nombre reservado con nombre reservado (VISTA CONJUNTA ROL N° 980-2019,981-2019,983-2019,984-2019,985-2019 Y 986-2019)

Talca, siete de junio de dos mil diecinueve.

Visto y considerando:

Comparece don nombre reservado, abogado de la Defensoría Penal Pública Penitenciaria, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado, en favor de nombre reservado, quien deduce acción de protección en contra del Centro de Cumplimiento Penitenciario de nombre reservado, por no haberlo incluido en la lista de postulantes a libertad condicional, lo que estima constitutivo de un acto arbitrario e ilegal, que vulnera la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental, por lo que solicita a la Corte ordenar a la recurrida el reintegro de su representado al proceso de libertad condicional relativa al primer semestre del año 2.019.

Por resolución de 11 de abril de 2.019, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe al recurrido quien lo evacuó con fecha 23 de abril pasado, solicitando se rechace en todas sus partes el recurso intentado.

Con fecha 24 de abril pasado, se tuvo por evacuado el informe y se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el día 16 de mayo de 2019.

Primero: Que, se argumenta por el recurrente que nombre reservado se encuentra cumpliendo una condena de 541 días de presidio menor en su grado medio, más 4 años de presidio menor en su grado máximo, por el delito de abuso sexual impropio menor de 14 años, conocida por el Juzgado de Garantía de nombre reservado, en causa R.I.T. 1.004-2.016, RUC 1501094369-5.

Afirma que de acuerdo a la información entregada por Gendarmería de Chile, su representado registra como fecha de inicio de condena el día 1 de marzo de 2.016, fijándose como fecha de término el 24 de agosto de 2.021.

Indica que las actividades que ha realizado al interior del C.P.P. de nombre reservado, y los bimestres de calificaciones de conducta que lleva es MUY BUENA, y por aplicación del artículo 5º de la ley 19.856, debió ser postulado a libertad condicional el primer semestre del presente año. Sin embargo, en marzo pasado, Gendarmería remite a la comisión de libertad condicional, la nómina de personas postuladas a la libertad condicional, sin que fuera incluido nombre reservado. El motivo que dieron para excluirlo, es la publicación de la Ley 21.124, de 18 de enero de año 2.019, por la que ya no cumple ni cumpliría los requisitos que se exigen.

En cuanto a la ilegalidad del acto reclamado, señaló que el D.L. 321 no desarrolla detalladamente el procedimiento que se debe adaptar para la preparación de los antecedentes y el conocimiento de ellos a fin de adoptar la decisión final. Si bien el Reglamento de Libertad Condicional sirve para complementar diversos aspectos, hay otros que se deben terminar de complementar con la Ley 19.880. La concesión o no de la libertad condicional se decide tras una serie de actos que fluyen en un procedimiento administrativo y por tanto, debe tener tres fases: iniciación, instrucción y finalización. En el caso de la libertad condicional, este proceso no comienza con la nómina que elabora el Tribunal de Conducta conforme el artículo 24 del Reglamento. Sino que se encuentra inserto en un proceso global de rehabilitación y resocialización de una persona privada de libertad contenido en la Ley 19.856, del cual su patrocinado ya es parte del conjunto normativo y relacionado de las leyes penitenciarias.

Argumentó que la negativa, se torna improcedente, al exigir los requisitos modificados, debido al propio tenor del actual artículo 9, el que dispone: “Para los efectos del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la libertad condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación”, es decir, ya iniciado el proceso no se pueden exigir requisitos distintos a aquellos que estaban vigentes al momento de postular. De esta forma, extender los requisitos modificados a nombre reservado, y excluirlo del proceso de postulación resulta arbitrario a la luz del espíritu de la nueva normativa sobre libertad condicional.

Sostuvo que la instrucción de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, que ordena a sus funcionarios elaborar listas conforme a los requisitos incorporados por la Ley 21.124 al D.L. 321, se ha decidido interpretar y dar contenido al artículo 9 del D.L. 321 de manera autónoma, desde que el órgano administrativo concluye que sólo integrarán en las listas de postulantes a la libertad condicional a quienes cumplan los requisitos incorporados por la Ley 21.124.

