nombre reservado con GENDARMERIA DIRECCION GENERAL

Talca, veintiséis de julio de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

Comparece la abogada doña Lorena Rodríguez Molina, RUT N°RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, actuando en favor de don nombre reservado, chileno, RUT N°RUT reservado, soltero, domiciliado en domicilio reservado, Región del Maule, funcionario en retiro temporal de Gendarmería de Chile, última Dotación CP de Valparaíso, quien deduce recurso de protección en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, Servicio Público dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Rut RUT reservado, representada por su Director Nacional Sr. Sebastián Urra Palma y/o quien lo subrogue legalmente, ambos con domicilio en domicilio reservado, por estimar que el Oficio Ordinario N°339 de 12.03.2024, mediante el cual se niega el reintegro del funcionario recurrente a las filas de Gendarmería de Chile a consecuencia de haber decretado su retiro temporal, mediante Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de fecha 20.04.2021, acto administrativo primario respecto del cual también se recurre, pues sus efectos se mantienen hasta hoy, constituyen actos ilegales y arbitrarios que afectan las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2 de nuestra Carta Fundamental. Conforme a lo anterior, solicitó acoger el recurso, declarando que el actuar del recurrido a través del Oficio Ordinario N°339 de fecha 12.03.2024 y por consecuencia la Resolución Ex. Ra. N°142/1066/2021, que mantienen al recurrente alejado de sus funciones, es un acto ilegal y arbitrario que no tiene sustento normativo, ordenando que el funcionario nombre reservado, sea reintegrado al cargo de Gendarme 2°, grado 24° E.U.S., de la planta de Suboficiales y Gendarmes de dotación del CP Valparaíso, con todas las prerrogativas de su cargo, especialmente el pago de sus remuneraciones durante el tiempo que ha permanecido en retiro temporal, ordenando la dictación del acto administrativo respectivo que así lo consagre. Con costas.

Por resolución de 4 de abril pasado, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a Gendarmería de Chile, el que fu evacuado solicitando su rechazo, por las razones que indica.

Mediante resolución de 25 de abril último, se tuvo por evacuado el informe y se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el día 12 de junio del presente año.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como antecedentes de hecho, se expuso que la Dirección Nacional de Gendarmería, dispuso el retiro temporal de don nombre reservado, mediante Resolución Ex. Ra. N°142/1066/2021 de 20.04.2021, que se funda en lo medular en lo dispuesto en el artículo 114 letra b) del DFL 412/1992, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile” y de la ley 19.195 de 1993 que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de DIPRECA, normativa a través de la cual la autoridad Nacional de Gendarmería de Chile, retira “temporalmente” y forzadamente de sus cargos públicos al personal uniformado de Gendarmería de Chile. Los hechos que se le imputaban al funcionario, según se lee en la Resolución N°142/1066/2021, que mediante informe del Subdirector Operativo, Oficio N°38 de 11.03.2021, se relacionó al recurrente con una investigación penal que se llevaría ante la Fiscalía de Valparaíso y que finalizó con fecha 03 de mayo de 2022, mediante sentencia ejecutoriada, dictada en causa RIT 8-2022 del Tribunal Oral Penal de Valparaíso, con condena a otras personas como autores de delito de la Ley N°20.000, excluyendo de toda responsabilidad al funcionario nombre reservado, quien ni siquiera fue formalizado en dicha causa.

Expone que en forma paralela a la investigación penal, al funcionario se le sometió a un extenso Sumario Administrativo que se inició por Resolución N°451 de fecha 10 de marzo de 2021 de la Dirección Regional de Valparaíso, respecto del cual y atendida la tardanza del mismo, más allá de todos los plazos legales, debió interponer un recurso de protección ante esta Corte de Apelaciones, para que Gendarmería finalice el procedimiento administrativo. El recurso se tramitó bajo el Rol N°1214-2023, siendo acogido y se ordenó a la institución dar término al Sumario en el plazo de 40 días corridos. La Dirección Regional de Valparaíso cumplió con lo ordenado y mediante Resolución N°2356 de fecha 24.10.2023, dispuso la medida disciplinaria de Multa 20% de remuneración mensual de don nombre reservado.

