicar una disminución o limitación de las garantías comunes otorgadas a los ciudadanos por la Ley de Bases de los Procedimientos

Administrativos”*.

Por otra parte, nombre reservado postula que si bien es posible que el procedimiento administrativo pueda ser regulado por normas reglamentarias -que es el caso-, es bajo la condición que se respeten las bases contenidas en la Ley N* 19.880. Esta postura, ha sido respaldada por la Contraloría General de la República, que en el dictamen NO 68.178, de 2011, último que refiriéndose al principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 6% de la Constitución Política, plantea que corresponde la aplicación

3 nombre reservado, nombre reservado. (2015). “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la Ley N*19.880”. Revista de Derecho Público, (70), p 301. https://doi.orq/10.5354/rdpu.v0i70.37765.

4 Ibidem.

5 nombre reservado, nombre reservado. (2015). “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la Ley N?19.880”. Revista de Derecho Público, (70), p 301. https://doi.orq/10.5354/rdpu.v0i70.37765, citando a nombre reservado, Alejandro en “Eficacia derogaroria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Adminimativos”, en La Semana jurídica, N* 289, 22-28 mayo 2006, págs. 8-9 y señalando en pie de página N* 45 “Ahora, extensamente en: “Acto y Procedimiento Administrativo” VV.AA., Actas de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Ediciones Cniversitarias de Valparaíso, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 2007, pág. 302.

$ nombre reservado, nombre reservado. (2015). “La garantía jurídica de la unidad del procedimiento administrativo en la Ley N*19.880”. Revista de Derecho Público, (70), p 308. https://doi.orq/10.5354/rdpu.v0i70.37765.

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directa de la referida Ley N* 19.880 en aquellos procedimientos especiales desarrollados en normas de jerarquía infralegal, como son las de carácter reglamentario, aun cuando su existencia obedezca al hecho de haber sido convocada expresamente la potestad reglamentaria por la norma de rango legal. Ello debido a que la aludida ley de procedimiento -léase ley N” 19.880- prima, en el ámbito de materias que regula, por sobre otra fuente normativa que no sea de la misma jerarquía, exigencia que, por lo demás, es plenamente concordante con la reserva legal que

consagra el artículo 63 N 1”78,

Octavo. La Excma. Corte Suprema y la supletoriedad del procedimiento administrativo contemplado en la ley N* 19.880. La Excma. Corte Suprema, por su parte, ha adherido a la postura doctrinaria expuesta precedentemente en el sentido de reconocer que si bien la regla de supletoriedad que se atribuye a la Ley N* 19.880 no supone desconocer las particularidad de los fines perseguidos por los procedimientos consagrados en leyes especiales, la especialidad de los fines de modo alguno puede significar que se soslayen los principios normativos elementales consagrados en la referida ley de bases, puesto que aquellos constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la Administración. El máximo tribunal razona que esto es aplicable particularmente respecto de los principios conclusivo, de contradictoriedad, impugnabilidad, transparencia y publicidad establecidos en los artículos 8, 10, 15 y 16 de la aludida Ley N* 19.880, pues ellos son una expresión del debido proceso administrativo, cuyo respeto es obligatorio para los órganos del Estado?.

Noveno: Aplicación de la ley N* 19.880 al procedimiento que declara un humedal urbano. En virtud de los razonamientos que anteceden, esta judicatura estima que, siendo el procedimiento administrativo de declaración de humedales urbanos de

naturaleza especial, resultan aplicables, de manera supletoria en los términos

7 nombre reservado, nombre reservado (2023): “Curso de Derecho Administrativo”; Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; Ed. Libromar; p. 618.

8 Véase también el Dictamen N* 39.349, de 30 de agosto de 2007.

* Sentencia Excma. Corte Suprema en causa Rol N* 62128-2016, considerando 14".

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señalados, las disposiciones de la Ley N* 19.880. Así se ha resuelto por este Ente Jurisdiccional, en Sentencia Rol R-69-2022, de 12 de junio de 2024 c. 7.

