CONSTRUCTORA LC2 LIMITADA con GOBIERNO REGIONAL DE OHIGGINS

Talca, nueve de enero de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha 21 de octubre de 2022 comparece el abogado Gonzalo Flores Cárdenas, R.U.N. N° RUT reservado, en representación de CONSTRUCTORA LC2 LIMITADA, R.U.T. N° RUT reservado y de don nombre reservado, R.U.N. N° RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región del Maule, quien de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, interpone acción de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE CHIMBARONGO, representada legalmente por don MARCO CONTRERAS JORQUERA, Alcalde De La Municipalidad de Chimbarongo, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región de O´Higgins y en contra del GOBIERNO REGIONAL DE O’HIGGINS, representado legalmente por don PABLO SILVA AMAYA, GOBERNADOR REGIONAL DE O’HIGGINS, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región de O’Higgins. Por cuanto estos, han cometiendo una serie de actos arbitrarios e ilegales que vulneran las garantías constitucionales de sus representados, específicamente sus derechos fundamentales establecidos en los N° 2, 16, 21, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política, referidos a la Igualdad ante la Ley, libertad de trabajo, derecho a desarrollar una actividad económica lícita, el derecho a la propiedad y la garantía que los derechos no sean afectados en su esencia ni se impongan condiciones que impidan su libre ejercicio, solicitando se ordene el restablecimiento del imperio del derecho.

En cuanto a los hechos fundantes del recurso, en junio de 2021, la Municipalidad de Chimbarongo, en su calidad de mandante, presentó a través del Portal de Mercado Público las denominadas “Bases Administrativas Especiales de Ejecución de Obras de Licitación Pública“, cuyo objeto era el mejoramiento de calles y pasajes, de la Villa Convento viejo, en la comuna de Chimbarongo, el cual sería financiado en su totalidad por recursos provenientes del Gobierno Regional (Fondo Nacional de Desarrollo Regional 2021), según Res. Ex. N° 292, de 13.05.2021, y Decreto Alcaldicio N° 1.225 de fecha 26.05.2021.

Dicha obra le fue adjudicada a CONSTRUCTORA LC2 Ltda., por medio de contrato a suma alzada, sin reajustes, a través de Decreto N° 2.519 de fecha 06 de octubre de 2021. Precisa que las Bases Administrativas Especiales, estipulan en el punto 19.1, que el contrato suscrito entre el mandante y el adjudicatario será a suma alzada, en pesos chilenos, sin reajustes ni intereses, impuestos incluidos. Por su parte, el punto 19.5 indica: “que es el oferente quien debe constatar las cubicaciones de cada partida, ya que la información que se entrega en el proceso de licitación (cubicaciones, planos, etc.) es sólo de carácter referencial y el oferente debe corroborar dicha información en terreno”.

Refiere que durante el proceso de consultas y respuestas habilitado en el Portal de Mercado Público, se consultó lo siguiente: ¿En la oferta se deben mantener las cantidades indicadas en el Formato N° 4 (alusivo a las cubicaciones) o se pueden modificar? y la respuesta fue que las cantidades no podían ser modificadas. Por tanto, el mandante, la Municipalidad de Chimbarongo, a través de la Unidad Técnica del Proyecto, privó al recurrente de determinar sus propias cubicaciones, por lo que durante el llamado a licitación pública procedieron a alterar el concepto de suma alzada, quitando a la Constructora el derecho a determinar sus propias cubicaciones, situación que hoy en día, junto a otras modificaciones que se han efectuado a las bases de licitación durante la ejecución del contrato, principalmente referidas a las partidas y estados de pago, que han venido a modificar el contrato a suma alzada; y las eventuales modificaciones al contrato que el Municipio amenaza actualmente con introducir, son la principal causa del problema que ha llevado al incumplimiento por parte de la autoridad administrativa de concretar los estados de pago y afectar los derechos constitucionales ya mencionados, los que se analizaran más adelante en extenso.