A raíz del término del Sumario, mediante documento presentado a Gendarmería con fecha 12.12.2023, el funcionario solicitó por segunda vez, ser reintegrado a sus funciones, en atención a que no se le había aplicado medida expulsiva de la institución y tampoco había sido condenado penalmente, ni siquiera formalizado por ningún hecho que le impida seguir ejerciendo su cargo del cual es titular hasta el día de hoy, pues no se ha declarado tampoco la vacancia de su cargo. Gendarmería respondió mediante Oficio N°339 de fecha 12.03.2024, que no se cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 21 del DFL 1791, literal a) por la naturaleza de los hechos en que se vio involucrado, por lo cual se mantenía a firme el retiro temporal del funcionario. Sin desarrollar mayormente los argumentos a través de los cuales la autoridad llega a esta conclusión, en circunstancias que los hechos por los cuales se le llamó a retiro temporal relacionados con la Ley N°20.000, son de responsabilidad de otras personas y no del recurrente, sin referirse al hecho de que la misma autoridad que investigó los hechos a través del respectivo proceso sumarial, decidió sancionarlo con una medida de baja intensidad y no implicó la destitución de su cargo.

Hace presente que anteriormente el funcionario ya había solicitado su reintegro debido a que no había ninguna responsabilidad penal en su contra, ante lo cual la institución le respondió a través de oficio N°879 de fecha 30 de mayo de 2023, que no es posible reincorporarlo entre otras cosas porque está pendiente un Sumario Administrativo, ordenado en su contra mediante Resolución N°451 de fecha 10 de marzo de 2021 de la Dirección Regional de Valparaíso, el cual a esa fecha se encontraba en “etapa indagatoria”. Sin embargo una vez finalizado el proceso, la institución se sigue negando a reincorporarlo.

Expresa que la Jurisprudencia ha razonado que al no haber mérito en el procedimiento sumarial para destituir a un funcionario de Gendarmería, no se puede utilizar la vía del retiro temporal para mantenerlo fuera de su cargo, pues esto constituye una desviación de facultades legales y por lo mismo una arbitrariedad. Al efecto, cita lo resuelto en tal sentido la E. Corte Suprema en fallo dictado en causa Rol N°29.667-2019. De este modo no considera lógico, ni ajustado a derecho, que la institución se niegue a reincorporarlo, aduciendo hechos que fueron investigados por la misma institución y que estimó no ser de una gravedad que implique la destitución del funcionario. Agrega que tampoco puede pretender el recurrido, aplicar de manera encubierta la expulsión a través del retiro temporal, lo que ha sido razonado de ese modo por la E. Corte Suprema en fallo Rol N°14.937-2020; y, en igual sentido habría resuelto la Corte Apelaciones de Antofagasta, en fallo Rol N°3423-2023.

Concluye señalando que se ha vulnerado la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política. por la arbitrariedad de querer mantenerlo fuera de su cargo cuando no hay ninguna medida expulsiva determinada a través de procedimiento sumarial; no existe tampoco ningún otro impedimento legal para ejercer su cargo; su solicitud de reintegro fue presentada oportunamente; no se ha declarado vacante su cargo y el funcionario sigue siendo titular del mismo, por tanto no hay antecedente legal que impida su reincorporación a las filas de Gendarmería de Chile, debiendo la recurrida, incluso, impulsar de oficio los actos administrativos que así lo permitan. También estima vulnerados los artículos 4, 11, 16 de la Ley 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos; y los artículos 2 y 3 inciso segundo de la Ley N°18.575, pues la administración tiene la obligación de impulsar de oficio los actos administrativos y fundar sus decisiones.

Por último, aduce que se quebranta la certeza jurídica y se daña el principio pro operario aplicable a todo trabajador, pues no obstante ser un funcionario público, su único sustento es su trabajo y no puede ser cesado de él, sino por causas legales que lo justifiquen.

SEGUNDO: Que, en el informe evacuado por el Director Nacional de Gendarmería, don Sebastián Urra Palma, se esgrime en primer término la extemporaneidad de la presente acción de protección, por cuanto el acto administrativo dictado en su oportunidad por el Director Nacional de Gendarmería de Chile, que llamó a retiro temporal no voluntario al señor nombre reservado, es la Resolución exenta RA N°142/1066/2021 de fecha 20.04.2021, que fue registrada en la Contraloría General de la República y notificada al protegido de acuerdo a lo prescrito en el inciso segundo del artículo 46 de la Ley N°19.880, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, ajustándose a los artículos 4, 5, 11, 16 y 45, en cuanto dice relación con su legalidad, escrituración, imparcialidad, transparencia y motivación o fundamentación.

