nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE SAN CLEMENTE

Talca, veintisiete de agosto de dos mil veinticuatro.- Vistos:

Primero: Que, el 30 de marzo del presente año comparecen nombre reservado, ingeniero civil, representante legal de la empresa OVEGA Proyectos y Construcción S.P.A., con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, arquitecta, con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, ingeniero civil, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo acción constitucional de protección en contra de la Contraloría General de la República de la Región del Maule, representado legalmente por el señor Contralor Regional del Maule don nombre reservado y la Ilustre Municipalidad de San Clemente, representada legalmente por la señora Alcaldesa doña María Inés Sepúlveda Fuentes, por la emisión del primero de los oficios N° E416121, de 15 de noviembre de 2023 y N° E457368/2024, de 29 de febrero de 2024; y por la sanción cursada por la entidad edilicia consistente en aplicación de multa, lo que estiman vulnera las garantías constitucionales del artículo 19 numerales 2, 16, 21 y 24 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a los hechos, refieren que en el contexto del desarrollo del proyecto “Saneamiento Sanitario establecimientos educacionales, comuna San Clemente”, han presentado diferencias con la Municipalidad de San Clemente, su mandante, que no han podido resolver de la forma establecida en los antecedentes contractuales y en consecuencia, se vieron en la obligación de presentar los antecedentes y razones de la denuncia ante la Contraloría General de la República de la región del Maule, quien respondió mediante dictamen de 29 de febrero de 2024, rechazando el reclamo.

Explica que la Contraloría, mediante omisiones y arbitrariedades ilegales ha comprometido gravemente sus derechos constitucionales, especialmente el de igualdad ante la ley, lo que se ha manifestado en el proceso de revisión de la denuncia contra la Municipalidad de San Clemente.

Estiman que las acciones y omisiones de la Contraloría no sólo han debilitado su posición frente a la municipalidad, sino que también han sentado un precedente preocupante que pone en entredicho la equidad y la justicia en el tratamiento de las disputas administrativas y contractuales. Agregan que, al no actuar con la debida diligencia y objetividad requerida por su función, la Contraloría ha favorecido indirectamente a la municipalidad, dejando a los recurrentes en una situación desventajosa, vulnerando su derecho a ser tratados con igualdad ante las instancias legales y administrativas encargadas de resolver conflictos de esta naturaleza.

Por su parte la Municipalidad de San Clemente ha comprometido seriamente sus derechos constitucionales dejándolos una situación de desventaja frente a la administración municipal, afectando directamente el desarrollo de su proyecto. Estas vulneraciones se manifiestan en distintos ámbitos esenciales, desarrollando lo pertinente sobre las garantías que estima conculcadas.

Consideran que el pronunciamiento E416121/2023 de la Contraloría General de la República del Maule, pone de manifiesto una falta de comprensión acerca de los antecedentes que dieron lugar a sus reclamaciones, estos son, que la Municipalidad -que actúa como mandante- no poseía todos los números de rol necesarios; y al identificar esta carencia, tomaron la iniciativa de solicitar los antecedentes faltantes a la Dirección de Obras Municipales, solicitud se realizó formalmente mediante oficio y también a través de la plataforma DOM en línea. No obstante, sus acciones no generaron la respuesta esperada, dejando sin solución una parte crucial del proceso.

Expresan que la Municipalidad recurrida, en su rol de mandante, incurrió en retrasos significativos en la entrega de información relacionada con los números de rol, la que fue proporcionada de forma parcializada y con errores, extendiéndose el proceso hasta el final de la etapa de aplicación de multas, concretamente hasta el 1 de enero de 2023. Tal demora en la entrega de información clave por parte de la comisión provocó un retraso en la tramitación de los certificados ante la Dirección de Obras Municipales, situándose involuntariamente en una posición de incumplimiento.

Agregan que, a través de la plataforma en línea, solicitaron todos los antecedentes necesarios, incluidos los referentes a los números de rol faltantes, pero fue rechazada, viéndose obligados a tramitar cada solicitud de antecedente de manera individual, complicando el proceso y extendiendo los tiempos necesarios para cumplir con los requisitos establecidos.

Suman el hecho que el 30 de agosto de 2022 ingresaron un oficio a la Dirección de Obras por oficina de parte de la Municipalidad, el cual nunca fue respondido.

Sobre las bases de licitación, señalan que, si bien establecen parámetros para la aplicación de multas y las causales de éstas, no proporcionan un procedimiento detallado para su aplicación, ni abarcan todas las situaciones posibles de incumplimiento o atraso, lo que se torna especialmente problemático cuando se enfrentan situaciones no previstas directamente en las bases, como es el caso del tipo de atraso o incumplimiento señalado por el municipio y la Contraloría hacia la consultora, el cual no encuentra una causal específicamente definida en las bases.

Asimismo, evidencia una carencia en la respuesta a las consultas realizadas en el foro de licitación sobre esta materia. Las respuestas provistas no abordaron adecuadamente las inquietudes planteadas, indicando una falta de claridad y previsión en las bases respecto a la aplicación de multas por atrasos fuera de las etapas del programa físico, como es el caso de las observaciones. Este aspecto contradice lo estipulado en el artículo 11 del decreto 250 del 2004 del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley de compras 19.886, que implica la necesidad de un fundamento y procedimiento claro para la aplicación de sanciones.

Narran que la aplicación de multas por parte del municipio se realizó ajustándola a las opciones que aparentemente eran más convenientes desde su perspectiva, pero no necesariamente correspondían a situaciones contempladas en las bases, demostrando una interpretación y aplicación arbitraria de estas.

Relativo a la carta Gantt, indican que ésta no contempla períodos específicos para el proceso de observaciones, siendo la duración de este determinada unilateralmente por el mandante. Esta omisión resulta en que cualquier retraso durante este proceso no afecta directamente a las etapas del programa físico establecido en la carta Gantt.

Destaca que las observaciones no siempre denotan deficiencias, sino que pueden surgir por la ausencia de antecedentes específicos o divergencias en criterios profesionales, lo cual está fuera de su control y no implica necesariamente errores en lo presentado, sino diferencias en la interpretación o preferencias del revisor.

Adicionan, en cuanto al plazo del contrato por etapas, que la ambigüedad en las bases respecto a si el cumplimiento del cronograma debe considerarse de manera lineal o dividido por etapas presenta un desafío significativo para la ejecución del proyecto. Esta falta de especificación deja un margen amplio para interpretaciones discrepantes, afectando potencialmente la planificación y el avance del proyecto según lo previsto. La determinación de plazos y su gestión, fundamentales para el cumplimiento de las metas establecidas, requieren de una claridad que, en este caso, las bases no proveen, generando incertidumbre en la administración de las etapas del proyecto y en la aplicación de medidas correctivas o sanciones.

Dan cuenta que las bases del proyecto no especifican claramente si los periodos destinados para la subsanación de observaciones son parte integral del plazo de ejecución establecido o si constituyen procesos adicionales a ser completados tras las etapas definidas. Esta omisión resulta en una zona gris que afecta la planificación y gestión del cronograma. Agravando esta situación, la municipalidad inicialmente concedió plazos adicionales para abordar y subsanar las observaciones identificadas, decisión que, con el transcurso del tiempo, revirtió al descontar dichos plazos extendidos del tiempo total de ejecución del proyecto.