Indica que de acuerdo con la doctrina de los actos propios, constituye un principio general del derecho que, evidentemente, informa todo nuestro ordenamiento jurídico y se traduce, como lo ha dicho la Excma. Corte Suprema de Justicia, en que se debe mantener en el derecho una conducta leal y honesta y, desde luego, es la inspiración de la regla por la cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo o fraude, encontrando en materia contractual su base legal en el artículo 1546 del Código Civil. Según el profesor nombre reservado Diez Picaso "La conducta contraria es una contravención o una infracción del deber de buena fe, ya que el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y de falta de lealtad, he aquí donde la regla, según la cual, nadie puede ir en contra de sus propios actos, se anuda estrechamente con el principio de derecho que manda comportarse de buena fe en las relaciones jurídicas" (La Doctrina de los Actos Propios. Estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo", citado por María Ekdahl Escobar en "La doctrina de los actos propios", Editorial Jurídica de Chile, págs.72-73). Siguiendo con esta idea, la Cuarta Sala de la Excma. Corte Suprema en Unificación Rol N° 18.304-2017, ha señalado: "La teoría de los actos propios que ha justificado el rechazo del recurso de nulidad interpuesto por el demandante se justifica en acreditarse una conducta constante y persistente que impide luego desdecirse o sorprender a quien se ha beneficiado durante ese tiempo prolongado por los actos del contratante que, en forma sorpresiva e intempestiva, cambia su conducta, trastocando lo ocurrido con anterioridad en perjuicio de la otra parte." Así, en causa ROL N° 7.962-2015, el máximo tribunal del país ha señalado que la Teoría de los Actos Propios es: "un principio general del derecho fundado en la necesidad de respetar y reconocer los efectos de las situaciones jurídicas creadas y asumidas por el mismo sujeto que después las reclama. En esta dirección, esta Corte debe velar por la estabilidad de las relaciones jurídicas amparadas por las legítimas expectativas que surgen a partir de la vinculación del recurrente con lógica en que tienen lugar los hechos de los cuales se deducen sus efectos, los que impiden que alguien pueda válidamente conculcarlos, contravenirlos o derechamente desconocer su carácter vinculante, todo ello de acuerdo a la aplicación de la máxima del derecho romano "nemine licet adversum sua pacta venire", expuesta también bajo el brocardo jurídico de la época de los glosadores "venire contra factum propium non licet non valet" que, en síntesis, recoge la denominada "teoría o doctrina de los actos propios". En palabras del profesor don nombre reservado: "La persona que adopta y observa, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta relevante y eficaz, que objetivamente debe ser valorada como un anuncio o signo de que un derecho subjetivo o de una facultad no será ejercitada o lo será sólo dentro de unos ciertos límites, el principio general de la buena fe le impone un deber de coherencia de su comportamiento y, como consecuencia de ello, cuando esa misma persona intenta ejercitar un derecho subjetivo incompatible o contradictorio con su conducta anterior, la pretensión ulterior se torna plenamente inadmisible". (La Representación en el Derecho Privado, Madrid 1979, Editorial Civitas, pág. 94 y 95).

En esta dirección es sabido que nuestro sistema normativo no establece una regulación específica en relación con la doctrina de los actos propios, la cual, sin embargo, ha adquirido amplia acogida en la doctrina de los autores nacionales y en la jurisprudencia de esta Corte Suprema (Roles N° 3602-09; 7278-09; N° 1061-2010; 5240-10; 4636-11.) donde reiteradamente se la reconoce como un criterio orientador derivado del principio general de la buena fe -concebida ésta en su faz objetiva- a la que se refiere el artículo 1546 inciso 3° del Código Civil cuando prescribe que los contratos deben ejecutarse de buena fe y que, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o costumbre pertenecen a ella.

DECIMOCUARTO: Que la buena fe objetiva -principio general de derecho que, como se expresó, sirve de sustentación a la doctrina de los actos propios, consiste en la creencia y confianza que tiene un sujeto en que una declaración surtirá en un caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. Es decir, son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico, que llevan a creer en la palabra empeñada y en que el acto sea concertado lealmente, obrando con rectitud. "Es que debe exigirse a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que -merced a tales actos anteriores- se ha suscitado en otro sujeto. Ello es así, por cuanto no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontraría gravemente resentida si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos y no puede -por tanto- ejercer una conducta incompatible con la asumida anteriormente.2 nombre reservado. "La Teoría de los actos propios. Un análisis desde la doctrina argentina". Cuadernos de Extensión Jurídica N° 18, Universidad de Los Andes; páginas 36 y 35).

DECIMOQUINTO: Que, siempre en referencia a la buena fe, considerada como principio inspirador de la regla de los actos propios, se ha dicho por la doctrina de los autores, principal fuente de elaboración conceptual de dicho instituto, ante la ausencia de regulación normativa sobre el tema: "Si se observan los casos en que los autores y los tribunales han afirmado la vigencia del venire contra factum proprium, se puede advertir que en todos ellos está en juego la protección de la buena fe objetiva, es decir, del deber de no defraudar deslealmente la confianza que un tercero ha podido legítimamente depositar en un determinado estado de hecho provocado voluntariamente por las palabras o las actuaciones de una persona. Es la lesión injustificada de la buena fe la que proporciona una razón suficientemente fuerte para poner de cargo del que se contradice el riesgo de su inconsistencia" (nombre reservado. "La doctrina de los actos propios en el Derecho de Familia Chileno". Cuadernos de Extensión Jurídica N° 18, Universidad de Los Andes; páginas 105 y 106).