De manera que al recurrir en contra del Oficio Ordinario N°339 de 12.03.2024, mediante el cual se le da respuesta negativa a su solicitud de reincorporación a las filas de Gendarmería de Chile a consecuencia de haber decretado su retiro temporal, se ha tratado de generar artificialmente un nuevo plazo para validar su acción cautelar, que se ha interpuesta fuera del plazo fatal de 30 días corridos que establece el artículo primero del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales.

En subsidio de lo anterior, informa el recurso señalando que nombre reservado, RUT N°RUT reservado, es un ex funcionario de Gendarmería, quien se desempeñó como Gendarme Segundo grado 24° E.U.S., de la planta II de Suboficiales y Gendarmes, de última dotación del Complejo Penitenciario de Valparaíso; quien ingresó a las filas el día 17 de marzo de 2014, culminando sus funciones a contar del día 30 de abril de 2021, tras haber sido llamado a retiro temporal no voluntario por la Jefatura superior de dicho servicio, a través de Resolutivo Exento RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021. Agrega que fue incorporado a Lista N°2 de “Distinción”, a excepción de los periodos calificatorios de los años 2017-2018, en que fue clasificado en Lista N°2, y en los años 2014-2015, en que calificado en Lista N°3.

Expuso que durante el transcurso de la vida funcionaria del recurrente, solo fue objeto del proceso disciplinario incoado por Resolutivo Exento N°451 de 10 de marzo de 2021, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de Valparaíso, que concluyó con la aplicación de la medida disciplinaria de Multa del 20% de su remuneración, dispuesta por Resolución Exenta N°2356 de 24 de octubre de 2023, establecida en la letra b) del artículo 121, en concordancia con el artículo 123 letra c) y 147 inciso final, ambos del Decreto con Fuerza de Ley N°29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo.

En cuanto al llamado a retiro temporal no voluntario del actor, en razón del ejercicio de las facultades que la ley asigna al Director Nacional de Gendarmería, procedió a transcribir el artículo 6 del D.L. N°2859, de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; el artículo 1° inciso primero de la Ley N°19.195, de 1993, que adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al régimen previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile; indicando que dicha normativa debe ser concordada con la contenida en el D.L. N°2859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, respecto de lo cual el Órgano de Control ha sido enfático en sostener que la facultad consagrada en el artículo 114 letra b) del DFL N°2, de 1968, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el del DFL 412, de 1992, del Ministerio de Defensa, es una facultad privativa de la superioridad institucional y, por ende, “no constituye la aplicación de una medida disciplinaria…”, “…constituyendo, en suma, la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, que fueron debidamente ponderadas por la Autoridad Superior y que se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del servicio y de las funciones institucionales en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere”; agrega que dicha interpretación fue acogida en los Dictámenes N°s52.946, de 2012 y 18.320, de 2015, entre otros; en igual sentido cita el Dictamen N°43.179, de 2014.

Precisa que en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto Ley N°2859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, en armonía con el artículo 5° del DFL N°1.791, del Ministerio de Justicia, que fija su Estatuto del Personal y el artículo 8 del Decreto N°26, de 1983, de la misma Secretaría de Estado, que aprueba el Reglamento del Personal de esta entidad, es el Director Nacional de Gendarmería de Chile quien, en su calidad de Jefe Superior del Servicio tiene, además de la facultad para nombrar y la atribución de llamar a retiro, tal como aconteció en la especie.

