nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES DEPENDIENTE DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

Talca, siete de noviembre de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a folio 1, el 23 de mayo de 2023, compareció el abogado Fabián Alejandro Saure Saure, en nombre y a favor de nombre reservado, de nacionalidad haitiana, cédula de identidad para extranjeros Nº RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región del Maule, quien dedujo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, como continuador legal del Departamento de Extranjería y Migraciones, acusando vulneración de las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2° y 3° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento de su solicitud de permanencia definitiva, realizada el 7 de junio de 2021.

Refiere que se representada llegó a Chile el 4 de marzo del año 2018, y que en cumplimiento con lo establecido en el artículo 129 numeral 3º del Reglamento de Extranjería, envío su solicitud de permanencia definitiva el día 7 de junio de 2021, quedando signada con el N° de solicitud 1716672, cumpliendo con todos los requisitos y adjuntando toda la documentación requerida para dicho trámite. Seguidamente, añadió, el 10 de marzo de 2022 le llegó una resolución de avance de trámite a evaluación intermedia.

Considera menester mencionar que la recurrente sólo pudo sacar la ampliación de permanencia definitiva una vez y que en la actualidad la página le impide obtener certificado de ampliación de permanencia definitiva en trámite, por lo que no puede realizar tramitación con su cédula vencida más la ampliación de la permanencia definitiva, tampoco salir o entrar a Chile, lo que conculca aún más sus derechos fundamentales.

Afirma que han transcurrido 23 meses desde el momento en que la recurrente envió su solicitud de permanencia definitiva, tiempo en el cual la recurrida por ley podría haber dictaminado una resolución entregando una respuesta a la solicitud de permanencia definitiva, lo cual a la fecha no ha ocurrido, siendo la parte recurrente el que no ha tenido ninguna novedad o avance en la tramitación de su solicitud.

En cuanto a los perjuicios que la excesiva demora de la recurrida ha provocado a su representada, refiere que ésta se encuentra con su cédula de identidad vencida desde el 14 de febrero del año 2021, lo que sumado a que no puede sacar certificados de ampliaciones de permanencia definitiva hace que no pueda realizar trámite alguno en instituciones públicas o privadas, no puede salir o entrar de Chile, o acceder a la posibilidad de ser vínculo para reunificación familiar, trámites, entre otros.

Sostiene que la excesiva demora de pronunciamiento constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera garantías constitucionales de la recurrente.

En cuanto al derecho, cita la normativa administrativa que considera infringida y sostiene que con ello se afectan los derechos de igualdad ante la ley y debido proceso, para solicitar finalmente que se acoja la acción de protección deducida, ordenando a la recurrida que cumplidos como han sido todos los extremos de la Ley de Extranjería y su Reglamento, se le otorgue sin más demora al recurrente, la permanencia definitiva solicitada, o las medidas que esta Corte considere más pertinentes.

Acompañó los siguientes antecedentes: 1. Cédula de identidad para extranjeros de nombre reservado; 2. Cédula de identidad para extranjeros de nombre reservado; 3. Comprobante de solicitud de Permanencia Definitiva en trámite de 4. Resolución de avance de solicitud de nombre reservado; 5. Certificado de Ampliación de permanencia definitiva de nombre reservado; 6. Certificado de alumno regular de nombre reservado; 7. Contrato de trabajo de nombre reservado; 8. Certificado de cotizaciones previsionales de nombre reservado.

SEGUNDO: Que a folio 5, el 3 de junio de 2023, compareció Juan Cardemil Palacios, abogado, mandatario judicial del Servicio Nacional de Migraciones y, en primer lugar, solicitó la inadmisibilidad del recurso, fundado en los fallos de la Excma. Corte Suprema, en sus causas ROL 115.064-2022 y 115.368-2022 ambas de 20 de marzo del presente, que atendido que la cédula nacional de identidad de la recurrente se mantiene vigente, al contar con un certificado de residencia en trámite, no se demuestra que con la demora en la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva se afecten las garantías constitucionales de la recurrente, agregando el recurrido que ni aún en grado de amenaza por lo que la materia excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección, al no existir un derecho indubitado. Atendido lo anterior, expresa que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada”.