DECIMOSEXTO: Que, complementando lo expresado sobre la materia, debe apuntarse que, en general, se entiende que la aplicación de la doctrina en análisis requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:

a) Una conducta jurídicamente relevante y eficaz por parte del sujeto, manifestada con anterioridad a aquélla que, luego, pretende contradecir; b) Una pretensión antagónica con el comportamiento precedente, exteriorizada mediante el ejercicio, por el mismo sujeto, de un derecho subjetivo, originándose con ello una situación litigiosa, debido a la contradicción de ambas conductas, con afectación del principio de la buena fe; c) Perjuicio grave para terceros que han ajustado su proceder a la conducta anterior y que resultan afectados por el cambio posterior de ésta y; d) Identidad entre el sujeto que desarrolló la conducta original y el que, con posterioridad, pretende desconocerla, desplegando un comportamiento en sentido contrario." Indica el abogado recurrente que la Contraloría General de la República ha señalado en Dictamen 42821/94 lo que debe entenderse por Contrato a Suma Alzada, indicando que: “Las cantidades de obras deben determinarse por el proponente, teniendo solo un valor ilustrativo las cantidades que informe la administración al convocar a licitación. Así, corresponde al contratista indicar la cantidad efectiva de las faenas que ejecutara, no pudiendo alegar posteriormente una cubicación mayor a la de su propia evaluación, máxime considerando que es de la naturaleza de la suma alzada que el particular asuma el riesgo de realizar un volumen de trabajo mayor al previsto inicialmente salvo que las bases estipularan revisar cubicaciones, pueden, no obstante, pagarse mayores trabajos distintos de los presupuestados, pero solo si ellos derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el ejecutor al presentar los precios de su oferta”.

Por otra parte, en Dictamen N° 13.656/07 la Contraloría ha manifestado, que “el hecho de que las cantidades de obra convenidas a suma alzada se entiendan inamovibles -y por consiguiente su precio- significa que, a diferencia de una convención pactada a serie de precios unitarios, el pago de las partidas se realiza sobre la base de las cantidades de obras estimadas para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, aun cuando la cubicación final de lo efectivamente realizado sea diversa, asumiendo el contratista las diferencias que pudieren existir y con ello la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación, sin que sea posible que durante su ejecución se pacten ulteriores aumentos o disminuciones de partidas, a menos que se trate de obras nuevas o extraordinarias”. A su vez, ese mismo Organismo Contralor ha señalado en el dictamen N° 44.066/09, que “Corresponde a la Administración velar por la coherencia de los antecedentes de la convocatoria pertinente y que las eventuales diferencias y contradicciones que ellos contengan, en principio, son de responsabilidad de la propia Administración y, por tanto, ella debe hacerse cargo de las consecuencias económicas de esos errores”. Se debe hacer hincapié en que tal como se ha señalado previamente, el proyecto en referencia es un contrato a suma alzada. Sin embargo, la respuesta entregada durante el proceso de consulta por la Municipalidad, a través del órgano técnico encargado -contradiciendo con ello lo indicado en las bases de licitación-, donde indicó que no era posible modificar las cantidades del ítem, no solo impidió a los contratistas participantes modificar las cantidades de obras que incluyeron en dicho ítem, sino que también modificó la naturaleza del contrato de suma alzada a uno a serie de precios unitarios. En definitiva, considera que se prohibió el cambio de cantidades de obras del ítem ya indicado, haciendo obligatoria la utilización de las cantidades de obras entregadas y proporcionadas por el mandante. Por tanto, es imposible exigir a las empresas constructoras el deber de percatarse de las contradicciones y errores que contenían los antecedentes de las bases de licitación. Así las cosas, es deber de los Órganos de la Administración del Estado dar respeto irrestricto a todas las normas aplicables en materia de contratación administrativa, actuando por consiguiente dentro del marco del estado de derecho, por cuanto, en las decisiones que adopte como parte de los convenios que suscribe, se encuentran obligados a respetar las disposiciones establecidas en el Código Civil, tales como el artículo 1545, que señala: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” y el artículo 1546 que dispone: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Teniendo presente el principio de buena fe que debe existir entre las partes, alega que sus representados confiaron en los datos entregados por el mandante respecto de las cubicaciones. Sin embargo, una vez en terreno, cuando se les hizo entrega material de éste, al revisar la cantidad real de obras a ejecutar, se detectaron las siguientes diferencias:

Indica que sus representado comenzaron la obra con fecha 11 de noviembre de 2021, con un plazo de ejecución de 300 días. La obra consistía en pavimentar calles, veredas y colocar tubos para canalización, por un monto ascendente a $ 1.577.091.004 I.V.A incluido. La fecha de término de la obra era el día 07 de septiembre de 2022, siendo el avance a la fecha de un 50% de ésta, debido principalmente a los actos ilegales y arbitrarios en que han incurrido los recurridos, entendiendo que estos intervienen de la siguiente manera: la Unidad Técnica es el Municipio de Chimbarongo y la Unidad Financiera es el GORE de O´Higgins.

Las bases de licitación establecieron que las partidas de carácter global no pueden ser pagadas parcialmente, por lo que deberían incluirse en estados de pago cuando estén ejecutadas en un 100%. Pues bien, en el Estado de Pago (en adelante E.P.) N° 1, se les pagó sólo 300 metros lineales del ítem 1.2 "Cierre provisorio", que venía por licitación con una cubicación total de 3.931 metros lineales, es decir, esta partida fue tomada a serie de precios unitarios, indicando que lo restante sería reducido del contrato para ser utilizado en una compensación. La decisión que ha adoptado el mandante con respecto a la partida 1.2, cuya cubicación fue determinada por el mismo, ascendió a 3.931 ml, que el recurrente se vio impedido de determinar -por los motivos ya indicados-, para la correcta ejecución del contrato al momento de su celebración, oportunidad en que éste debía asumir el riesgo de que la cubicación final de lo efectivamente realizado fuera diversa y con ello, la contingencia de ganancia o pérdida de dicha cuantificación.

Hace presente que el recurrente ejecutó la totalidad de los cierres provisorios del proyecto, los que alcanzaron a 365 ml y que fueron pagados por el mandante. Ahora bien, el ITO (Inspector Técnico de Obra) le informó al recurrente que los restantes metros lineales, esto es, 3.566 ml (los 3.931 ml cubicados menos los 365 ml ejecutados) serán disminuidos por el Municipio para ser utilizado en una compensación. Refiere la parte recurrente que el contrato en referencia no consulta compensaciones de ningún tipo. Por lo tanto, el recurrido ha modificado nuevamente y de forma unilateral el concepto de contrato a suma alzada, transformándolo en la práctica a serie de precios unitarios, en que se paga por lo efectivamente realizado, lo cual atenta nuevamente contra el principio de que el contrato es ley para las partes y contra la buena fe. Es más, la Administración tampoco puede disminuir esta partida, toda vez que no existe un proyecto que dé cuenta de los lugares donde se considera estos cierres provisorios, como tampoco se establece en las especificaciones técnicas. En este sentido, el Órgano Contralor ha señalado a través de Dictamen N° 55.873/12, que, atendida la naturaleza de la suma alzada de la contratación, los aumentos o disminuciones de obras, deben entenderse referidas a aquellas obras que derivan de un cambio de proyecto que no pudo tener en cuenta el contratista al momento de presentar su oferta y que sean necesarias para llevar a mejor término la obra contratada. Por lo que, no existiendo un cambio de proyecto, la Administración está impedida de disminuir el saldo de los cierros provisorios indicados. En estos momentos, el mandante se encuentra gestionando una serie de modificaciones adicionales a este contrato, como el cambio de entubamiento canal calle los Mimbres, (tubos de 600mm, 800 mm y 1000mm de cemento comprimidos), por canal de sección abierta de hormigón armado; cambio de entubamiento de canal calles las camelias, los aromos y las hortensias (tubos de 300mm y 400mm) los que no se han concretado a la fecha de presentación del presente recurso, demostrando la falta de seriedad y definición del proyecto; el incumplimiento de las bases de licitación y del contrato celebrado, por parte de la Administración del Estado, por lo que las demoras que de ella se hayan derivado en ningún caso pueden ni deben ser imputadas a sus representados los cuales sólo han sufrido privaciones y perturbaciones de sus legítimos derechos.