Explicó que el sr. nombre reservado fue llamado a retiro temporal voluntario por aplicación de las disposiciones antes referidas y en el pleno ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a la Jefatura Superior del Servicio, a través de la dictación del Resolutivo Exento RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021, el que tuvo como antecedente lo consignado en el Informe Reservado N°38 de 11 de marzo de 2021, del Jefe del Departamento de Investigación Criminal de Gendarmería de Chile, que dio cuenta de los hechos ocurridos el 9 de marzo de 2021, ocasión en que se detuvo al ex Gendarme nombre reservado, conjuntamente con el ex gendarme nombre reservado, ambos de la dotación del Complejo Penitenciario de Valparaíso, y a la ciudadana nombre reservado, en el contexto de la investigación emanada por “orden judicial del Ministerio Público” (sic), por parte del Fiscal Víctor Ávila León, en causa RUC N°20000637301-2, que vinculó a los referidos funcionarios con participación en el delito de tráfico ilícito de drogas, conforme a procedimiento realizado por el Subdepartamento de Investigaciones Especiales (SIE) en compañía de personal de la Brigada Antinarcóticos y contra el Crimen Especializado (BRIANCO) de la Policía de Investigaciones de Chile. Añade que el ex funcionario nombre reservado fue sorprendido en la Quebrada Verde de Valparaíso, portando un banano en cuyo interior tenía su tarjeta de identificación personal (TIP), junto con un frasco con 0,94 gramos bruto de marihuana; en tanto que a otro funcionario de la misma dotación se le incautaron 155.93 gramos bruto de cocaína base, dosificada en 98 bolsas de polietileno transparente.

En base a lo anterior, se dispuso la suspensión preventiva de funciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del antes citado Decreto con Fuerza de Ley N°29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, fundado en que el señor nombre reservado transgredió gravemente las obligaciones que le imponía en calidad de funcionario público, careciendo de la idoneidad requerida para pertenecer y permanecer en el Servicio, al haberse visto envuelto en actuaciones ilícitas, transformándose en un factor de riesgo para la seguridad y función penitenciaria, valiéndose de su cargo y la función que desempeñaba.

Hace presente que el actor interpuso una acción cautelar de protección ante esta Corte, Rol N°1.714-2021, que fue rechazada por la Primera Sala, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2021 y confirmada por la E. Corte Suprema en causa Rol 76.240-2021.

En cuanto a las solicitudes de reincorporación efectuadas por el recurrente, indica que la primera de ellas se presentó el 10 de marzo de 2023, esgrimiendo que en la investigación efectuada por la Fiscalía local del Ministerio Público, se habría determinado la falsedad de su participación en los hechos investigados, puesto que ni siquiera fue formalizado; y en que el proceso disciplinario incoado en su contra no había arrojado que incurriera en responsabilidad administrativa, estimando que los motivos que adujo la Autoridad Penitenciaria, que lo mantuvieron fuera de su cargo, sin sus remuneraciones, son inexistentes y afectan enormemente su situación económica. Añade que dicha solicitud fue rechazada mediante Oficio Ordinario N°879 de 30 de mayo de 2023, entre otros motivos, porque el proceso disciplinario seguido en su contra se encontraba en etapa indagatoria y por no configurarse los requisitos establecidos en el artículo 21 letra a) del del DFL N°1.791, del Ministerio de Justicia, que fija su Estatuto del Personal de las Plantas I y II de dicho Servicio, es decir, que su reincorporación interese a la institución, teniendo en cuenta los hechos que originaron su desvinculación del servicio.

Posteriormente, mediante el Oficio Ordinario N°339 de 12 de marzo de 2024, el Jefe de Servicio refirma la decisión de no acceder a la petición del señor nombre reservado, quedando en plena vigencia lo dispuesto en el Resolutivo Exento RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021, mediante el cual se llamó a retiro temporal no voluntario de las filas de Gendarmería de Chile, invocando la causal contemplada en el artículo 114 letra b) del DFL 412/1992, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”. En este aspecto, destaca lo resuelto por el Órgano Contralor, en Dictamen N°39.727, de 2011, que dispone que “el reingreso es una medida que, facultativamente puede disponer la autoridad competente, teniendo el ex empleado sólo la prorrogativa de solicitarla, tal como ha ocurrido en la especie, de manera que la aceptación o rechazo de la petición, dependerá de las razones de servicio que la superioridad pondere al decidir la correspondiente petición”. Además, cita el Dictamen del Ente Contralor N°30.300, de 2018, que sostiene que el retiro temporal no constituye una medida disciplinaria “sino que un valoración de las circunstancias de mérito que realiza la Jefatura Institucional, por lo que aun cuando al término del sumario administrativo que se haya ordenado instruir se aplique una sanción de carácter no expulsiva, ello no implica que deba ser reincorporado a las filas del Servicio”.