De otro lado el artículo 24 del Decreto N° 2.442, prescribe como función de Gendarmería de Chile en el proceso de libertad condicional, la elaboración de listas de postulantes que indica que “los Tribunales de Conducta deberán tener una lista de los condenados que reúnan los requisitos para obtener su libertad condicional” y considera situaciones de hechos (conducta, tiempos, trabajo y estudios) que comprenden necesariamente períodos anteriores al 19 de enero de 2.019, por lo que el inicio hacia la libertad condicional quedó radicado al momento en que su defendido inició el cumplimento de su condena, y se ajustó a la motivación legal de la época en aras de la reinserción social como fin de la pena. Radicar la legislación aplicable a esta época (inicio del cumplimiento de la pena) resulta coherente con el sistema penitenciario y el espíritu del D.L. 321, toda vez que fija las condiciones legales de manera progresiva para alcanzar anticipadamente con la privación de libertad; es la única manera de adherir a la certeza jurídica no sólo para el justiciado, sino para la ciudadanía en general como garantía frente al Estado. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 5° del D.L. 321, expresamente entrega la facultad de conceder, rechazar y revocar la libertad condicional, a la Comisión de Libertad Condicional, órgano administrativo integrado por miembros jurisdiccionales.

Aduce que el acto del órgano custodio, de excluir al amparado del proceso de postulación a la libertad condicional, no puede ser considerado sino como una extralimitación del recurrido en sus facultades reglamentarias. Existe en este acto, una afectación inmediata al artículo 7 de la Constitución Política de la República, en tanto, la decisión de la autoridad penitenciaria escapa de la esfera de sus atribuciones, atribuyéndose funciones interpretativas que sólo le fueron concedidas, en sede administrativa, a la Comisión de la Libertad Condicional.

Argumenta que Gendarmería de manera ilegal y arbitraria, ha decidido dar un contenido al artículo 9 del D.L. 321, en circunstancias que la discusión jurídica debe estar entregada, en sede administrativa, a la Comisión de Libertad Condicional y, jurisdiccionalmente, a los Tribunales Superiores de Justicia por medio de sus atribuciones conservadoras. En ningún escenario legal, Gendarmería ha sido facultada para entregar interpretación del efecto irretroactivo de las disposiciones legales. La redacción de dicho artículo es una discusión que no está entregada en el proceso de elaboración de listas de postulantes a la libertad condicional, tal análisis recién puede iniciar con los miembros letrados que componen la comisión, en tanto, esta norma manifiesta serios problemas de constitucionalidad, toda vez que incurre en la hipótesis de aplicar una ley penal más desfavorable con efectos retroactivos. Agrega que, si bien este debate se ha dado en sede constitucional, continúa abierto y perfectamente renovable por la vía judicial.

Expuso que el Tribunal Constitucional, en sentencia de 2 de enero de 2.019 dictada en causa Rol N°5677-2018 CPT, desestimó el reproche formulado por un grupo de Diputados respecto de la irretroactividad de esta normativa, ello se decidió por razones puntuales del requerimiento específico, más que por el debate de la irretroactividad de la norma. Al efecto, indica que dicho tribunal señaló que no se estableció cuáles eran los aspectos específicos que implicarían la aplicación de una norma más perjudicial para el condenado, sino que se hizo un cuestionamiento en términos genéricos. Esto vinculado al hecho que el requerimiento se dirigió al artículo 12 de la Ley 21.124, que se refiera a la entrada en vigor de la norma, y no al artículo 9° que se refiere precisamente a los efectos retroactivos de la misma, que define la aplicación de los requisitos para optar al beneficio.

En apoyo de su tesis invoca lo resuelto por las Cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel, en causa Rol 245-2019 y 70-2019, de 20 de febrero y 8 de marzo de 2.019, respectivamente, conociendo de una acción constitucional por exclusión de postulantes de la nómina de postulación a la libertad condicional por la interpretación del este órgano respecto del artículo 9 del D.L. 321 en el mismo sentido que en autos, ha resuelto acogerlas, ordenando a Gendarmería evaluar a los amparados según los requisitos prescritos en el Decreto antes de la entrada en vigencia de las modificaciones de la Ley 21.124.

De esta forma, considera que la respuesta jurisdiccional resulta coherente con lo resuelto con el Tribunal Constitucional. De allí que, cualquier acto que afecte el derecho constitucional de tutela judicial efectiva, y consecuentemente, la libertad personal del amparado, resulta ilegal y arbitraria.