A juicio de los recurrentes, que una situación previamente clasificada como caso fortuito o fuerza mayor no experimentara mejoras a lo largo del tiempo, y que, a pesar de ello, el municipio desestimara esta clasificación para el mismo incidente en una instancia posterior, evidencia una falta de consistencia y voluntad para reconocer y abordar las responsabilidades derivadas de problemas persistentes. Esta actitud refleja una preferencia por negar las complicaciones en lugar de afrontarlas y resolverlas de manera colaborativa. Al no admitir la continuación o el resurgimiento del mismo problema, y al no tomar medidas efectivas para su resolución, el municipio no solo demuestra una falta de compromiso con la solución de las dificultades, sino que también ignora las consecuencias negativas que esta inacción tiene sobre la integridad y el progreso del proyecto en cuestión.

Respecto del pronunciamiento E457368/2024 de la Contraloría General de la República del Maule, indican que ésta omite que la sanción impuesta no está contemplada en las bases, pues no especifican el tratamiento de las observaciones en el proyecto respecto a sus plazos y cómo estos se vinculan con las etapas pertinentes, y aunque la cláusula 16.7 de las bases en su numeral 5 menciona penalizaciones por retrasos injustificados en cualquier etapa del programa físico, la falta de una definición precisa de "programa físico" lleva a interpretar que se refiere a la Carta Gantt, sin embargo, en la Carta Gantt no se contemplan periodos de observación, ya que los plazos son determinados por la municipalidad.

Si bien algunas observaciones pueden necesitar correcciones, muchas de ellas buscan la unificación de criterios más que apuntar a deficiencias reales. Esto indica que la fundamentación de las sanciones por observaciones durante el proceso no tiene un respaldo explícito en las bases contractuales, resaltando la importancia de una interpretación y ejecución más detallada y ajustada a las bases en cuanto a las etapas del proyecto y el manejo de las observaciones.

Añade que la Contraloría no aborda en su pronunciamiento el hecho que las acciones y omisiones por parte de la Dirección de Obras Municipales constituyen sólo una faceta del problema.

Postula que el núcleo del problema se radica en la entrega de los números de Rol de las propiedades de los establecimientos educacionales, que derivó en una serie de demoras relacionadas con la expedición de certificados de informaciones previas y la provisión de otros antecedentes cruciales que debían ser suministrados por la DOM.

Frente a esta problemática, se tomaron múltiples iniciativas en busca de soluciones, sin embargo, la respuesta del municipio no se produjo dentro de los plazos esperados, contribuyendo significativamente al retardo en el avance del proyecto.

Explica que desde el inicio del estudio se realizó una solicitud de antecedentes a la Comisión de Revisión, sin embargo, los antecedentes no fueron proporcionados en su totalidad, y ante la escasez de números de Rol disponibles, el 29 de julio de 2022 recurrieron a la plataforma DOMENLINEA para solicitar todos los Certificados de Informaciones Previas, además de los antecedentes necesarios para completar la Etapa N° 1. No obstante, estas solicitudes fueron rechazadas el 10 y 11 de agosto de 2022.

Ante la falta de respuesta a sus peticiones, y dada la aprobación condicionada a la presentación de una solicitud por documento, el 30 de agosto de 2022 se presentó un oficio ante la Dirección de Obras, que buscaba presionar para obtener la información necesaria, pero no generó el efecto deseado, ya que nunca recibieron respuesta.

Continúan señalando que, a pesar de informar a la comisión sobre el oficio enviado y solicitar su asistencia, se encontró que, aunque la comisión no había proporcionado todos los números de rol necesarios, existía la posibilidad que la Dirección de Obras tuviera acceso a más información si se realizaba una búsqueda más exhaustiva. En respuesta a esta situación, una profesional de la comisión sugirió organizar una reunión con la DOM para facilitar y acelerar la entrega de los antecedentes requeridos. Sin embargo, esa reunión nunca llegó a realizarse.

Esgrime que la Contraloría no reconoce que hasta el 26 de enero de 2023 seguían en el proceso de solicitar entrega y corrección de los números de Rol para los colegios. Esta gestión culminó con la emisión del último certificado el 1 de febrero de 2023.

Menciona que, tras recibir el último número de Rol necesario, procedieron a tramitar los certificados correspondientes en la DOM, realizando el ingreso de todos los antecedentes solicitados, los cuales fueron oficialmente recepcionados por la oficina de partes de la Municipalidad el 3 de febrero de 2023.

Arguye que la Contraloría subraya la importancia del resguardo de los intereses fiscales mediante la imposición de multas, sin embargo, recalca que las dificultades enfrentadas se originaron en acciones del propio municipio, al proporcionar la información requerida de manera parcial y tardía.

A pesar de estos obstáculos, destaca que la Etapa 1 del proyecto ha sido aprobada en su totalidad, lo cual manifiesta que, contrariamente a las implicaciones de la sanción, los intereses fiscales ya han sido debidamente protegidos y asegurados por el trabajo realizado hasta el momento, evidenciando una contradicción entre la aplicación de la multa y el estado actual de cumplimiento del proyecto.

Explican que la Contraloría, en el análisis y conclusión del tercer párrafo de pronunciamiento, se enfoca únicamente en una fracción del texto del numeral 15.1, siendo crucial considerar el numeral 15.1 en su totalidad para garantizar una interpretación y aplicación justa de los términos contractuales, especialmente en situaciones que involucran la paralización de trabajos y las condiciones bajo las cuales esto puede ser apropiado o necesario.

Hacen presente que en la página 20, cuadro 12, se hay una ambigüedad en las bases que puede llevar a interpretaciones diversas y conflictivas, estas son "El plazo será paralizado" y "El plazo podrá ser paralizado".

Estiman que el municipio debió haber paralizado el plazo, ya que el procedimiento para realiza dicha acción es del siguiente tenor:

“Las paralizaciones y/o reanudaciones de plazo se harán efectivas a partir de un instrumento administrativo que emane desde la Unidad Técnica, en virtud de alguna carta, oficio del consultor a la Municipalidad que dé cuenta del ingreso del proyecto a algún servicio o a la misma, en la cual deberá adjuntar su respectivo respaldo de recepción, esto en el caso de paralizaciones”.

Refieren que se sugirió la posibilidad de paralizar los plazos, sin embargo, esta propuesta fue rechazada de manera inmediata por la municipalidad. En la primera instancia, corresponde a la municipalidad llevar a cabo el procedimiento de paralización, mientras que, en la segunda, habían informado adecuadamente sobre la problemática existente, evidenciando una clara responsabilidad de la municipalidad en el manejo y resolución del asunto, conforme a los procedimientos contractuales y las expectativas establecidas en las bases de licitación.

Agregan que la Contraloría indica en el numeral 16 de las bases que el estado de pago es en etapas y si es que existen errores en la presentación del estado de pago tenían 5 días hábiles para corregirlos, cosa que no estaba en discusión ya que ese no era parte de la denuncia.