En lo que respecta a los estados de pago, alega que estos no han sido pagados conforme a las disposiciones legales y reglamentarias, existiendo atrasos en sus pagos, los que fueron frecuentemente objetados por el ITO, sin fundamento contractual ni mucho menos legal para ello, perjudicando económicamente a la empresa contratista y su representante legal, en calidad de aval de las obligaciones contraídas, provocando graves disminuciones de patrimonio de ambos, por las acciones y omisiones en que han incurrido los recurridos, que han llevado a éstos, a la insolvencia y a la liquidación de activos tanto de la Constructora como personales, para poder solventar otras obligaciones derivadas del proyecto y del propio giro de la empresa, vulnerándose evidentemente con ello el derecho de propiedad. Así las cosas y a modo de ejemplo, indica que en el estado de pago N° 1 -afectación que se mantiene vigente-, a más de 11 meses de haber iniciado el contrato, no se ha pagado la partida 1.1 "Instalaciones Provisorias", cemento comprimidos por canal de sección abierta de hormigón armado; cambio de anchos de calzadas calle los mimbres, eliminación de veredas proyectadas sobre tuberías originales en todos los canales mencionados; cambio de muros bocas de todos los atraviesos de canalización de agua por cámaras que permitan transformarlos en sifones; se añaden atraviesos no considerados en el proyecto inicial; se añaden muros bocas y colocación de tuberías de polietileno de alta densidad, en las intercesiones: Calle los Mimbres / Calle las Rosas; Calle los Mimbres / Pasaje Ilabaca; Los Mimbres / Los Aromos; Etc.; se añaden ejecución de detalles constructivos en la unión de las nuevas obras proyectadas y las obras ya ejecutadas; disminución de 1 letrero de obra; disminución de 3611 ml de cierre perimetral provisorio y 21 cámaras de inspección de H.A. debido a que, según el recurrido, eso se paga al final cuando las instalaciones de faena estén desinstaladas. Sin embargo, éste ha mezclado distintas obligaciones, por cuanto la instalación y la desinstalación son hechos diferentes.

Mediante Ord. N° 0933, de fecha 30.07.2022, el GORE ha informado al mandante (Municipio de Chimbarongo) que la partida “Instalación de Faenas“, que corresponde a una partida global, debe pagarse cuando la obra esté terminada y se proceda a su desarme, lo que constituye un gran error, por cuanto dicha decisión se contrapone con lo dictaminado por la Contraloría General de la República.

El estado de pago N° 11 del mes de Julio, no pudo ser cursado durante ese mes, debido a que el ITO verbalmente aseguró que: "mientras la empresa no retire un material excedente que existe en un acopio temporal, no habrá plata", según instrucción de la contraparte técnica del GORE. Posteriormente, se autorizó el estafo de pago correspondiente a agosto, pero con la mitad de las partidas que se habían ejecutado, por ej. no se pagó ninguna de las 500 soleras que el recurrente instaló, debido a que faltaba emboquillado. Luego de acordarse una medición de partidas en conjunto y tras demoras excesivas de cuantificación de obras ejecutadas, finalmente el estado de agosto fue visado nuevamente con las cantidades autorizadas en Julio. Con el fin de generar liquidez, se ingresó a fines de agosto por oficina de partes, estado de pago por la suma de $23 millones aproximadamente, a pesar de que las mediciones realizadas en conjunto daban un monto 3 veces mayor a lo solicitado. Como existía diferencia entre el estado de pago de agosto y las mediciones efectuadas por el ITO y los propios recurrentes, el Inspector visó la facturación de otros 5 millones de pesos para el estado de pago de inicios de septiembre.

Otro grave incumplimiento se produjo cuando el ITO les envió un correo electrónico, indicándoles que en el Estado de pago N° 12 se les pagarían las diferentes partidas cuando estas alcanzarán el 100%, como si fueran partidas globales. El ITO no puede autorizar estados de pago condicionándolos a la ejecución de otras circunstancias u otras obras ajenas a las partidas indicadas en el contrato, en virtud de lo señalado en el punto 25 de las Bases Administrativas Especiales de Ejecución de obras de Licitación Pública. El artículo 79 bis, del Decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba Reglamento de la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos, establece que: “Los pagos a los proveedores por los bienes y servicios adquiridos por las Entidades deberán efectuarse por éstas dentro de los treinta días corridos siguientes a la recepción de la factura o del respectivo instrumento tributario de cobro. Sin perjuicio de lo anterior, podrá establecerse un plazo distinto en las bases, tratándose de licitaciones públicas o privadas, o en los contratos, tratándose de tratos directos, circunstancia que deberá sustentarse en motivos fundados”. Con esto, queda de manifiesto que el GORE de la Región de O’Higgins, no ha pagado oportunamente en los plazos indicados el monto real de lo que representan realmente los avances físicos de obras alcanzados a la fecha, generando con ello como ha quedado demostrado, la reiterada conculcación del derecho consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución de la República, manteniéndose actualmente su vulneración por parte de los recurridos.