Menciona que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política, el recurso de protección constitucional procede a favor de quien “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías.”; y que, en la especie, el acto de no incluir a sus representados en la nómina de libertad condicional, con sus respectivos antecedentes ante la comisión de libertad condicional, puede llegar a amagar o afectar las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N° 2 y N° 4 de la Constitución Política de la República.

Explica que en atención a la fecha de ocurrencia de los hechos y la sentencia condenatoria, sumado al tiempo que su representado lleva cumpliendo y las calificaciones de conducta que ha tenido, debe ser incluido en la nómina de libertad condicional ya mencionada. No hacerlo, en virtud de una ley posterior, en consideración al artículo 19 Nº 3 inciso 7º de la Constitución Política, se torna un acto arbitrario, pues conllevaría una ausencia en la legalidad del acto impugnado. De esta forma, la consecuencia de aplicar la nueva ley, puede resultar que una persona que ha sido calificada y beneficiaria en pos de la reinserción quede afuera del proceso por resolución administrativa, fundada en una ley más gravosa publicada con posterioridad al acto que lo beneficia con el derecho a postular a la libertad condicional este semestre.

En cuanto a los derechos fundamentales que estima amagados, los radica en la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, por cuanto las limitaciones impuestas por la ley están claramente establecidas y no se condicen con lo resuelto por Gendarmería en la limitación del derecho del recurrente. No compromete los intereses de la nación, ni la seguridad nacional ni tampoco la utilidad ni salubridad pública, por lo que cabe concluir que la restricción expuesta es eminentemente arbitraria.

Finalmente solicita acoger a tramitación el recurso, y en definitiva que se ordene la reintegración de nombre reservado al proceso de libertad condicional correspondiente al primer semestre de este año.

Segundo: Que, el Mayor de Gendarmería, Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario de nombre reservado, don nombre reservado, evacúo el informe en representación del recurrido, solicitando el rechazo de la acción de protección, y por consiguiente sea desestimado en todas sus partes.

Razona que es un supuesto necesario e ineludible para la procedencia del recurso de protección, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, según el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación de este tipo de acción, que se enuncie cual es la garantía constitucional que se estima afectada por los actos del recurrido contra los que se recurre, y se describa cómo los actos han podido afectarla. En la especie, se plantea que la garantía amenazada es la prevista en el artículo 19 N° 24 del citado cuerpo legal, esto es la protección de la propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, sosteniendo para ello que los protegidos tienen alguna forma de propiedad sobre un "derecho a la postulación", que dataría desde el momento en que comenzaron a cumplir su pena.

Añade que para que un bien incorporal pueda ser protegido con la garantía aludida, debe tener la naturaleza de un derecho y estar integrado en el patrimonio del titular, es decir, debe ser de su propiedad y la posibilidad de obtener el beneficio de libertad condicional o la de ser postulado a dicho beneficio, tiene la naturaleza de una mera expectativa, sujetas al cumplimiento de requisitos que deben ser evaluados, e insertas en un proceso que se renueva cada año, con nuevas nóminas y que se puede perder en cada nuevo período, por circunstancias conductuales; por lo que, en ningún caso puede decirse que se trata de un bien o un derecho integrado en el patrimonio inmaterial de los penados. Agrega que en virtud del texto expreso del artículo 2° de la ley N° 21.124, la libertad condicional es “solo un beneficio al que se postula", por lo que no puede sostenerse que exista un derecho incorporado en el patrimonio de los penados, cuya propiedad pueda ser objeto de privación, perturbación o amenaza por una decisión de la administración penitenciaria, que se ha adoptado con apego a la ley y que admita ser objetada mediante un recurso de protección.