En lo que concierne a la garantía constitucional que se aduce vulnerada, esto es, la igualdad ante la ley, sostuvo que al recurrente se le aplicó en igual forma que al resto de sus pares que se han encontrado en su misma situación fáctica, no imponiendo sobre éste o aquéllos ningún tipo de obligación adicional que lo pudiera beneficiar o perjudicar respecto de la normativa contenida en el DFL N°1.791, del Ministerio de Justicia, que fija su Estatuto del Personal de las Plantas I y II de Gendarmería de Chile. De manera que no se ha incurrido en un actuar ilegal, ya que se efectuó una igual aplicación de la normativa que al resto de los funcionarios en situación similar a la del actor; y tampoco se ha ejecutado un acto arbitrario, que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ilógico y/o sin fundamento, por lo que corresponde rechazar el recurso en todas sus partes.

TERCERO: Que, en lo que concierne a la alegación de extemporaneidad del recurso planteada por el recurrido, cabe señalar que esta Corte ya se pronunció respecto de la admisibilidad del mismo, por lo que será desestimada.

Sin perjuicio de lo anterior, se ha tenido en cuenta que se reclama en contra del Oficio Ordinario N°339 de 12 de marzo de 2024, que niega el reintegro del funcionario recurrente a las filas de Gendarmería de Chile, por lo que el recurso se dedujo dentro de plazo. Además, la petición de recurrir también en respecto de la Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021, ello se debe a que acceder al reintegro solicitado importa, consecuencialmente, dejar sin efecto esta última, por tratarse del acto primario dispuso el retiro temporal del actor.

CUARTO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

En cuanto a la primera exigencia, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.- QUINTO: Que, a objeto de determinar si en la especie concurren las exigencias señaladas en la motivación que antecede, han de contextualizarse los hechos, junto con la reglamentación y legislación aplicable.

En primer término y de conformidad con lo expuesto en el libelo, informes evacuados en la presente causa y documentos aportados, es posible tener por establecidos los hechos siguientes:

1.- Don nombre reservado, RUT N°RUT reservado se desempeñó como Gendarme Segundo grado 24° E.U.S., de la planta II de Suboficiales y Gendarmes, de última dotación del Complejo Penitenciario de Valparaíso. Ingresó la Institución el día 17 de marzo de 2014, donde se desempeñó hasta el 30 de abril de 2021, siendo incorporado a Lista N°2 de “Distinción”.

2.- Mediante Resolución Exenta N°451, de 10 de marzo de 2021, de la Dirección Regional de Valparaíso, se dispuso un Sumario Administrativo respecto de don nombre reservado, que culminó mediante Resolución N°2356 de fecha 24 de octubre de 2023, dictada por la Dirección Regional de Valparaíso, que le impuso la medida disciplinaria de Multa de un 20% de remuneración mensual.

3.- Por Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021, dictada por el Director de Gendarmería, se dispuso el retiro temporal no voluntario de don nombre reservado, de Gendarmería de Chile, sustentada en lo prevenido en el artículo 23 del decreto N°518 que aprueba el Reglamento de los establecimientos penitenciarios, D.F.L. N°2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, refundido y sistematizado fue fijado por el Decreto N°412, de 1992, del Ministerio de Defensa, que fija el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, específicamente su artículo 114 letra b); y Dictámenes de la Contraloría que indica; y virtud de los antecedentes y razonamientos siguientes:

“…el Informe N°38, del 11.03.2021, del DICRIM, el cual informa resultado de la investigación realizada en causa RUC 2000637301-2 de la Fiscalía regional de Valparaíso que vincula al funcionario individualizado en la recepción de sustancias ilícitas y elementos prohibidos de parte de la ciudadana de iniciales L.S.V.M. quien es la pareja de P.D.G.P. que se encuentra privado de libertad en el C.P. de Valparaíso.