B. Naturaleza de la potestad atribuida al Ministerio de Medio Ambiente para

declarar uno o más humedales urbanos

Décimo. Sobre los tipos de potestades. La Excma. Corte Suprema en Sentencia Rol 8487-2018 ha señalado que “...en doctrina se distingue entre el ejercicio de facultades regladas y facultades discrecionales, en las primeras toda la actuación previa al nacimiento de un determinado acto administrativo se encuentra prevista y determinada en la ley, por lo que la autoridad debe ceñirse estrictamente a ella tanto al verificar los supuestos de hecho como en el procedimiento que determina la decisión, que está igualmente regulada en relación a la situación fáctica que la origina.

En cambio, en el ejercicio de las facultades discrecionales, la Administración goza de

cierto ámbito de libertad al momento de adoptar la decisión”?0,

A mayor abundamiento el máximo tribunal razona en orden a que “...si bien la división doctrinaria entre actos reglados y discrecionales es correcta, lo cierto es que en la realidad no existen actos puramente discrecionales, como tampoco estrictamente reglados; sino que hay actos en que el grado de discrecionalidad otorgado por la ley a la autoridad es mayor o menor, y continua razonando que “[...] En este aspecto, se debe enfatizar que aun cuando en apariencia se otorgue un alto grado de discrecionalidad a la Administración, siempre existen aspectos que son reglados, cuya transgresión provoca la nulidad. Interesa destacar que en los actos en que la Administración goza de mayor grado de discrecionalidad, no es ésta la que se controla por parte de los tribunales, sino que es el aspecto no discrecional el que se somete a escrutinio judicial. Justamente esa es la razón por la que se exige que el acto

administrativo sea motivado, puesto que es la herramienta entregada para que el juez

10 Sentencia (Rec. Queja) Excma. Corte Suprema, Rol N* 8487-2018, cons. 12%.

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verifique la existencia de los hechos y su calificación jurídica, aspectos no

discrecionales de todo acto administrativo”.*

Undécimo. Análisis de la potestad ejercida por el MMA. La potestad de declarar un humedal urbano es, por una parte, una potestad reglada, en tanto, los criterios de delimitación de un humedal de esta especie, son aquellos que se encuentran determinados normativamente. En este sentido, efectivamente el literal d) del artículo 8” del Reglamento dispone que tal cuestión: “[...] deberá considerar al menos uno de los siguientes criterios: (i) la presencia de vegetación hidrófita; (ii) la presencia de suelos hídricos con mal drenaje o sin drenaje; y/o (iii) un régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica, sumado a que la zona que se postule a reconocer como humedal además de estar situada total o parcialmente dentro del límite urbano. En el mismo sentido se

ha pronunciado la Justicia Ambiental, según se lee en jurisprudencia que se cita??,

Empero, a diferencia de los supuestos fácticos que determinan la concurrencia de un humedal urbano (criterios de delimitación), la metodología utilizada para verificar si concurren esos mismos supuestos de hecho no se encuentra establecida normativamente, configurándose por ende en este punto una potestad de tipo discrecional en favor del Ministerio de Medio Ambiente. La judicatura ambiental ha razonado en este mismo sentido, reconociendo que la autoridad ministerial goza de

cierto margen de discrecionalidad en lo metodológico??.

Luego, en atención a las consideraciones precedentes, esta magistratura estima que

la potestad de que se encuentra investido el Ministerio de Medio Ambiente para

1 Sentencia (Rec. Queja) Excma. Corte Suprema, Rol N* 8487-2018, cons. 13%,

12 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N* 297-2021 (acumuladas R N” 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 9. En el mismo sentido: R N* 305-2021 (acumulada R N” 306-2021), de 16 de diciembre de 2022, c. 29;

Rol R N* 395-2023, de 19 de octubre de 2023, c. 9; Rol R N” c. 10; Rol R N* 324-2022, de 28 de febrero de 2023, c. 6, Rol R N” 315-2021, de 21 de noviembre de 2022, c. 4, Rol R N” 316-2021 (acumulada R N* 317-2021), de 30 de enero de 2023, c. 39.

13 Segundo Tribunal Ambiental, Rol R N* 297-2021 (acumuladas R N” 298 y 299 de 2021), de 24 de octubre de 2022, c. 38.

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declarar determinadas zonas como humedales urbanos, en cuanto, contiene tanto

elementos reglados como discrecionales, constituye una potestad mixta.