Los estados de pago se deben pagar de acuerdo con el desarrollo de la obra y en el porcentaje que el valor de los trabajos ejecutados represente dentro del valor total de la contratación. Estiman, que el actuar de los recurridos, contraviene la certeza y objetividad que debe regir las relaciones contractuales de la Administración del Estado y el principio de interdicción de la arbitrariedad en la actuación administrativa, en el sentido que las decisiones de la autoridad deben ser racionalmente fundadas, no pudiendo quedar al arbitrio de cada ITO la determinación de la fórmula de pago, por lo que el proceder de este Órgano de la Administración Estatal no sólo ha sido ilegal, sino como se advierte, además arbitrario y antojadizo.

Añade que las Bases de Licitación, parte integrante del contrato, en su numeral 19.5.3 establecen la posibilidad de “SUSPENDER LOS EFECTOS DEL CONTRATO”. Para tal efecto, el residente de obra Sr. nombre reservado, solicitó a través del libro de obra tomo N°1, en el folio N°39, con fecha 01 de agosto del 2022 la suspensión de los efectos del contrato, teniendo especial cuidado de: A. Dejar registrado en el canal oficial de comunicación, libro de obra tomo N°2, en los folios N°9 del 10 de agosto, N°17 del 12 de agosto, N°33 del 19 de agosto y folio N°36 del 22 de agosto, que se le pidió al Inspector Técnico (ITO) pronunciamiento de dicha solicitud de suspensión temporal y que ésta se fundaba en los siguientes motivos: - Innumerables faltas de respuestas de la unidad técnica, constatada en los libros de obra, tomo 1 y 2, innumerables cartas enviadas a la unidad técnica para que dé respuesta de las consultas realizadas, las cuales a la fecha de hoy aún no se producen. - Falta de respuesta del aumento de reajuste, en ítems de asfalto. - Falta de respuesta del proceso de disminución y aumento de obras. El día 25 de agosto, la Asesora Técnica de Obra (ATO), les envió por correo las obras extraordinarias, aumentos y disminuciones. La respuesta de la empresa fue que dicho proceso se estaba ejecutando de forma ilegal y de mala fe, puesto que están haciendo disminución de partidas ya atacadas, trasgrediendo el contrato y las bases de licitación, por cuanto se trata de contrato a Suma Alzada. Además, estas modificaciones técnicas y económicas, una vez acordadas en cuanto a su valoración, deben ser ingresadas, primero al ente financiero (GORE VI Región) y posterior a su visado, al departamento de Ingeniería del Serviu de la Región de O’Higgins, con el fin de obtener los permisos y vistos buenos correspondientes para su ejecución e inspección técnica. Con fecha 22 de agosto, el residente de Obra, Sr. nombre reservado, hace ingreso de una carta por oficina de partes del Municipio de Chimbarongo, donde solicitó el pronunciamiento por medio de Decreto Alcaldicio de la petición efectuada en el libro de obra, a saber, suspensión de los efectos del contrato, 15 días hábiles después del plazo límite en que la ITO debía pronunciarse, haciendo hincapié en que, al no existir respuesta y habiéndose agotado el plazo normado por contrato, se asumía el silencio administrativo positivo, en torno a dicha solicitud de suspensión de los efectos del contrato, de acuerdo con el artículo 64 de la Ley 19.880. Cabe destacar que, con fecha 06 de septiembre del 2022, vía correo electrónico, el Sr. nombre reservado (ITO del proyecto) le notifica al recurrente, que el mandante ha resuelto vía Decreto Alcaldicio N°2.846, fechado el 01 de septiembre, otorgar 40 días extra al plazo inicial (aumento de plazo del contrato), fundándose en una carta ingresada por oficina de partes, la cual desconocen los recurrentes absolutamente, puesto que carece de la firma del Sr. nombre reservado (residente de obra), sin logos ni timbres de la empresa. Por consiguiente, el mandante Municipio de Chimbarongo, contravino lo dispuesto en el punto 19.5.3 y realizó caprichosamente un aumento del plazo del contrato, basado en el punto 19.5.2, ”PRORROGA DEL PLAZO DEL CONTRATO“.