3. Que, para lograr el resultado señalado, se estableció en un procedimiento coordinado con fecha 09.09.2021, entre personal de la PDI y Ministerio Público de Valparaíso, que el funcionario nombre reservado fue sorprendido en el sector Quebrada Verde, Valparaíso, portando un banano en cuyo interior mantenía una Tarjeta de Identificación Personal (TIP) y junto a ella un frasco plástico con 0,94 gramos bruto de marihuana –de acuerdo al resultado de la prueba de campo realizada- encontrándose en el lugar con otro funcionario penitenciario de la misma dotación, a quien le incautaron 155.93 gramos bruto de cocaína base dosificada en 98 bolsas de polietileno transparente, por lo que el fiscal de turno ordenó su inmediata detención y por ello ambos fueron sometidos a control de detención con fecha 10.03.2021, en el Juzgado de Garantía de Valparaíso, siendo imputados por infracción a la Ley N°20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos, decretándose un plazo de investigación de 120 días, siendo dejado en libertad bajo el apercibimiento establecido en el artículo 26 del Código de Procedimiento Penal, decretándose la suspensión preventiva de sus funciones, en el marco del procedimiento administrativo.

4. Que, mediante Resolución Exenta N°451, de 10.03.2021, de la Directora Regional de Valparaíso se dispuso la instrucción de un sumario administrativo, con el objeto de establecer los hechos y la responsabilidad administrativa que asiste a los funcionarios involucrados.

5. Que, en virtud de lo expuesto, es dable concluir que el servidor ha transgredido gravemente sus obligaciones como servidor público, careciendo de la idoneidad requerida para pertenecer y permanecer en el Servicio, al estar involucrado en actuaciones ilícitas, transformándose en un factor de riesgo para la seguridad y función penitenciaria, valiéndose del cargo y de la función que desempeña.

Asimismo, cabe agregar que su comportamiento atenta contra la ley y los principios rectores de la administración pública, en específico, el de probidad que debe regir el proceder de todo funcionario público y por cierto, contraviene la función penitenciaria, alejándose su conducta de los fines propios de Gendarmería de Chile, y que compromete, en definitiva, su responsabilidad funcionaria y arriesga eventuales sanciones penales. En consecuencia, no es posible amparar el actuar del Gendarme nombre reservado, por lo cual se hace necesario disponer su retiro temporal.

4.- Mediante el Oficio Ordinario N°339 de 12 de marzo de 2024, el Director Nacional de Gendarmería, don Sebastián Urra Palma, desestimó la petición de reincorporación efectuada por don nombre reservado, manteniendo afirme el retiro temporal no voluntario dispuesto por Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021, dictada por esa Dirección Nacional de Gendarmería; para lo cual tuvo en consideración:

“Que en conformidad del análisis de los antecedentes efectuados con ocasión de vuestra solicitud al tenor de los requisitos establecidos en el artículo 21° del Decreto con Fuerza de LeyN°1791, que no se configura el consignado en el literal a), por la naturaleza de los hechos que se vio involucrado.”.

SEXTO: Que, a objeto de resolver la presente acción, cabe tener en consideración que de la historia fidedigna de Ley N°19.195, que “Adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile”, consta que tuvo por finalidad no solo unificar la previsión del personal de los escalafones del personal de las Plantas de Oficiales y de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile, al régimen previsional de la carrera del personal de Carabineros de Chile sino que también la aplicación del llamado a retiro que contempla el artículo 114 letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”.

En efecto, en el Mensaje del Presidente la República don nombre reservado, con el que se remite el proyecto de la Ley antes señalada al Congreso, se indica expresamente: “…no obstante el carácter esencialmente civil que posee Gendarmería de Chile, su personal uniformado, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeña, debe regirse por una disciplina de carácter militar, que en casos calificados y urgentes permita alejarlos de sus fijas, mediante el llamado a retiro discrecional, medida sólo compatible con el régimen de término de la carrera de Carabineros de Chile. A este respecto, cabe advertir que al personal actualmente afiliado a la Dirección de Previsión de Carabineros se le ha aplicado tal sistema, en virtud de lo establecido en el artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile”.

SEPTIMO: Que, conforme a lo antes establecido, es dable concluir que resulta plenamente aplicable al Personal de Gendarmería el Decreto con Fuerza de Ley N° 412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”, en cuanto estatuye en su artículo 114 letra b), lo siguiente:

Artículo 114: “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes:

b) Por necesidades del servicio,..”