Argumentó que, por este medio, se ha pretendido eludir hacerse cargo del hecho indesmentible que la Ley 21.124 y sus efectos de modificación sobre el régimen del Decreto Ley de libertad condicional, es el resultado de un debate que tuvo lugar en el seno del poder legislativo, generado a partir de un hecho detonante muy concreto, como ha sido el otorgamiento desmesurado de libertades condicionales por parte de tres Cortes de Apelaciones del país en el periodo 2.016, según lo consignan expresamente la historia fidedigna de la ley y la voluntad de sus creadores, como consecuencia de la aplicación de la misma tesis que sostiene el recurrente, orientada a concebir esta como un derecho que estaba exento de un régimen de evaluación y que debía concederse a todo evento, por la sola acreditación de requisitos objetivos. De esta forma, eludir el tenor literal de la ley y pretender, además, eludir el contexto histórico y el debate legislativo que le ha dado origen a la norma, como elementos necesarios para dotar de coherencia y eficacia jurídica al actual régimen de libertad condicional, es un lujo que los órganos de la administración del estado no se pueden dar, pues para éstos, la aplicación de la ley es un deber ineludible, en virtud del mandato supremo previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, el cual junto con el deber de garantizar el orden institucional de la República, le impide a la administración hacer interpretaciones o poner en duda que el artículo 9 de la Ley 21.124, es una decisión soberana del poder legislativo, orientada a hacer efectivos de inmediatos los cambios que ha querido introducir en el régimen de libertad condicional en cuanto exige que “Para los efectos del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la libertad condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación.”.

En base a lo anterior, una vez llegada la fecha en que se deben confeccionar las nóminas y estando vigente la nueva ley y sus requisitos, a los órganos de la administración no les compete esperar otros pronunciamientos, postergar ni dilatar su aplicación, muy por el contrario, la vigencia de la ley y el tenor de dicho artículo obliga a todos los organismos integrantes de la administración del Estado a su aplicación, pues en ello radica uno de los principios fundamentales del estado de derecho, como es la supremacía de la ley. Plantear dudas de constitucionalidad, alegar la existencia de aspectos oscuros, sostener debates de retroactividad, falta de precisión o asuntos de mera conveniencia, no son argumentos que pueda la administración del Estado emplear como excusa para la no aplicación de la ley, cuando su tenor es claro, y el caso del artículo 9 es por antonomasia, el de una norma que ha sido diseñada y redactada para asegurar un efecto inmediato, claro y concreto en el proceso de libertad condicional, a partir de su entrada en vigencia.

Sostuvo que el debate acerca de si la libertad condicional es un derecho, ya ha sido resuelto por el legislador, en tanto ha modificado el artículo 2 del D.L. 321, mediante texto expreso de la Ley 21.124, al definir la naturaleza de la libertad condicional y abandonar su definición anterior como “derecho”, y catalogarla como un beneficio al que se puede postular, y como tal no corresponde replicar ni suplantar el debate ya resuelto.

Manifestó que no hay en el patrimonio de los penados un derecho a ser postulado, ni menos uno que les persiga desde el momento del inicio de la pena, pues el cambio legislativo ha marcado un giro radical en el escenario de la institución de la libertad condicional, que los órganos de la administración del Estado no pueden dejar de aplicar, en virtud del artículo 7 de la Constitución Política de la República.

Reiteró que las modificaciones introducidas por el legislador en la normativa sobre libertad condicional, son obligatorias para los órganos de la administración del Estado, en virtud del mandato constitucional del artículo 6 y éstos no se pueden excusar de su aplicación, sin incurrir en ilegalidad, por lo que ningún debate sobre validez, constitucionalidad, vigencia o interpretación, tiene el mérito de eximir a la administración de aplicar la norma legal vigente, conforme a su tenor literal y claro; y en virtud de lo prevenido en el artículo 6 de la Carta Fundamental. Expresó que esta normativa constitucional, llevada al ámbito de competencia de la administración penitenciaria, trae como consecuencia que, promulgadas las modificaciones legales y hecha su aplicación por la administración penitenciaria, se genera ineludiblemente la precisa causa de la exclusión del protegido de las nóminas de postulación a la libertad condicional, en el primer semestre de 2.019.

Expuso que la Ley 21.124, ha introducido dos modificaciones relevantes e ineludibles para el recto entendimiento y resolución del recurso, a saber: ha modificado el artículo 3° en lo que respecta al requisito de tiempo mínimo, aumentando esta exigencia a dos tercios, en delitos que antes tenían como exigencia sólo la mitad de la condena, y paralelamente, en su artículo 12 ha derogado explícitamente el artículo 5° de la Ley 19.856, que permitía a los internos que hubiesen sido calificados con comportamientos sobresalientes, adelantar en un semestre su postulación a la libertad condicional.