Luego opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, fundado en que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados; ello, por cuanto serían terceros quienes no reconocen la vigencia de su cédula de identidad, por lo que solicita se acoja la excepción deducida.

Finalmente, informó respecto del fondo del recurso, señalando que la recurrente ingresó por primera vez al país con fecha 01 de octubre de 2015, por el Aeropuerto nombre reservado, en calidad de turista; Con fecha 25 de septiembre de 2017, a petición de la recurrente, el Departamento de Extranjería y Migración (DEM Santiago), le otorgó una visa temporal por el plazo de 1 año; Posteriormente, con fecha 29 de septiembre de 2018, la extranjera postuló una primera vez, al beneficio de permanencia definitiva, solicitud remitida por correo postal (código de correo 3072807766738); Con fecha 10 de septiembre de 2019, el Departamento de Extranjería y Migración (DEM Santiago), decidió rechazar esa primera solicitud de residencia definitiva y en subsidio otorgarle a la extranjera una visa temporal por el plazo de 1 año, permiso que se mantuvo vigente hasta el día 14 de febrero de 2021.

Agrega que el 7 de junio de 2021, la recurrente solicitó el beneficio de la residencia definitiva, mediante la solicitud ID N° 1716672, la que se encuentra actualmente en trámite, en ETAPA DE ANALISIS I, pudiendo acceder la extranjera a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería, manteniendo su situación migratoria regular, lo que ha sido informado a distintos organismos e instituciones y reiterado incluso por la Excma. Corte Suprema.

Destacó que la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se ha hecho mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”. Con esto podemos ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones.

Por otro lado, indicó que según lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial del flujo migratorio, lo que ha retrasado la tramitación de las múltiples solicitudes que deben conocer y, que tal como ha sido recogido por miembros de la Excma. Corte Suprema, en fallos que cita, el plazo establecido en la ley N°19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo, no corresponde a un plazo fatal para la Administración.

Además, refirió que cualquier acción jurisdiccional intentada que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

Por todo lo expuesto, alegó que no es posible argüir que el Servicio recurrido ha actuado de forma vulneratoria de las garantías fundamentales contenidas y protegidas por la Constitución Política de la República, sino que lo ha hecho con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, por lo que entiende que no existe actualmente un acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el artículo 19 de la Carta Fundamental y no existe, por tanto, perturbación alguna de derechos de la extranjera.

En definitiva, solicitó el rechazo del recurso, así como el rechazo a la condena en costas pedida respecto del Servicio.

TERCERO: Que el recurso de protección constituye una acción constitucional cautelar que tiene por objeto adoptar prontas y urgentes medidas en situaciones de hecho en que se han realizado actos o incurrido en omisiones, que con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, priven, perturben o amenacen de manera patente, manifiesta, grave y evidentemente anormal, el debido ejercicio de los derechos esgrimido por el reclamante, que se encuentran amparados y garantizados en el texto constitucional. De tal forma, la procedencia del recurso está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un hecho u omisión en que se origina el recurso, en este caso, en los actos que afectan el derecho constitucional indubitado en que se funda el recurso; 2) que esas acciones sean ilegales o arbitrarias; 3) que de esa ilegalidad o arbitrariedad se siga directa e inmediata afectación de alguna garantía constitucional.

EN CUANTO A LA SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD:

CUARTO: Que lo pedido se encuentra regulado en el artículo 2 inciso segundo del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, el cual establece las hipótesis en virtud de las cuales la Corte puede declarar inadmisible el arbitrio en estudio.

QUINTO: Que, en este sentido, dicha disposición alude sólo a la extemporaneidad de la acción o al no señalamiento de hechos que puedan constituir vulneración de garantías fundamentales. Sobre la primera hipótesis, se advierte que lo objetado es una omisión de la recurrida y, en esa hipótesis, debe entenderse que el estado que alega la recurrente como vulneratorio, esto es, el no pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva, se mantiene vigente, por lo que el plazo para interponer la presente acción no puede entenderse extinguido.

En lo referente a la segunda hipótesis de inadmisibilidad, que corresponde al no señalamiento de hechos que puedan constituir vulneración de garantías, de la lectura del escrito de la recurrente se advierte que se ha cumplido con dicho requerimiento, puesto que se hace una relación circunstanciada de los hechos que configurarían la vulneración de garantías, en específico, de igualdad ante la ley, que es lo exigido en el Auto Acordado que regula la materia, por lo que tampoco concurre en la especie esta causal de inadmisibilidad.