En relación con la aplicación del numeral 16.5 de las bases administrativas, destacan que el órgano contralor no tomó en consideración el hecho que cualquier modificación o incorporación de ítems previstos debe justificarse claramente como una acción en beneficio del proyecto. De igual manera, omite la consideración que las etapas del contrato son consecutivas y no pueden ser ejecutadas en paralelo. Específicamente, el inicio de cada etapa está condicionado a la aprobación formal de la etapa precedente mediante decreto, lo que implica que la contabilización del plazo de ejecución del contrato no puede ser lineal o continua, basándose únicamente en el plazo total propuesto. En cambio, es imperativo contabilizar la ejecución teniendo en cuenta cada una de las etapas individualmente, puesto que una etapa no puede comenzar sin la aprobación formal de la anterior. Adicionalmente, cualquier extensión del plazo, ya sea debido a la necesidad de realizar observaciones para asegurar la adecuada finalización de cada etapa o para corregir dichas observaciones, resulta en un desplazamiento del cronograma total del proyecto. Este desplazamiento, permite cumplir con el plazo originalmente ofertado sumando las diferentes etapas, y además garantiza la protección del plazo asignado a cada etapa, lo cual es fundamental para la integridad y el éxito del estudio.

Continúa expresando que la Contraloría interpreta arbitrariamente que todo riesgo es imputable al consultor, pero esto debe considerarse con cautela y discernimiento. Tal interpretación, si bien textualmente podría parecer abarcar cualquier eventualidad, en la práctica debe ser evaluada en el contexto de la razonabilidad y la equidad contractual.

Enfatiza en que el contrato constituye un acuerdo de voluntades entre las partes, basado en los antecedentes existentes y documentados en el momento de su firma. La esencia del acuerdo mutuo reside en estos antecedentes escritos, no en la interpretación posterior ni en la creación de nuevos procedimientos destinados a completar o suplir aquello que no se especifica en los documentos iniciales. Cualquier modificación, aclaración o adición a lo establecido en el contrato debe realizarse conforme a la normativa y legislación vigente.

Prosiguen argumentando que la parte recurrida menciona el correo del 29 de diciembre de 2022 (Correo N° 38), sin embargo, la Contraloría no toma en cuenta que para ese momento la municipalidad aún no había proporcionado toda la información requerida y la que había entregado contenía errores. La entrega tardía de estos datos esenciales, junto con la entrega inicial de información errónea, afecta directamente el cronograma de trabajo y las responsabilidades del consultor.

Recalcan que los Certificados de Informaciones Previas representan un componente crítico en la ejecución y desarrollo del proyecto. La imposibilidad de presentarlos en la entrega previa implicaba un riesgo significativo si se intentaba una nueva entrega en ese momento sin la información adecuada. Dadas las circunstancias y cómo estaban descritas las observaciones en las bases del contrato, proceder sin los CIP completos y correctos habría sido catastrófico para el proyecto.

A su vez, la Dirección de Obras Municipales no había suministrado la información correspondiente a los certificados, conforme al oficio de solicitud enviado el 30 de agosto.

Concluye que aunque era responsabilidad de la Dirección de Obras Municipales tramitar y emitir los Certificados de Informaciones Previas (CIP), este proceso requería los números de Rol de las propiedades involucradas, información que debía ser suministrada por la comisión. Sin embargo, hasta ese momento, la comisión no había entregado la totalidad de la información necesaria, y la información proporcionada contenía errores.

Añaden que en el correo mencionado se aborda la situación administrativa correspondiente a la entrega de antecedentes y los problemas relacionados con los Números de Rol y los certificados. Este tema también fue discutido en una reunión posterior, donde se solicitó la paralización del proyecto debido a los mencionados inconvenientes. Sin embargo, esta solicitud fue rechazada argumentando que la entrega de los certificados por parte de la Dirección de Obras Municipales (DOM) no constituía un "pronunciamiento" en términos administrativos. Esta interpretación fue posteriormente ratificada mediante el ordinario N° 314, fechado el 15 de marzo de 2023.

En cuanto a la imposibilidad de cumplimiento, estiman que la Contraloría no tomó en cuenta o evaluó de manera arbitraria el hecho de que las solicitudes insistentes de los antecedentes faltantes no se realizaron únicamente ante la Dirección de Obras Municipales, sino también directamente con la comisión. Esto se debe a que su gestión depende de los datos suministrados por la propia municipalidad. Se señala que la ausencia de estos antecedentes críticos no fue considerada como una causa del atraso en la entrega N° 1. Esto, en parte, se explica porque, durante la primera entrega, no se percibía el riesgo de una terminación anticipada del contrato. Sin embargo, para el momento de entregar la subsanación de observaciones, este riesgo se volvió palpable.

Fundamentan que la diferencia en la percepción del riesgo entre ambas entregas subraya la importancia de contar con todos los antecedentes necesarios desde la municipalidad para evitar retrasos y posibles penalizaciones que podrían poner en peligro la continuidad del contrato.

Conjuntamente, se menciona que el proyecto presentaba deficiencias, refiriéndose a los Ordinarios N° 1474 del año 2022 y N° 629 del año 2023. Sin embargo, hay una percepción errónea de los acontecimientos. La Etapa 1 fue entregada en la fecha acordada, seguida por la emisión de observaciones bajo el ordinario N° 1474 del 2022. Estas observaciones requerían que entregaran el proyecto subsanado para el 29 de diciembre de ese mismo año. No obstante, debido a la falta de antecedentes por parte de la comisión y de la DOM, la entrega del proyecto subsanado se pospuso hasta el 3 de febrero, momento en el cual se señala el incumplimiento. A esto le siguió un nuevo periodo de observaciones, que finalmente fueron respondidas y aprobadas.

Consideran que esta secuencia de eventos subraya los desafíos enfrentados debido a la demora en la recepción de información crítica necesaria para la adecuada subsanación del proyecto, lo cual impactó directamente en los plazos de entrega establecidos.

Cuestionan si la Contraloría realizó una revisión técnica detallada del proyecto para verificar si, al ser presentado el 3 de febrero de 2023, realmente evidenciaba deficiencias. Las observaciones del ordinario N° 629 del 2023 parecen centrarse en ajustes de criterio sobre la presentación de la información, más que en falencias técnicas sustanciales reiteradas.

Concluyen que el proceso de aplicación de multas se origina a partir de una serie de acciones u omisiones por parte de la propia municipalidad, que resultaron en un incumplimiento forzado Además, los procesos de apelación y la solicitud de reposición se convirtieron en meros trámites formales, dado que en ninguna de las respuestas se hace alusión a los argumentos presentados por esta empresa. Finalmente, dichas solicitudes fueron rechazadas en todas sus formas, lo que implica que, según la interpretación de la municipalidad, la consultora no tenía razón en ninguno de los puntos planteados.

Puntualizan que la situación es conocida por la Contraloría, que tiene constancia que la municipalidad revisó detalladamente los antecedentes. Sin embargo, omitió analizar o pronunciarse sobre varios puntos cruciales que formaron parte de dicho proceso, los que desarrolla.

Reflexionan que el mismo fundamento que llevó a conceder un aumento de plazo de 15 días en la Etapa N°1, identificando la obtención de certificados como un caso de fuerza mayor, no encontró solución efectiva ya que continuaba siendo responsabilidad de la misma comisión proveer la información correcta para su tramitación en la DOM. Al argumentar posteriormente que no fue posible cumplir con el plazo otorgado para subsanar las observaciones debido a la ausencia de estos documentos, resultado de las acciones u omisiones de la comisión, la situación ya no fue considerada como de fuerza mayor, a pesar de que las circunstancias no habían cambiado en absoluto. Esto evidencia una falta de coherencia en el análisis de este asunto, ya que el criterio para determinar qué constituye fuerza mayor parece haber variado sin justificación alguna, afectando el tratamiento equitativo y la evaluación de los eventos que impactan el cumplimiento del proyecto.