Esta norma no admite para la administración penitenciaria, ninguna excepción ni excusa para eludir su aplicación, y ha sido precisamente la que ha impedido que el protegido fuera incluido en las nóminas que se han elaborado, bajo el tiempo de vigencia de la Ley N° 21.124.

Explicó que el debate que pretende instalar el recurrente, como motivo para eludir la aplicación de la ley, centrado en la aplicación o vigencia de la norma, ya ha tenido lugar en el congreso, y el resultado ha sido el texto actual de la citada ley, cuya vigencia a partir de su promulgación y publicación, en enero pasado.

Asimismo, se hace necesario precisar, en respuesta al dilema que el recurrente pretende instalar sobre la irretroactividad de la ley sobre libertad condicional, que la conceptualización de las leyes penales, afectas al principio constitucional de irretroactividad, no comprende a las normas en debate, como son la Ley 21.124 o el D.L. 321, las cuales, por su naturaleza y fines, deben ser calificadas y entendidas, como leyes administrativas relativas a la ejecución penal, y por tanto, el debate sobre su retroactividad es un problema ficticio, pues las leyes administrativas se rigen por el principio "in Actum".

Menciona que el objetivo del legislador para dictar la ley, fue específicamente evitar que se repitieran los efectos que se generaron con la concesión desmesurada de libertades condicionales en el año 2.016, y para ello se requería que la nueva normativa entrara en práctica de manera inmediata, y así se planteó en el debate parlamentario. Así se incorporó de manera explícita en el texto legal que definitivamente se aprobó, en el actual artículo 9, que transcribe.

Expuso que la persona por la cual se recurre fue condenada, por el delito de abuso sexual impropio, cumpliendo su tiempo mínimo el 28 de octubre de 2.019. Por lo tanto, a la fecha de la confección de las nóminas (marzo de 2.019) no tienen cumplido el requisito de tiempo mínimo, pese a que en periodos anteriores habían sido incluidos en la postulación, pues solo se le exigía como requisito de tiempo mínimo, cumplir la mitad de su condena. Ello, en razón que los ilícitos cometidos por aquéllos corresponden a los considerados en el artículo 3° Ter, como delitos calificados, a los que se les exige como tiempo mínimo los dos tercios de su condena.

Sostuvo que la decisión del Tribunal de conducta de excluir de las nóminas de postulantes a los protegidos, tiene como base legal el texto expreso de la Ley 21.124, que al fijar las competencia de cada uno de los intervinientes dispone expresamente que la función de la administración penitenciaria es precisamente "confeccionar las nóminas" e "incluir en ellas a los internos que cumplan los requisitos.". Además, el artículo 2 de la ley en comento señala: “toda persona condenada a una pena privativa de libertad de más de un año de duración podrá postular al beneficio de libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos:

1)Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva, o los tiempos establecidos en los artículo 3°, 3° bis y 3° ter.”.

Manifestó que las instrucciones son imperativas e ineludibles para todos los integrantes de los Tribunales de Conducta, de los diversos establecimientos penitenciarios del país, y en el caso del Tribunal de Conducta del Centro de Cumplimiento Penitenciario de nombre reservado, se ha limitado a elaborar las nóminas de postulantes ciñéndose a la estrictas instrucciones impartidas, por lo que no puede sostenerse en modo alguno que en la confección de dichas nominas hubiera algún grado de arbitrio, abuso o ilegalidad.

Adujo que en atención a la modificación legal citada, que entró en vigencia el 18 de enero de 2.019, la Dirección Nacional de Gendarmería, a través de la Subdirección Operativa, en ejercicio de las facultades generales que le entrega el artículo 6 N° 10 del D.L. 2.859, Ley Orgánica de Gendarmería, impartió instrucciones de carácter general sobre la aplicación de la nueva ley, destinadas a unificar la aplicación concreta de esta normativa, lo que exigía revisar y modificar los cómputos de condena de todos los internos condenados, cuyas situaciones jurídicas se hubieran visto modificadas por la aplicación de la ley, lo que incluye entre otros, todos los casos de penados que tenían condenas previas por delitos que la Ley 21.124 y el D.L. 321, consideran como calificados, como en el caso del protegido.