C. La metodología exigible para aplicar los criterios de delimitación de

humedales urbanos

Duodécimo. Instrumento en que se fija la referida metodología. De acuerdo, al art. 20 del Reglamento de la Ley N* 21.202: “En un plazo de tres meses contado desde la publicación del presente decreto, el Ministerio del Medio Ambiente elaborará una Guía Metodológica que oriente técnicamente la delimitación y caracterización de humedales urbanos en base a los criterios definidos en el artículo 8”. En virtud de esta norma, el MMA dictó en marzo de 2022 la “Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos”** (*GDCHU”), a través de la cual y según se lee en su texto “...se entregan herramientas para el proceso de delimitación de humedales en el contexto de solicitudes de reconocimiento de Humedal Urbano por parte de Municipios y los procesos de declaración de oficio del MMA, sustentando la representación cartográfica del área objeto de la solicitud bajo los criterios de régimen hidrológico, vegetación hidrófita y/o suelos hídricos”. (Ver p. 10 de la Guía).

Décimo tercero. Naturaleza de la GDCHU. Responde al concepto doctrinario de soft law (derecho suave), esto es, “[r]Jeglas de conducta basadas en instrumentos a los que no se ha atribuido fuerza legal obligatoria como tal, pero sin embargo pueden tener ciertos (indirectos) efectos legales, y que apuntan o pueden producir efectos prácticos”. Sobre este concepto, se ha sostenido que constituye una fórmula de producción normativa que se sitúa al lado de las formas tradicionales de regulación jurídica pudiendo caracterizarse a través de algunas notas: responde al esquema de

recomendación, en vez de ajustarse al esquema imperativo tradicional; propone y no

14 El documento se encuentra disponible en el siguiente link de la página web del Ministerio de Medio Ambiente:https://humedaleschile.mma.gob.cl/wpcontent/uploads/2022/03/GUIA_HUMEDALES 2022 BAJA.pdf 15 SENDEN, L: —Soft law in European Community Law. Ed. Hart, Oxford y Portland. Oregón, 2004, p.112.

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impone la realización de conductas; y se corresponde con lo que Norberto Bobbio

denominaba la función promocional del Derecho”,

Décimo cuarto. Consecuencias del carácter de soft law de la GDCHU. En primer lugar, se trata de un instrumento que fija lineamientos básicos, orientaciones y un estandar mínimo metodológico al cual ceñirse por parte de aquellos funcionarios mandatados por el MMA para la determinación de un humedal urbano. Es decir, la Guía promueve la aplicación de metodologías adecuadas a un procedimiento administrativo de carácter técnico donde el abanico de discrecionalidad de la Administración puede ser elevado. Lo anterior con miras a otorgar certeza jurídica tanto a los funcionarios del órgano que debe tomar la decisión, como a los particulares destinatarios de la misma, apuntando a dotar de un contenido adecuado a la fundamentación del acto administrativo terminal. Esta magistratura ha razonado al respecto que “no se debe perder de vista que, en cuanto a las cuestiones científico- técnicas, la delimitación del humedal responde a un proceso científico de observación, recolección y sistematización de información como evidencia para tales fines. Es decir, que los aspectos descriptivos, trabajo de gabinete y de terreno -por su naturaleza- deben estar sustentadas en el cumplimiento de estándares metodológicos mínimos”””,

precisamente el contenido de la GDCHU.

En segundo lugar y tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema “las guías elaboradas por un órgano administrativo -que es el caso- buscan transparentar los lineamientos y principios que la autoridad tiene como propósito al momento de ejercer su potestad, agregando que el órgano respectivo "estará obligado a aplicarlas, por cuanto se trata de normas de referencia obligatorias para los funcionarios, esto es, constituyen orientaciones generales que condicionan el ejercicio de una determinada

potestad discrecional”18.

16 ESCUDERO, Rafael (2016); “El concepto de Soft Law”. Disponíble en:

https://www.academia.edu/12249068/El_concepto_de_soft_law. Consulta 10 de septiembre de 2024, p.128.

17 Primer Tribunal Ambiental, Rol 69-2022, c 32.

18 Sentencia Excma. Corte Suprema (sentencia de reemplazo), Rol 63.341-2020, c.14

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En consecuencia, la eventual ausencia de observación o aplicación errada de las metodologías, los lineamientos o directrices técnicas contenidos en la GDCHU, no puede menos que afectar la motivación del acto terminal que declara un humedal

urbano, haciéndolo entonces devenir en ilegal.