Tanto la Municipalidad como Contraloría califican que los certificados son información de interés para el estudio, pero no actúan en consecuencia, ya que si fuese de interés se habría aplicado la clausula Pág.20, Cuadro N° 12, El plazo para la ejecución del contrato: “…Sin embargo el plazo será paralizado cuando se requiera el pronunciamiento de alguna autoridad o servicio pertinente. El Plazo podrá ser paralizado de mutuo acuerdo por las partes, cuando se requiera el pronunciamiento de alguna autoridad o servicio pertinente, siempre y cuando sea esencial y necesario para la correcta ejecución del servicio”.

Además, ni la Contraloría ni la Municipalidad reconocen que, durante el periodo de licitación, específicamente en la fase de preguntas, ya se había anticipado esta situación, la cual fue objeto de consulta por parte de un proveedor.

Reconocen que es responsabilidad de la Municipalidad determinar lo que constituye un caso fortuito o de fuerza mayor, pero dicha determinación debe ser coherente y tener en cuenta todos los factores relacionados con el problema en cuestión. Esto incluye el hecho de que la comisión entregó los últimos antecedentes el 26 de enero de 2023 y que la Dirección de Obras Municipales no respondió a las solicitudes hechas para obtener anticipadamente dicha información.

Recalcan que la Contraloría, en su pronunciamiento, señala que no abordará de manera arbitraria lo concerniente a cómo la municipalidad gestiona los plazos, a pesar de contar con antecedentes suficientes que permitirían un análisis detallado de la situación. Esta omisión deja sin examinar diversos hechos que sí constituyen irregularidades.

Refieren al correo N° 99 destacando que el municipio reconoce que el plazo por el cual se impone una multa también se considera como parte del plazo ejecutado, lo que constituye una doble penalidad. En este sentido, la multa se aplica en forma monetaria y luego se descuenta del plazo restante para la ejecución del contrato. Asimismo, admite que la forma de contar sus plazos es por la fecha del decreto y no a la correspondiente a la debida notificación como lo establece la ley 19880.

En igual orden de ideas, advierten que la Contraloría omitió otros aspectos claves, sobre la evaluación de si los certificados de informaciones previas y permisos, así como las recepciones de los establecimientos proporcionadas por la Dirección de Obras Municipales, constituyen un pronunciamiento o no, depende del contexto y la finalidad específica de dichos documentos dentro del proceso administrativo o contractual.

En este contexto dan cuenta que la Municipalidad mediante su Ordinario 314 de 15 de marzo de 2023, busca la definición en la RAE y compara el objeto con la acción, contrastando las definiciones de certificado y pronunciamiento. De acuerdo con ello indica que no son lo mismo, por lo tanto, el plazo no debió haberse paralizado.

Por su parte la consultora en el recurso de reposición de multa sostiene que de acuerdo a la ley 19.880 en su definición de procesos, esta indica que los actos administrativos se expresan a través de pronunciamientos, es decir el Articulo 18 de la misma Ley indica que “El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal” … “El órgano respectivo deberá pronunciarse dentro de tercero día, y deberá hacerlo de manera fundada en caso de denegar la solicitud”. Remata que el “Pronunciamiento” es la acción que pone fin a un “Proceso Administrativo”.

En este orden de ideas, explica que se indica que la solicitud de antecedentes que den constancia de los estados urbanísticos de los colegios ya sea permisos de edificación, certificados de informaciones previas, y antecedentes en general que contenga el expediente, representa un “Acto Administrativo” según nuestro ordenamiento jurídico como lo establece el Artículo 3° de la Ley 19.880 29/05/2003.

Así, la respuesta del ORD N° 000314 de 15 de marzo de 2023, se limitó a considerar que los antecedentes entregados por la DOM corresponden solo a “Certificados”, utilizando el mismo método para conocer su definición (RAE).

Con los antecedentes expuestos a juicio de esa consultora se despeja toda duda que, si la información que fue solicitada a la DOM corresponde a un Pronunciamiento, incertidumbre que con la interpretación sesgada con la cual se analizó inicialmente da paso a las multas aludidas en ese descargo.

Por otra parte, el N° 11 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, señala que las bases deberán contener, en lenguaje preciso y directo, además, resulta armónico con las reglas de interpretación de los artículos 19 y siguientes del Código Civil, y especialmente con el aforismo conforme al cual "donde la ley no distingue, no le es lícito al interprete distinguir".

Asimismo, de acuerdo a Bases de Licitación con respecto al Artículo 16.13 “Las partes convendrán en que cualquier dificultad o diferencia que se suscite entre ellas con motivo de la interpretación, aplicación, práctica o incumplimiento, validez o resolución del mismo o por cualquiera otra causa relacionada con él, deberá ser resuelta de común acuerdo por las partes. A falta de acuerdo, la controversia se someterá a conocimiento de los Tribunales Ordinarios de Justicia de la ciudad de Talca.”, subraya haber ofrecido innumerables veces la colaboración y conversar sobre los términos que no están escritos tanto en las bases, sin resultados.

Destacan haber mantenido informada a la comisión revisora acerca de las problemáticas surgidas durante el desarrollo de las distintas etapas del proyecto. Sin embargo, no han recibido apoyo significativo por parte de la Unidad Técnica ni en términos de ajustes de plazos ni en la resolución de las problemáticas mencionadas.

En cuanto al derecho, estiman que la Contraloría y la Municipalidad de San Clemente han vulnerado significativamente sus derechos constitucionales, incluyendo la igualdad ante la ley, el derecho a la propiedad, la libertad para desarrollar una actividad económica y la protección al trabajo.

Las omisiones y arbitrariedades ilegales se producen al no considerar en su análisis y/o pronunciamiento aspectos claves que pueden cambiar el sentido de la resolución, y la no contemplación de información relevante, pone a la consultora en una posición de desmedro frente a la Municipalidad, quebrantando algunos aspectos del debido proceso que se establecen en la Ley 19.880.

Enfatizan en que la Contraloría omite señalar que la municipalidad está descontando el plazo correspondiente a una multa ya ejecutoriada. Esto conlleva a una doble penalidad, dado que la multa ya impuesta tiene su efecto sancionador, por un lado, y por otro, se reduce el plazo total del contrato al descontar esos días del tiempo disponible para la ejecución del resto de las etapas. Este doble efecto impacta significativamente en la capacidad de cumplimiento del contratista, ya que el plazo total se ve notoriamente reducido sin dejar margen para el desarrollo adecuado de las actividades restantes, vulnerando así los principios de proporcionalidad y non bis in ídem.

Postulan que la complejidad de la situación radica en la incertidumbre que rodea la posible reanudación de los plazos del contrato. Esta incertidumbre los coloca en una posición vulnerable, ya que cualquier reanudación inesperada podría resultar en nuevas reiteraciones de atraso.

En este contexto, la posibilidad de que cada día adicional se interprete como una reiteración de atraso los expone a un riesgo inminente de terminación anticipada del contrato por parte de la municipalidad, apoyándose en la mencionada cláusula de reiteración.