Además, el Decreto con Fuerza de Ley N°1791, Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II De Gendarmería de Chile contempla la posibilidad de reintegro de un funcionario de Gendarmería que se encuentre en situación de retiro temporal, en el evento de que concurran las exigencias establecidas en su artículo 21, a saber:

Artículo 21: “El personal de Gendarmería afecto a este Estatuto que se encuentre en retiro temporal o alejado voluntariamente de la institución, podrá ser reincorporado, por las mismas autoridades facultadas para su nombramiento, de acuerdo a las siguientes normas:

a) Que su reincorporación interese a la institución;

b) Que al obtener su retiro o alejamiento se haya encontrado clasificado en la lista N° 1 o 2;

c) Que existan vacantes; y d) Que cumpla los demás requisitos que fije el reglamento.

La reincorporación se hará dentro de su escalafón en el último lugar del mismo grado que poseía al obtener su retiro o alejamiento.

No procederá la reincorporación del personal cuya expiración haya consistido en alguna medida disciplinaria o calificación insuficiente.

De dichas normas, se constata que la medida de retiro temporal no voluntario no constituye una sanción y responde a las necesidades del Servicio, sin perjuicio de lo que se resuelva en el sumario administrativo ni de lo que se resuelva en sede penal; así ha sido resuelto por la Contraloría General de la República, en sus Dictámenes N° 18.320 de 2015 y N° 52.946 de 2012, al señalar que el “(…)retiro temporal no importa la aplicación de una sanción, de modo que no se requiere la instrucción de un proceso investigativo previo al ejercicio de la señalada atribución”.

Por igual motivo, la reincorporación al servicio de un funcionario llamado a retiro temporal, constituye el ejercicio de una facultad de la autoridad administrativa, en los términos que autoriza los literales del antes transcrito artículo 21, sin que la negativa sólo pueda ser procedente o se supedite al caso que la expiración se deba a la aplicación de una medida disciplinaria, puesto que tal situación se rige por el inciso final de dicha norma. Cabe agregar que en este sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República en Dictamen N°39.727, de 2011, al señalar que “el reingreso es una medida que, facultativamente puede disponer la autoridad competente, teniendo el ex empleado sólo la prorrogativa de solicitarla, tal como ha ocurrido en la especie, de manera que la aceptación o rechazo de la petición, dependerá de las razones de servicio que la superioridad pondere al decidir la correspondiente petición”.

OCTAVO: Que, conforme a la normativa aplicable al caso y antecedentes de hecho referidos en el fundamento quinto, es dable concluir que el rechazo de la solicitud del recurrente de ser reincorporado a Gendarmería de Chile, dispuesta por Oficio Ordinario N°339 de 12 de marzo de 2024, del Director Nacional de Gendarmería, don Sebastián Urra Palma, manteniendo afirme el retiro temporal no voluntario dispuesto por Resolución Exenta RA N°142/1066/2021 de 20 de abril de 2021, dictada por dicho Director, constituye el ejercicio de la facultad que le entrega a dicho Director el antes citado artículo 21 Decreto con Fuerza de Ley N°1791, por estimar que no concurre la exigencia de la letra a) de dicha norma; y, en su oportunidad, ejerció similar atribución al decretar su retiro temporal conforme a lo prevenido en el artículo 114 letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional. Además, dichas decisiones fueron fundadas en los hechos y el derecho, lo que descarta la arbitrariedad.

NOVENO: Que, en consecuencia, no existiendo ilegalidad ni arbitrariedad en las actuaciones atribuidas al recurrido, que deban y puedan ser subsanadas mediante las facultades que el conocimiento de esta acción otorga a esta Corte, la acción deducida no podrá prosperar, toda vez que ésta garantiza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República cuando éstos sean vulnerados –privados, perturbados o amenazados- mediante actuaciones positivas o abstenciones que sean ilegales o arbitrarias; lo que debe llevar necesariamente al rechazo de la acción intentada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional deducida por, la abogada doña Lorena Rodríguez Molina, en favor de don nombre reservado, en contra de GENDARMERÍA DE CHILE, representada por su Director Nacional don Sebastián Urra Palma.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Titular doña Jeannette Valdés Suazo.

Rol N°939-2024/ Protección.

Se deja constancia que no firma la Ministra doña Jeannette Valdés Suazo, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso en conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.