No sólo se han cambiado unilateralmente, por parte de los recurridos, la forma de pago del contrato mencionado, tratando partidas susceptibles de ser cuantificadas en metro lineal (ml), metros cuadrados (m2) o metro cúbico (m3) como globales (gl), impidiendo a los recurrentes cobrar las cantidades de obra faltantes y que están ejecutadas en terreno, sino que además, se ha retrotraído la aceptación de un estado de pago, el cual fue aceptado electrónicamente, por puño y letra del ITO del proyecto, infringiendo con ello la Ley 20.727; Res. Ex. SII N° 45 de 01‐09‐2003, que establece Normas y Procedimientos de Operación Respecto de los documentos tributarios electrónicos.; Ley N° 19.983, que Regula la Transferencia y Otorga Mérito Ejecutivo a Copia de la Factura; Decreto N° 93 de 2005 (Min. de Hacienda), Reglamenta la aplicación del artículo 9 de la Ley 19.893; Circular N° 21 de 24‐03‐2015, que instruye procedimiento para efectuar el acuse de recibo señalado en el nuevo N° 7 del artículo 23 de la Ley del I.V.A. Con fecha 14 de septiembre de 2022, mediante correo electrónico, el ITO, don nombre reservado, informó que el estado de pago N°12, de fecha 31 de agosto de 2022, se encontraba rechazado por dicha unidad técnica, debido a que en visita a terreno en conjunto con el Gobierno Regional el día 08 de septiembre de2022, dicho estado de pago no se ajustaba al avance físico de la ejecución de la obra, por lo que requerían que, al más breve plazo retiraran el expediente.

Refiere que actualmente los recurrentes se encuentran en una situación crítica, por cuanto el cobro de las boletas de garantía es inminente dentro de los próximos días, lo que sólo aumentará el perjuicio financiero ya causado, el cual ha llevado a la empresa a encontrarse en insolvencia de pagos, obligándolos a liquidar los activos de ésta y los personales del recurrente, para poder hacer pago de las obligaciones contraídas, entre ellos, los finiquitos del personal, por no contar la Constructora con liquidez suficiente.

Considera el abogado recurrente que la pretensión de los recurridos de modificar el contrato a suma alzada e incumplimiento de los estados de pago, constituye una violación del Derecho de Propiedad que tienen sobre los derechos y beneficios que les conceden las bases de licitación y el mismo contrato celebrado con la Municipalidad, como asimismo una infracción a los derechos a la igualdad ante la ley, derecho a la libertad de trabajo, derecho a desarrollar una actividad económica, y la garantía que los derechos no sean afectados en su esencia ni se impongan condiciones que impidan su libre ejercicio.

Alega que el actuar de los recurridos constituye un acto ilegal, ya que según reiteradamente ha establecido la jurisprudencia “Un acto u omisión es ilegal cuando es contrario a la Ley o al Derecho. Teniendo presente que la expresión ilegalidad empleada en el artículo 20 de la Constitución, no sólo comprende la violación de la Ley en sentido estricto, en cuanto acto emanado del órgano legislador. Por consiguiente, un acto u omisión también es ilegal cuando viola Constitución, Tratados Internacionales, Decretos con Fuerza de Ley, Reglamentos… y los contratos válidamente celebrados”. Es así, como nuestro Código Civil dispone en su artículo 1545 “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”, además el artículo 1546 del mismo cuerpo legal dispone: “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. En la especie, el actuar de los recurridos viola las normas recién citadas: “ley del contrato” y “buena fe”, ya que el contrato a suma alzada válidamente celebrado es modificado unilateral e injustamente por los recurridos, alterando las condiciones de éste, generando un desequilibrio de prestaciones entre recurrente y recurrido.

Además, estima que el actuar de los recurridos es arbitrario y antojadizo, por cuanto no puede quedar a su voluntad la modificación de la naturaleza del contrato celebrado ni del ITO la determinación de la fórmula de pago, la cual está establecida en el mismo contrato, ya que no presenta antecedentes serios para reemplazar las partidas por otras determinadas por el mismo, alterando unilateralmente las condiciones pactadas en el contrato, sin que exista motivo fundamentado que justifique su actuar. En la especie, el proceder de los recurridos carece de todo fundamento razonable y proporcional.

Luego, las acciones y omisiones del mandante son claramente arbitrarias, ya que se encuentra buscando resquicios del todo inaceptables, con el único objeto de obtener una ventaja económica del todo improcedente a costa de los recurrentes, respondiendo por ende su actuar a un mero capricho, carente de todo sustento lógico y menos aún legal.