Hacen presente que el avance físico del proyecto alcanza un aproximado del 85%, evidenciando así que la mayor parte del trabajo requerido ya ha sido ejecutado. Sin embargo, la estructura de pagos estipulada en el contrato no refleja adecuadamente el volumen de trabajo realizado en cada etapa. De acuerdo con los términos contractuales, se establece que el 20% del pago corresponde al inicio del proyecto, el 15% se asigna al desarrollo del anteproyecto, y el 65% restante se destina a la finalización y entrega del proyecto definitivo.

En el marco de su proyecto, cuyo contrato asciende a un monto total de $69.500.000.-, hasta la fecha sólo han recibido el 20% del pago acordado, correspondiente a la inicial fase de ejecución.

Finalmente, solicita acoger la acción disponiendo las siguientes medidas:

1.- Que se decrete orden de no innovar al dictamen N° E457368/2024 de fecha 29/02/2024 con el fin de suspender los efectos del acto recurrido, lo que se estima del todo conveniente para los fines del recurso interpuesto, cuyo fundamento principal para esta petición 2.- Que se acoja el presente recurso de protección y en virtud de ello, declarar que las omisiones de la Contraloría General del Maule han vulnerado las garantías constitucionales del recurrente, especificadas en su artículo 19 N° 2.

3.- Que se acoja el presente recurso de protección y en virtud de ello, declarar que las acciones de la Municipalidad de San Clemente han vulnerado las garantías constitucionales del recurrente, especificadas en su Art. 19, numerales 2, 16, 21 y 24.

4.- Que se ordene el cese de las acciones u omisiones recurridas, particularmente la aplicación de multas y la interpretación restrictiva de los términos contractuales que han llevado a dichas multas.

5.- Que se ordene al Municipio de San Clemente a respetar la oferta de la empresa consultora y se consideren los plazos ofertados por cada etapa (1, 2 y 3), de tal modo dar la oportunidad a la empresa a desarrollar la finalidad del contrato celebrado entre ambas partes.

6.- Que, ante las indefiniciones de las bases administrativas del contrato, se ordene actuar conforme a lo establecido en el Art. 16.13 de las mismas bases administrativas y, en su defecto, conforme al artículo 1566 del código civil.

Segundo: Que, a folio N° 14 comparece el Contralor Regional (s) Rodrigo San Martín Jara, evacuando el informe requerido.

Estima que el recurso interpuesto carece de todo fundamento, puesto que no se aportaron antecedentes de hecho, fundamentos de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permitiese alterar lo concluido en su pronunciamiento.

Explica que la empresa Ovega Proyectos y Construcción SpA celebró un contrato con la Municipalidad de San Clemente para la ejecución del estudio de diseño denominado “Saneamiento Sanitario Establecimientos Educacionales, comuna de San Clemente”, el que fue sancionado a través del decreto alcaldicio N° 1.637, de igual año, tras haber resultado adjudicataria en la licitación pública ID N° 4451-9-LP22, cuyas bases administrativas se aprobaron mediante el decreto alcaldicio N° 116, de esa anualidad.

La cláusula quinta de dicho contrato estableció un plazo de ejecución de 135 días corridos, contados a partir del día siguiente a la fecha de aceptada la orden de compra. No obstante, mediante decreto alcaldicio se pospuso el inicio del estudio de saneamiento hasta el 25 de julio de ese año, comenzando la ejecución del contrato el 26 de julio de 2022. A su vez, de acuerdo con la Carta Gantt suscrita por la empresa, ésta se obligó a finalizar la etapa 1, sobre informe preliminar y catastro, del estudio de diseño, en un plazo de 45 días corridos.

Luego, advierte que el municipio y el contratista suscribieron, el 5 de septiembre de esa anualidad, un anexo de contrato, aprobado por el decreto alcaldicio N° 2.276, de 2022, aumentando en 15 días corridos el plazo para la entrega de la etapa 1, quedando el plazo de ejecución del contrato en un total de 150 días corridos.

De esta manera, el plazo para la ejecución de la etapa 1 se cumplía el 23 de septiembre de 2022.

Al efecto, el 23 de septiembre de 2022, la empresa ingresó ante el municipio el informe correspondiente a la etapa 1, solicitando la paralización del plazo contractual para la revisión por parte de la entidad edilicia, a lo que la municipalidad accedió mediante el decreto alcaldicio N° 2.519, de esa anualidad.

Enseguida, a través del oficio ordinario N° 1.474, de 5 de diciembre de 2022, la entidad edilicia comunicó al contratista una serie de observaciones al ingreso de la etapa 1, referidas a los puntos de informe preliminar y catastro, planimetría y documentación, informando mediante correo electrónico de esa data, emitido por la arquitecto de la SECPLAC, la reanudación del plazo de ejecución del contrato y que la fecha máxima de subsanación sería el 29 de diciembre de 2022.

Resalta que el recurrente omite en su presentación esta información, en circunstancias de que se le había notificado un nuevo plazo que no fue cumplido por el contratista.

Con posterioridad mediante correo electrónico de 29 de diciembre de 2022, el contratista informó a la referida profesional su determinación en orden a no ingresar la etapa 1 del estudio en la fecha establecida, aduciendo la falta de documentación que debía ser emitida por la Dirección de Obras Municipales y los distintos comités de agua potable, sin que conste que haya solicitado formalmente la paralización o el aumento del plazo, ni que aquello haya sido dispuesto por el municipio.

En tal contexto, mediante el decreto alcaldicio N° 1.556, de 2023, confirmado a través de su similar N° 2.161, de igual año, de la Municipalidad de San Clemente, -que rechazó el recurso de reposición deducido por la empresa-, se dispuso la aplicación de una multa al contratista por el incumplimiento de los plazos de entrega de la etapa 1.

El 13 de septiembre de 2023, el señor nombre reservado, en representación de Ovega Proyectos y Construcción SpA., formuló una presentación ante esa Contraloría Regional, reclamando que no era procedente que la Municipalidad de San Clemente le aplicara una multa por atraso en la subsanación de las observaciones formuladas a la etapa 1 del estudio de diseño, por cuanto tal sanción no se encontraría contemplada en las bases que rigen ese contrato, en tanto que la demora en su ejecución se debería a las acciones y omisiones de la dirección de obras y de la propia entidad edilicia.

Narra que mediante el oficio N° E416121, de 15 de noviembre de 2023, esa Entidad de Control concluyó que la empresa no cumplió con el término pactado para desarrollar la primera etapa conforme a las bases y términos técnicos de referencia aplicables al contrato, pese a que se le otorgó plazo para subsanar las deficiencias advertidas en su ejecución, por lo que, en definitiva, se configuró una causal que hacía procedente la aplicación de la multa prevista en las bases.

Añade que se constató que la Municipalidad de San Clemente analizó los argumentos y los documentos presentados por la firma interesada para acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor y los estimó insuficientes para tal fin, sin que esa Contraloría advirtiera alguna irregularidad jurídica en esa decisión, toda vez que corresponde a esa autoridad ponderar las circunstancias para la procedencia de la fuerza mayor como causal de exención de responsabilidad, las cuales, en la especie, de acuerdo con lo explicado, no concurrían.