Argumentó que en cumplimiento de las instrucciones de la autoridad del servicio, el personal de la oficina de estadística y control penitenciario, procedió a revisar y modificar la situación estadística de los penados que habían sido favorecidos con la calificación de comportamiento sobresaliente, instruyendo que estos sólo podrían ser incluidos en las nóminas cuando cumplan efectivamente con el requisito de tiempo mínimo según cada caso.

Dicha modificación no implica una privación de derechos para los penados, pues el sistema de evaluación para la libertad condicional se actualiza dos veces al año, de manera que los requisitos y antecedentes de postulación de cada uno, puede variar de un período a otro, y que el haber sido postulado en un período anterior, no constituye una garantía, ni menos un derecho, a que en el período siguiente deba ser obligatoriamente incorporado en las nóminas, pues aparte de los requisitos de tiempo mínimo, debe someterse a los factores de evaluación de conducta, los que son intrínsecamente variables, en tanto que dependen de un factor volátil como es el comportamiento del penado.

En cuanto a la alegación del recurrente, en orden a considerar la noción de la "postulación" como un "derecho adquirido", indicó que del análisis de la ley puede concluirse que la postulación se inicia al momento de confeccionar nóminas de postulantes, y como esto se hace en periodos temporales, dos veces al año, la pretensión de que la postulación, sea entendida como una constante etérea y atemporal que se remonta al inicio de la condena, no guarda ninguna coherencia con las afirmaciones explícitas que ha hecho el legislador, y que pretendió cambiar radicalmente las circunstancias que permitieron los eventos desmesurados del proceso de postulación del año 2.016. Agregó que la Excma. Corte Suprema, en su informe al Congreso Nacional sobre la nueva ley, señaló que un beneficio es muy diverso de un derecho, y solo conforma una expectativa de obtener algo que se puede o no conceder, y por tanto, no puede ser tenido ni entendido como un derecho, o como un bien incorporal integrado al patrimonio del penado, desde el inicio de la pena, como lo sostiene la recurrente.

En este mismo ámbito, señaló que considerar que la postulación es un proceso anterior a la elaboración de las nóminas, y que se remite al inicio del cumplimiento de la pena, es una lectura que se aparta radicalmente del mensaje y sentido de la Ley en comento, según se deduce de su mensaje y de la historia del debate parlamentario, en el cual se establece claramente la voluntad del legislador de poner mayores exigencias a los postulantes para acceder a la libertad condicional, con la promulgación de la nueva ley; añadiendo que tal interpretación no tiene ningún asidero en la norma actualmente vigente, pues las postulaciones se reactualizan dos veces cada año.

De igual forma, considera que la afirmación del recurrente de que el Tribunal de Conducta o la Dirección Nacional de Gendarmería, al instruir y comenzar a elaborar las nóminas de postulantes ha excedido sus competencias, infiriendo que la definición de quienes deben o pueden ser incorporados en éstas, y la ley aplicable a ello, sería una materia de fondo, de competencia de la Comisión de Libertad Condicional, constituye una interpretación que resulta contradictoria con todo el contexto normativo de la libertad condicional.

Por último, explicó que en este ámbito, propio del Derecho Público, y por tanto, sujeto al principio de legalidad previsto en el artículo 7° de la Constitución, las competencias y potestades del Tribunal de Conducta, así como las de la Comisión de Libertad Condicional, están claramente delimitadas, y en el caso de esta última, sus facultades corresponden evaluar, conceder o denegar el beneficio de libertad condicional, y no hay norma alguna que le confiera a esa comisión la potestad de “fijar los requisitos que deben cumplir los internos para ser incorporados en las nóminas”, pues dicha potestad le ha sido entregada explícitamente al Tribunal de Conducta de cada unidad penitenciaria.

Tercero: Que, del mérito de los antecedentes allegados, es posible tener por establecidos los hechos siguientes:

1.- nombre reservado, se encuentra cumpliendo condena en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de nombre reservado, de 541 días de presidio menor en su grado medio y de 4 años y un día de presidio menor en su grado máximo, por el delito de abuso sexual impropio de menor de 14 años, dictada en causa R.I.T. 202-2.016 por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de nombre reservado;

Inició su condena el día el 1 de marzo de 2.016, no cuenta con abono, y cumple la totalidad de la pena impuesta el 24 de agosto de 2.021.