Por lo razonado, corresponde que se rechace la declaración de inadmisibilidad pedida por la recurrida.

SEXTO: Que, a mayor abundamiento, a folio N°3, esta Corte ya se pronunció sobre la admisibilidad de la acción constitucional en análisis, resolución que no fue recurrida, por lo que la alegación planteada es, además, extemporánea.

EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA:

SÉPTIMO: Que, conforme fluye de la alegación planteada por la recurrida, se reprocha al recurrente el plantear la acción en su contra, en circunstancias que, actualmente, el artículo 43 inciso final de la Ley N° 21.325 consagra la vigencia la cédula de identidad, en cuanto se cuente con un certificado de residencia en trámite, debiendo las instituciones ante las cuales se presentan los extranjeros dar cumplimiento a lo dispuesto por el legislador, sin que su parte tenga intervención alguna en ello, razón por la que la presente acción estaría mal dirigida.

OCTAVO: Que de los antecedentes aparece inconcuso que la omisión reclamada es atribuible a la recurrida, razón por la cual la alegación de falta de legitimación pasiva no puede prosperar.

EN CUANTO AL FONDO DE LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL:

NOVENO: Que los elementos de convicción que preceden, dan cuenta que existe una solicitud de permanencia definitiva en actual tramitación, desde el 7 de junio de 2021, lo que demuestra que se ha dilatado la gestión administrativa que interesa al recurrente por más de dos años a la fecha, vulnerando los principios y plazo previstos, en especial, en los artículos 4°, 7°, 8° y 27 de la Ley 19.880, sin que exista, de parte del órgano facultado para ello, la expedición de una resolución definitiva que resuelva la situación de la peticionaria, omisión que no se ajusta a la normativa citada y, además, resulta arbitraria por no existir razones suficientes que justifiquen la demora en la decisión del asunto sometido a su conocimiento, desapegándose del trato igualitario que debe otorgarse a los administrados, con el perjuicio natural que ello les origina al no contar con la solemnidad que les dé la certeza necesaria que, como extranjeros, deben tener sobre la solicitud para residir permanentemente en Chile, vulnerándose con ello, únicamente, la garantía individual del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, por lo que debe acogerse lo impetrado en esta acción constitucional.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Decreto Supremo número 587, Decreto Ley 1093, Ley 19.880 y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RESUELVE:

I.- Que, SE RECHAZA la solicitud de inadmisibilidad del presente recurso de protección, planteado en lo principal de la presentación de folio N° 5.

II.- Que, SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva, planteada en el primer otrosí de folio N° 5.

III.- Que, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por el abogado Fabián Alejandro Saure Saure en favor de nombre reservado, disponiéndose que el SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, dentro de un plazo máximo de sesenta días corridos, a contar de que el presente fallo quede ejecutoriado, deberá pronunciarse respecto de la solicitud de residencia definitiva planteada por la recurrente, conforme a la normativa legal.

Decisión acordada con el voto en contra de la Ministra doña Blanca Rojas Arancibia, quien estuvo por rechazar el recurso por estimar que, sin perjuicio de la dilación existente en la tramitación de la solicitud del recurrente, no se aprecia afectación a la garantía de igualdad ante la ley alegada, ya que los antecedentes no dan cuenta de actos ilegales o arbitrarios, que causen una situación desmejorada del recurrente, ni de privilegios otorgados a otras personas, evidenciándose por el contrario un retraso general en las tramitaciones de las solicitudes ante el Servicio Nacional de Migraciones.

Que, a mayor abundamiento, en la situación particular, ante el evento de acoger la solicitud y ordenar al recurrido se pronuncie de la solicitud hecha por el extranjero, se debe considerar que la preferencia que se solicita produce una afectación de la garantía de igualdad ante la ley de los demás usuarios extranjeros, que estando en las mismas condiciones en cuanto a la espera del acto administrativo final, quedan relegados por no recurrir judicialmente de protección.

En su oportunidad, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 14° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección.

Regístrese y archívese.

N°Protección-999-2023.