Manifiesta que la acción es extemporánea pues desde la notificación del decreto 2.161, de 28 de julio de 2023, la que ocurrió el 4 de agosto de 2023, y desde la notificación del oficio N° E416121, efectuada el 15 de noviembre de 2023, ha transcurrido con creces el plazo de 30 días para interponer esta acción cautelar, teniendo presente que ésta fue deducida recién el 30 de marzo de 2024.

Alega, a su vez, falta de legitimación pasiva atendido que en su libelo el actor indica que recurre en contra de los oficios N°s E416121 de 2023 y E457368 de 2024, no obstante, no indica cómo las actuaciones de ese Organismo Fiscalizador habrían vulnerado sus garantías constitucionales, además que sus alegaciones se refieren a actuaciones de la Municipalidad de San Clemente.

Además, del petitorio de la acción aparece que lo solicitado consiste en el cese de la aplicación de la multa impuesta por la Municipalidad de San Clemente.

Postula que el asunto que motiva la acción es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, pues más que procurarse la defensa de derechos constitucionales determinados e indubitados, se busca discutir sobre la interpretación que debe darse a las bases de licitación y a las cláusulas del contrato celebrado entre la Municipalidad de San Clemente y la empresa Ovega Proyectos y Construcción SpA, pretendiendo que esta corte contabilice los plazos de ejecución del estudio de diseño, califique jurídicamente si hubo un incumplimiento por parte de la anotada firma, y se pronuncie sobre la procedencia de una multa.

Considera que en su actuar no hay ilegalidad o arbitrariedad toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en la resolución N° 1.002 de 2011, de su procedencia, que establece la Organización y Atribuciones de las Contralorías Regionales, los aludidos pronunciamientos se limitan a aplicar un criterio que fue dictaminado en cumplimiento de las facultades constitucionales y legales establecidas en los artículos 98 y siguientes de la Constitución Política y las disposiciones 1° y 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General de la República, en virtud de las cuales le corresponde a esta Institución de Control ejercer el control de legalidad de las actuaciones de la Administración.

En la especie, dicho control se ha efectuado con apego al ordenamiento jurídico que regula la materia, dando además aplicación al N° 11 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886.

De esta forma, los aludidos pronunciamientos fueron emitidos de acuerdo con la habilitación de la mencionada normativa, aplicando las disposiciones de la ley N° 19.886 y su reglamento, y el criterio jurisprudencial conforme al cual, en armonía con el principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido resguardo de los intereses fiscales, acaecidas las circunstancias previstas para la aplicación de multas, resulta imperativo para los organismos de la Administración cursarlas.

Concluye que, a través de la emisión de los oficios, en ejercicio de sus facultades, realizó un adecuado estudio del caso a requerimiento del recurrente, a la luz de la normativa y de la jurisprudencia administrativa aplicable, determinando que se configuró el supuesto contemplado en las bases administrativas para la aplicación de la multa.

Respecto al fondo del asunto, expresa que la cláusula quinta del citado contrato estableció un plazo de ejecución de 135 días corridos, contados a partir del día siguiente a la fecha de aceptada la orden de compra, hecho que, acorde con la información registrada en el portal de Mercado Público, aconteció el 11 de julio de 2022.

Con todo, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, el correo electrónico de fecha 21 de julio de 2022, enviado a la empresa por el señor nombre reservado, arquitecto de la Secretaría Comunal de Planificación de la municipalidad, aparece que por decreto alcaldicio se pospuso el inicio del estudio de saneamiento hasta el 25 de julio de ese año.

En definitiva, acorde con el acta de inicio de estudio, suscrita por el contratista y la directora de la Secretaría Comunal de Planificación de la municipalidad, consta que la ejecución del contrato comenzó con fecha 26 de julio de 2022.

Agrega que, en la Carta Gantt suscrita por la empresa, ésta se obligó a finalizar la etapa 1, sobre informe preliminar y catastro, del estudio de diseño, en un plazo de 45 días corridos.

Luego, se advierte que el municipio y el contratista suscribieron, el 5 de septiembre de esa anualidad, un anexo de contrato, aprobado por el decreto alcaldicio N° 2.276, de 2022, aumentando en 15 días corridos el plazo para la entrega de la etapa 1, quedando el plazo de ejecución del contrato en un total de 150 días corridos, considerando la solicitud efectuada por la empresa y la directora de la Secretaría Comunal de Planificación de la municipalidad, fundada en el informe técnico de la comisión evaluadora, que acoge el aumento de plazo por razones de fuerza mayor, como son la obtención de certificados e información de interés para el avance del estudio.

Así las cosas, el plazo para la ejecución de la etapa 1 se cumplía el 23 de septiembre de 2022, fecha en que la empresa ingresó ante el municipio el informe correspondiente a la etapa 1, solicitando la paralización del plazo contractual para la revisión por parte de la entidad edilicia, a lo que la municipalidad accedió mediante el decreto alcaldicio N° 2.519, de esa anualidad.

A continuación y, mediante el oficio ordinario N° 1.474, de 5 de diciembre de 2022, la entidad edilicia comunicó al contratista una serie de observaciones al ingreso de la etapa 1, referidas a los puntos de informe preliminar y catastro, planimetría y documentación, informando mediante correo electrónico de esa data, emitido por la arquitecto de la Secretaría Comunal de Planificación de la municipalidad, la reanudación del plazo de ejecución del contrato y que la fecha máxima de subsanación sería el 29 de diciembre de 2022.

Luego, se verifica que, mediante correo electrónico de 29 de diciembre de 2022, el contratista informó a la referida profesional su determinación en orden a no ingresar la etapa 1 del estudio en la fecha establecida, aduciendo la falta de documentación que debía ser emitida por la Dirección de Obras Municipales y los distintos comités de agua potable, sin que conste que haya solicitado formalmente la paralización o el aumento del plazo, ni que aquello haya sido dispuesto por el municipio.

Destaca que la respuesta a las observaciones formuladas fue ingresada por la empresa recién el 3 de febrero de 2023, realizándose la paralización correspondiente mediante el decreto alcaldicio N° 413, de esa fecha, según el oficio ordinario N° 629, de 31 de mayo de 2023. Finalmente, por oficio ordinario N° 769, de 30 de junio de 2023, fue recibida conforme la etapa 1 para dar paso a la etapa 2 del mencionado contrato.

Expone que es en tal contexto que, mediante el decreto alcaldicio N° 1.556, confirmado a través de su similar N° 2.161, de la Municipalidad de San Clemente -que rechazó el recurso de reposición deducido por la empresa-, se dispuso la aplicación de una multa al contratista por el incumplimiento de los plazos de entrega de la etapa 1.

Con ocasión de lo señalado, el 13 de septiembre de 2023, el señor nombre reservado, en representación de Ovega Proyectos y Construcción SpA., formuló una presentación ante esa Contraloría, reclamando que no procedería que la Municipalidad de San Clemente le aplicara una multa a esa empresa por atraso en la subsanación de las observaciones formuladas a la etapa 1 del estudio de diseño, basado en que tal sanción no se encontraría contemplada en las bases que rigen ese contrato, en tanto que la demora en su ejecución se debería a las acciones y omisiones de la dirección de obras y la propia entidad edilicia.

Requerido informe al municipio, este manifestó, en síntesis, que el recurrente efectuó afirmaciones de carácter subjetivo, sin expresar hechos concretos que permitan fundar cada una de sus aseveraciones y que permitan dar una respuesta concreta y específica en la materia.