2.- A la época de postulación en el proceso de libertad condicional del segundo semestre de 2.018 aún no había cumplido el tiempo mínimo de la condena, (aplicación del artículo 3 Ter).

Cuarto: Que al respecto, el artículo 11 de la Ley N° 21.124 de 18 de enero del año en curso, dispone que un Reglamento dictado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos establecerá, entre otras, las normas relativas a:

a) la organización del sistema de libertad condicional, en el que se deben incluir los programas, las características y los aspectos particulares que éstos deben tener y, b) los informes de Gendarmería de Chile que se extiendan conforme a dicho texto legal.

Quinto: Que, en este mismo orden de cosas, el artículo transitorio de la referida ley, señala que el reglamento antes aludido debe dictarse dentro del plazo de cuatro meses, contados desde la publicación de la ley en el Diario Oficial, normativa que hasta la fecha aún no aparece dictado ni publicado.

Sexto: Que, en estas circunstancias, el Tribunal de Conducta encargado de elaborar las nóminas de postulantes al beneficio de la Libertad Condicional está impedido de considerar requisitos contemplados en la Ley N° 21.124, mientras no se haya dictado el correspondiente Reglamento que complementa dicho cuerpo normativo, de manera que al haberlo hecho, se ha constituido en una comisión especial no autorizada por la ley, al exigir a los postulantes el cumplimiento de requisitos que todavía no son exigibles, lo que constituye un acto ilegal en los términos del artículo 20 de la Constitución Política de la República y, por consiguiente se ha vulnerado la garantía contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso cuarto de dicha Carta.

Séptimo: Que, sin perjuicio de lo señalado, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

a) es discutible si la norma de que se trata, es penal o administrativa; en el primer caso colisionaría con el principio del artículo 18 del Código Penal;

b) también lo es la fecha en que los internos inician el proceso de postulación para la Libertad Condicional, cuestión que es aconsejable que la decida, por su composición, la Comisión de Libertad Condicional y no el Tribunal de Conducta; y c) que no se debe quitar competencia a la Comisión, quien es la que debe pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para pronunciarse al respecto.

Octavo: Que, así las cosas, la acción de protección entablada debe ser acogida, con el propósito de que el recurrente sea incluido en la nómina de internos condenados que deben incorporarse a las de postulantes a la libertad condicional del presente año, salvo que acaecieran circunstancias sobrevinientes que legítimamente lo impidieran.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE la acción constitucional deducida por don nombre reservado, abogado de la Defensoría Penal Pública Penitenciaria, en favor de nombre reservado, en contra del Centro de Cumplimiento Penitenciario de nombre reservado, quien deberá adoptar las medidas correspondientes a fin de que el interno individualizado sea incorporado dentro del presente año a las nóminas de postulantes a la libertad condicional, salvo que acaecieran circunstancias sobrevinientes que legítimamente lo impidieran.

No se condena en costas al recurrente por haber tenido un voto a favor.

Acordada con el voto en contra del Ministro don Carlos Carrillo González quien estuvo por acoger el arbitrio por las siguientes razones:

1°) Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

2°) Que, en cuanto a la primera exigencia del recurso, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

3°) Que, en la especie, Gendarmería de Chile excluyó al recurrente del proceso de postulación al beneficio de Libertad Condicional, por estimar que no reúne las exigencias establecidas en el N° 1 del artículo 2°, en relación con el artículo 3°, inciso tercero y con el artículo 9°, todos ellos del Decreto Ley 321, actualmente vigente, según las modificaciones legales introducidas por la Ley 21.124, de 18 de enero de 2.019, conforme a los cuales debería haber cumplido dos tercios de la pena al momento de la postulación.