D. El estándar de motivación exigible al acto administrativo que efectúa el

reconocimiento de uno o más humedales urbanos

Décimo quinto. La motivación en el acto administrativo: concepto. El inciso 2” del artículo 11, de la Ley N” 19.880, contiene la obligación explícita de motivar o fundamentar los actos administrativos, en tanto, dispone que los hechos y fundamentos de derecho deberán expresarse siempre en aquellos actos que afecten los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos o amanecen su legítimo ejercicio; norma que se complementa con el artículo 41, inciso 4 de la misma ley, que a propósito de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo, dispone que contendrán la decisión, que será fundada. En relación a este deber, la jurisprudencia ha señalado que por su intermedio se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictar el acto administrativo, exigencia

que se impone en virtud del principio de legalidad!*.

Luego, lo prescrito por el referido artículo 11, nos lleva a calificar a la motivación como un elemento de la esencia de un acto administrativo, en tanto, a través del mismo es posible revisar la legalidad que dio origen al acto como en este caso es la declaración de oficio de un humedal urbano. A mayor abundamiento, entender la motivación en sentido contrario, esto es, como un elemento formal, nos lleva a la misma conclusión, pues en los actos administrativos las “formalidades” siempre son de la esencia de la actuación administrativa, es decir, su no cumplimiento, omisión, o desviación afectan

directamente su validez y finalmente su existencia?.

19 Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 3598-2017, c. 5% 20 Precisamente en este sentido nombre reservado señala “De esta precisión -precedentemente el mismo autor afirma que no resulta baladí, integrar como elemento de validez del acto, la expresión de

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Décimo sexto. La motivación en el acto administrativo: funcionalidad. La doctrina

ha puesto de relieve que la motivación cumple importantes funciones, a saber:

0) “En primer término, legítima el ejercicio del poder público por parte de la Administración, ya que permite comprobar la concurrencia de los supuestos de hecho y el cumplimiento de las condiciones de derecho establecidas por la norma y, en definitiva, verificar la conformidad de las decisiones del órgano emisor con el derecho vigente;

(ii) En segundo lugar, tiene una importancia defensiva, ya que habilita el derecho de los administrados a impugnar el acto administrativo?!, permitiendo que den cabal cuenta del significado de la decisión y, por consiguiente, puedan eventualmente plantear su impugnación (administrativa o judicial)?2.

(iii) En tercer lugar, la Excma. Corte Suprema ha relevado la importancia de la motivación del acto administrativo indicando que constituye uno de los (cinco)2 elementos constitutivos del acto administrativo, agregando que a través de ella se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictarlo,

exigencia que se impone en virtud del principio de legalidad?*,

Décimo séptimo. El deber de motivación y la legalidad en la jurisprudencia judicial y administrativa. La Excma. Corte Suprema ha establecido, en particular respecto de los actos administrativos de tipo discrecional que “La motivación es la única forma de permitir el control de la legalidad de la actividad discrecional mediante

el examen de la concurrencia de los motivos invocados”?.

este verdadero supuesto de actuación que es la motivación- se derivan importantes consecuencias que sirven para la determinación de la validez de la actuación de un órgano del Estado, ya que a partir de esta fundamentación o motivación se podrá establecer si ene | caso concreto se ha cumplido o no con los principios de eficiencia, eficacia, oportunidad, racionabilidad y proporcionalidad en el actuar estatal, en “Costos de explotación y motivación. Doctrina, jurisprudencia y Ley de Bases de Procedimientos Administrativos”, en Revista de Derecho Económico Administrativo, PUC, Número 12, pág. 95, año 2004.

21 nombre reservado V., Luis (2017). “La motivación del acto administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema”.

Revista de Estudios Judiciales, N.? 4, p. 250.

22 CAMACHO C., Gladys (2010). Tratado de derecho administrativo. Santiago: Editorial Legal Publishing, tomo IV, p. 49.

2 Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 13.156-2018, de 11 de julio de 2018, c. 5.

24 Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 3598-2017, de 19 de junio de 2011, c. 8.

25 Sentencia Excma. Corte Suprema Rol 16042, de 7 de junio de 2016 c.8.

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