Con los hechos, mediante el oficio N° E416121, de 15 de noviembre de 2023, esa Entidad de Control concluyó que la empresa no cumplió con el término pactado para desarrollar la primera etapa conforme a las bases y términos técnicos de referencia aplicables al contrato, pese a que se le otorgó plazo para subsanar las deficiencias advertidas en su ejecución, por lo que, en definitiva, se configuró una causal que hacía procedente la aplicación de la multa prevista en las bases.

Además, a través de dicho pronunciamiento, se constató que la Municipalidad de San Clemente analizó los argumentos y los documentos presentados por la firma interesada para acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor y los estimó insuficientes para tal fin, sin que esa Contraloría advirtiera alguna irregularidad jurídica en esa decisión.

En definitiva, el Organismo de Control informante concluyó que el municipio se ajustó al contenido de los documentos que regularon la contratación en estudio al aplicar la multa que objeta la peticionaria, desestimando su reclamo. Además, hizo presente que entre el 29 de diciembre de 2022 y el 3 de febrero de 2023 transcurrieron 36 días corridos, y no 37 como se consigna en el informe de la comisión evaluadora, de manera que la multa debía recalcularse y, por ende, corregirse la aplicación de esa sanción efectuada mediante decreto alcaldicio N° 1.556, de 2 de junio de 2023.

Da cuenta que el afectado solicitó la reconsideración del pronunciamiento contenido, exponiendo que no se habría revisado adecuadamente los antecedentes del caso, de los que se desprendería que tal sanción no se encontraría contemplada en las bases que rigen el contrato, por cuanto el periodo de subsanación de observaciones, en el cual la empresa se habría atrasado, no estaría previsto dentro de la carta Gantt y, por ende, no daría lugar a la aplicación de multas.

Indicó, además, que, del análisis de la totalidad de los antecedentes, se apreciaría que la demora en la ejecución se debería a las acciones y omisiones de la DOM y la propia entidad edilicia en la entrega de antecedentes, finalmente, reclamó que la Municipalidad de San Clemente le ha impuesto multas por supuestos atrasos en las etapas 2 y 3 del estudio de diseño, indicando que la tercera fase aún no ha comenzado.

Expresa haber analizado los antecedentes, pudiendo constatar un atraso injustificado en la etapa 1, toda vez que entre el 29 de diciembre de 2022 y el 3 de febrero de 2023 el contratista no presentó el informe correspondiente, sin que se hubiese aumentado el plazo del contrato ni paralizado su contabilización.

De esta manera, mediante el oficio N° E457368, de 29 de febrero de 2024, esa Entidad de Control concluyó que se configuró en el caso en análisis el supuesto contemplado en las mencionadas bases administrativas para efecto de la aplicación de la multa.

En cuanto a la alegación sobre la imposibilidad de dar cumplimiento al plazo establecido para subsanar las observaciones, por la falta de entrega de antecedentes imputable al municipio, se señaló que, si bien se advierte de la documentación tenida a la vista que la empresa requirió en reiteradas oportunidades la remisión de antecedentes faltantes provenientes de la DOM, dicha omisión no aparece como la causa del atraso en la entrega de la etapa 1, toda vez que existieron otros aspectos en los que la empresa evidenciaba deficiencias.

Adiciona haber indicado que dicha argumentación fue debidamente ponderada por la entidad edilicia. Expone que el numeral 15.1 de las bases establece que el plazo para la ejecución del contrato podrá ser paralizado de mutuo acuerdo por las partes, cuando se requiera el pronunciamiento de alguna autoridad o servicio pertinente, siempre y cuando sea esencial y necesario para la correcta ejecución del servicio.

A su vez, el numeral 16 de las bases prevé el pago mediante tres estados de pago, contra la entrega de un informe con el producto de la respectiva etapa del proyecto de diseño, esto es, la etapa 1, de informe preliminar y catastro; la etapa 2, de anteproyecto; y la etapa 3, de proyecto definitivo.

Agrega que, en caso de existir observaciones de la unidad técnica a los informes presentados, éstas serán comunicadas a la consultora, disponiendo de 5 días hábiles para presentar un nuevo estado de pago que recoja las observaciones. Indica que, si las observaciones no son subsanadas dentro del plazo o si presentado el nuevo informe por la consultora, este fuera rechazado por la unidad técnica, la autoridad municipal podrá aplicar una multa por incumplimiento imputable a la consultora.

El numeral 16.5 del pliego de condiciones prevé que el municipio podrá ordenar, con el fin de llevar a un mejor término del proyecto o estudio contratado, la modificación de ítems previstos y la ejecución de ítems nuevos o extraordinarios; por lo tanto le competerá a la Dirección de Secretaría Comunal de Planificación y Coordinación, por intermedio de la unidad técnica, resolver sobre las ampliaciones de los plazos establecidos en los contratos que celebre, considerando la normativa aplicable y las bases administrativas licitación lo autoricen, y en las situaciones de caso fortuito o fuerza mayor debidamente acreditadas a juicio del organismo técnico.

Agrega, en lo pertinente, que, como el plazo fue considerado un criterio de evaluación para la adjudicación del proyecto, sólo en casos especiales, plenamente fundados, la unidad técnica podrá otorgar ampliación del plazo de ejecución del estudio o proyecto, lo que deberá ser solicitado a la alcaldesa con anterioridad al vencimiento del plazo original de ejecución.

Recalca que el N° 5 del numeral 16.7 de las bases establece que el atraso injustificado en alguna de las etapas del programa físico implicará la aplicación de una multa de 1/800 del valor total adjudicado, por cada dos días de atraso.

Por su parte, los términos técnicos de referencia del estudio de diseño disponen en su literal h), que para la aprobación de la etapa 1 el consultor deberá ingresar todos los antecedentes que allí se describen y que el municipio chequeará y validará lo ingresado. Agrega que, una vez aprobada y recibida conforme la etapa 1, se verificará el listado definitivo priorizado de los diseños asociados a los establecimientos.

A su vez, la cláusula octava del contrato prescribe que queda expresamente prohibido a la empresa contratista eximirse del cumplimiento del contrato por cualquier otra causa, provenga o no de caso fortuito o fuerza mayor, cuyo riesgo de ocurrencia deberá asumir totalmente aquel.

En este contexto subraya que el recurrente ha reconocido expresamente el retraso en el cumplimiento del plazo indicado para la subsanación de lo observado por el municipio.

De lo reseñado enfatiza en que ante el incumplimiento del contratista del plazo para subsanar lo observado, la Municipalidad de San Clemente se encontraba en el imperativo de aplicar la multa prevista en el citado numeral 16.7 de las pautas respectivas.

Finalmente, señala que no se advierte vulneración a las garantías constitucionales invocadas por los actores, por lo que solicita se desestime en todas sus partes el recurso de protección deducido en estos autos.

Tercero: Que, a folio N° 15 comparece el abogado Juan Pablo Rojas Díaz, en representación de la Municipalidad de San Clemente, quien evacúa el informe requerido.

Luego de enunciar los hechos que motivan la presente acción constitucional, esgrime las razones por las que debe rechazarse el recurso.