4°) Que, como ya se dijo, la Ley 21.124, modificó el Decreto Ley 321 y, en lo que aquí interesa, las normas antes citadas han sido sustituidas, quedando en siguiente tenor:

Artículo 2° “Toda persona condenada a una pena privativa de libertad de más de un año de duración podrá postular al beneficio de libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos:

1) Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva, o los tiempos establecidos en los artículos 3º, 3° bis y 3° ter. Si la persona condenada estuviere privada de libertad cumpliendo dos o más penas, o si durante el cumplimiento de éstas se le impusiere una nueva, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la condena impuesta para estos efectos. Si hubiere obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como condena definitiva…”

Artículo 3°, inciso tercero: “Asimismo, las personas condenadas por los delitos de parricidio, femicidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación con homicidio, violación, infanticidio, y por los delitos contemplados en el número 2° del artículo 365 bis y en los artículos 366 bis, 366 quinquies, 367, 411 quáter, 436 y 440, todos del Código Penal, homicidio de miembros de las policías, de integrantes del Cuerpo de Bomberos de Chile y de Gendarmería de Chile, en ejercicio de sus funciones, y el de elaboración o tráfico de estupefacientes, sólo podrán postular a este beneficio cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena”.

Artículo 9°: “Para los efectos del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la libertad condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación”.

Cabe agregar, que la Ley publicada en el Diario Oficial el 18 de enero de este año, no contiene ninguna norma que difiera su entrada en vigencia. Sin perjuicio de ello, contiene una norma transitoria referida al Reglamento que se dispone dictar por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en el nuevo artículo 11 del Decreto Ley 321, siendo su tenor el siguiente:

Artículo transitorio, inciso primero: “El reglamento a que alude el artículo 11 introducido por el artículo primero de la presente ley deberá dictarse dentro del plazo de cuatro meses contado desde su publicación en el Diario Oficial.”.

5°) Que, establecido el contexto legal y fáctico de la controversia de autos, corresponde dilucidar si la recurrida incurrió en una conducta arbitraria o ilegal.

Al efecto, ha de tenerse en consideración que no compete a Gendarmería de Chile cuestionar la aplicación o no de un estatuto jurídico vigente, en virtud de lo prevenido en el artículo 6° de la Constitución Política de la República. Además, la exigencia de tiempo mínimo de la pena para optar al beneficio de Libertad Vigilada, constituye un hecho objetivo y determinable por una simple operación aritmética, por lo que no se encuentra supeditado al Reglamento establecido en el artículo 11 del actual Decreto Ley 321.

De otro lado, es claro que la Libertad Vigilada no constituye una pena en sí, sino que una forma especial de cumplir una sanción privativa de libertad impuesta por sentencia ejecutoriada a una persona. De esta forma, no estamos en la situación prevista en el artículo 18 del Código Penal, en cuanto dispone que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”.

Por último, cabe señalar que no existe ningún pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto de la Inconstitucionalidad de las normas aplicadas por la recurrida y, tampoco, algún requerimiento de inaplicabilidad de las mismas para este caso en concreto.

6°) Que, en armonía con lo antes razonado, es dable concluir que Gendarmería de Chile, se ha ceñido estrictamente a la normativa vigente, lo que permite descartar la existencia de un actuar abusivo o carente de razonabilidad, de su parte, como tampoco que éste haya sido ilegal.

7°) Que, sin perjuicio de lo antes resuelto, es dable consignar que el recurrente no reunía el tiempo mínimo para ser postulado a la Libertad Condicional durante el año 2018, conforme a las exigencias del Decreto Ley 321, vigentes con anterioridad a la dictación de la Ley en comento, por lo que no es posible considerar que haya adquirido un derecho de propiedad respecto de la postulación la que, en todo caso, constituye una mera expectativa, en la medida que se cumplan con las exigencias legales y que la Comisión de Libertad Condicional la otorgue, dado que no se trata de un derecho sino que de un beneficio, que puede o no otorgarse, sin perjuicio de que la resolución deba ser fundada.

Así las cosas, no es posible considerar amagada la Garantía Constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental.

8°) Que, en consecuencia, no habiendo existido ilegalidad ni arbitrariedad en las actuaciones atribuidas a la recurrida, que deban y puedan ser subsanadas mediante las facultades que el conocimiento de esta acción otorga a esta Corte, la acción deducida no podrá prosperar, toda vez que ésta garantiza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que señala el artículo 20 de la Constitución Política cuando éstos sean vulnerados –privados, perturbados o amenazados- mediante actuaciones positivas o abstenciones que sean ilegales o arbitrarias; lo que debe llevar necesariamente al rechazo de la acción intentada.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Rol 982-2.019 Protección (Vista conjunta con los roles 980-2.019, 981-2.019, 983-2.019- 984-2.019, 985-2.019 y 986-2.019).