En este sentido, estima que del libelo no es posible distinguir, de modo alguno, cuál habría sido el supuesto hecho u omisión, arbitraria o ilegal, de la Ilustre Municipalidad de San Clemente mediante el cual se habrían vulnerado, o amenazado las garantías constitucionales señaladas, lo que constituye el presupuesto básico de la acción.

La materia del presente recurso tiene como fundamento un contrato de ejecución de servicios, que contiene cláusulas que obligan a las partes contratantes de él, así, atendido a que por las especiales características del recurso de protección, cuyo objetivo está encaminado a dar curso a diligencias breves y sumarias y restablecer el imperio del derecho, en cuanto se han vulnerado garantías constitucionales claramente delimitadas, dicha acción cautelar no es la vía idónea para resolver el desacuerdo de las partes, en cuanto al cumplimiento o incumplimiento del referido contrato, y el consecuente cobro de la boleta de garantía para asegurar el cumplimiento oportuno de las obligaciones suscritas en aquél, debiendo resolverse naturalmente tales cuestiones, en un juicio de lato conocimiento o por otros medios legales o por acuerdo de las propias partes.

Adiciona que el recurso es improcedente pues, en su esencia, es una acción de carácter cautelar que debe actuar frente a claras situaciones arbitrarias o ilegales cuando aparecen que están vulnerando u horadando determinadas garantías o bienes jurídicos tutelados por nuestro régimen constitucional. Se trata, entonces, de un recurso rápido, sumario, breve, que conlleva un procedimiento de urgencia, reservado para todas aquellas situaciones que importen abusos o arbitrariedades notorias y ostensibles.

Así las cosas, tratándose de un contrato en ejecución, y que la discusión dice relación con la aplicación e interpretación de cláusulas contractuales, la acción deducida deber rechazarse, por tratarse de la interpretación de cláusulas de un contrato, problemática que debe ser conocida mediante la correspondiente acción procesal donde se contemplen los principios de bilateralidad, contradicción y posibilidad de pruebas.

A juicio del informante, trata de un asunto de lato conocimiento, pues el contenido de las impugnaciones que efectúan los recurrentes requiere un estudio minucioso de los antecedentes, y un juicio de mérito, que no corresponde analizar en esta sede.

Destaca el hecho que la discusión verse sobre la ejecución, cumplimiento y efectos de un contrato, lo que hace concluir que derecho reclamado por el recurrente no se encuentra indubitado, más bien, de su presentación se concluye de manera categórica que lo busca es la declaración de un derecho.

Finaliza solicitando se rechace la acción, con costas.

Cuarto: Que, habiendo quedado la presente causa en estado de acuerdo, el 24 de julio del actual la parte recurrente acompaña un total de 6 documentos.

Asimismo, el 16 de agosto del presente año, solicita tener presente que la Municipalidad de San Clemente ha iniciado el proceso de cobro de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, Oficio N° 000861 correspondiente al certificado de fianza N° de folio F0010638-04, por un monto de $3.475.000. La acción emprendida por la municipalidad se deriva y fundamenta en la vulneración de derechos fundamentales denunciados en la presente causa, motivo por el cual solicita la anulación de dicho cobro, así como la anulación de la terminación unilateral anticipada del contrato por parte de la Municipalidad de San Clemente.

Al primer otrosí de aquella presentación solicita decretar orden de no innovar, a la que no se hizo lugar.

Quinto: Que, la acción de protección está destinada a la cautela de determinadas garantías constitucionales ante actos u omisiones, ilegales o arbitrarias que amenacen, priven o perturben estos derechos.

Por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quienes incurren en él-, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Sexto: Que como se puede observar, el acto que los recurrentes consideran ilegal y arbitrario está constituido por la conducta desplegada por la Contraloría General de la República de la Región del Maule al emitir los oficios N° E416121, de 15 de noviembre de 2023 que desestima el reclamo impetrado por la parte recurrente, y N° E457368/2024, de 29 de febrero de 2024 que desestima la solicitud de reconsideración; asimismo por el actuar de la Ilustre Municipalidad de San Clemente que dispuso la aplicación de multa por incumplimiento en el plazo de entrega de la primera etapa de la Licitación Pública “Saneamiento Sanitario Establecimientos Educacionales, comuna de San Clemente”.

Séptimo: Que, atendido el ámbito de la presente acción constitucional, no corresponde que esta Corte entre a ponderar el mérito de la sanción aplicada, sino sólo verificar que se haya impuesto de conformidad a la ley.

Así las cosas, el conflicto que motiva la presente acción, cuyos elementos fácticos se han descrito en los considerandos precedentes, debe ser analizado a la luz de los prescrito por los incisos tercero y cuarto del artículo 10 de la ley N° 19.886 -Ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios- que dispone: “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente.

El reglamento determinará las características que deberán reunir las bases de las licitaciones.”

Por su parte, el decreto 250 del Ministerio de Hacienda que aprueba reglamento de la ley Nº 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, en su artículo 22 establece que el contenido mínimo de las bases deberá contener: “11. La determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del proveedor y de las causales expresas en que dichas medidas deberán fundarse, así como el procedimiento para su aplicación.”

A su vez, el punto 16.7 de las bases administrativas de la licitación pública adjudicada por la parte recurrente establece que “Si los servicios contratados se entregaran con posterioridad al plazo contractual, se aplicará a la empresa o consultora una multa por cada día de atraso igual al 0,5% del monto total adjudicado, incluidas sus modificaciones, expresado en pesos, por un plazo máximo no superior al 20% del plazo contractual, las que se descontarán administrativamente. La aplicación de la multa se hará sin forma de juicio y se rebajará directamente del total facturado por entrega.”

Octavo: Que, conforme la precitada normativa, oídos los intervinientes, examinados los antecedes allegados -valorados conforme a las reglas de la sana crítica-, y de la simple lectura de las sanción cursada y oficios del órgano contralor, se aprecian los hechos materia de los incumplimientos que motivaron la multa cursada -resultando acreditados-, así como los fundamentos de las resoluciones emitidas, la descripción de los deberes infringidos, las faltas contractuales en las cuales se subsumen y la justificación que da la autoridad para aplicar la sanción, por lo que, habiéndose constatado la existencia de la infracción, no se avizoran las ilegalidades y arbitrariedades denunciadas por el presente arbitrio.

Por el contrario, se vislumbra la emisión de actos administrativos suficientemente fundados, los que fueron emitidos por la autoridad competente, dentro del marco de sus atribuciones y en cumplimiento a las obligaciones impuesta por la legislación, tratándose entonces de una disconformidad de los actores con las decisiones adoptadas por ambas recurridas.

En estas circunstancias, no existe ninguna medida que pueda adoptar esta Corte de Apelaciones, por no advertirse alteración alguna al imperio del derecho, de manera que la acción necesariamente deberá ser rechazada.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República; Ley N°19.880 y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, Ingeniero Civil, Representante legal de la empresa OVEGA proyectos y construcción S.P.A, y nombre reservado, en contra de la Contraloría General de la República de la región del Maule y de la Ilustre Municipalidad de San Clemente.

Redacción de la ministra Blanca Rojas Arancibia Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 945-2024 Protección.

Se deja constancia que no firman el Ministro don Moisés Muñoz Concha y la Ministra doña Blanca Rojas Arancibia, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, el primero, por encontrarse haciendo uso de feriado y, al segunda, por hallarse con licencia médica.

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