En conformidad a lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile, los actos y omisiones ilegales y arbitrarios antes expuestos, privan, perturban y especialmente amenazan el legítimo ejercicio de los siguientes derechos constitucionalmente resguardados:

1. El actuar ilegal y arbitrario de los recurridos durante el proceso de licitación, contratación y ejecución de la obra, aplicando discriminatoriamente un estatuto jurídico distinto, haciendo diferenciaciones arbitrarias producto de él, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, por cuanto, ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. En este sentido, cabe hacer presente que tanto las bases de licitación que forman parte del contrato celebrado entre el recurrente y el mandante, como el contrato mismo, son ley para las partes, así las cosas, en la ejecución de la ley del contrato, ésta ha sido aplicada discriminatoriamente por los recurridos. Por otra parte, es la propia autoridad administrativa la que se encarga de establecer las diferencias arbitrarias, imponiendo requisitos y condiciones no establecidos, por ejemplo, para la determinación de las partidas, así como para el cumplimiento de los estados de pago y de esta forma dejar de cumplir con sus obligaciones en el contrato. Agrega que la igualdad ante la ley, también supone que frente a situaciones iguales, tanto las personas naturales como jurídicas, sean tratadas idénticamente, por tanto, entendiendo que existen otros procesos de licitación, contratación y ejecución de obras en que el Estado interviene, y que en ellos éste ha actuado dentro del marco del Estado de Derecho, no se justifica su actuar en la licitación, contratación y ejecución del proyecto de mejoramiento de calles y pasajes, de la Villa Convento viejo, en la comuna de Chimbarongo.

2. Reclama que el proceder de los recurridos vulnera el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, que reconoce el derecho a la libre elección del trabajo con una justa retribución. En este sentido, la doctrina ha precisado que la libertad de trabajo y su protección es un derecho constitucional que habilita a toda persona, sin distinguir si se trata de personas naturales o jurídicas, a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícito, vale decir, no prohibido por la ley (nombre reservado: Los Derechos Constitucionales, Tomo III, 1999, p.10).

Al respecto indica que la labor desempeñada por la Constructora constituye una actividad económica lícita, que implica la prestación de un servicio material a cambio de una remuneración. En tanto la actividad realizada por el representante legal de ésta, constituye una actividad económica que implica la prestación de un servicio intelectual, también a cambio de una remuneración. Señala que ambos recurrentes se han visto afectados en su libertad de trabajo, por cuanto no han podido desempeñar la actividad para la que fueron contratados en los términos en que dicha contratación se ha concretado, ni mucho menos han percibido la correspondiente y justa retribución que la Constitución les asegura por ello. La Constructora no ha podido realizar sus labores de la forma acordada, debido a las perturbaciones que le han ocasionado los recurridos, provocando que a esta altura la obra se encuentre en un 50% de avance.

Como consecuencia de lo anterior, don nombre reservado, tampoco ha podido realizar la labor que como representante legal de la empresa le atañe y producto de la vulneración en la justa retribución a la Constructora éste tampoco ha podido percibir la remuneración que le corresponde.

3. Reclama que se ha transgredido asimismo la libertad para desarrollar actividades económicas lícitas, contenida en el artículo19 N° 21 de la Constitución Política de la República, toda vez que la representación legal de una empresa, así como la construcción de una obra de mejoramiento, constituyen la realización de actividades económicas, desde el momento en que se ofrece un servicio, asumiendo el desempeño de dicha función y recibiendo una remuneración por ello. En consecuencia, no se trata de un servicio público ni una obligación cívica. Sostiene que es el propio mandante quién traba su ejecución; es el propio mandante que no le permite a la Constructora ejercer su actividad económica en los términos ofrecidos y adjudicados; es el propio mandante el que no le permite a ambos recurrentes, recibir una remuneración a cambio de la actividad económica realizada.

4. En relación al derecho contemplado en el artículo 19 N°24 de la Constitución, refiere que los recurrentes mediante la ley, las bases de licitación y la suscripción del contrato a suma alzada con el Municipio de Chimbarongo, Constructora Lc2 Ltda., adquirió y, en definitiva, incorporó en su patrimonio los derechos que emanan de los mismos, respecto de los cuales ha sido perturbado y privado de en su ejercicio. En efecto, adquirido un derecho, la persona no puede ser privada del mismo o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificado por el legislador.

Las modificaciones unilaterales, recurrentes y sucesivas por parte de la Municipalidad de Chimbarongo a las bases de licitación, en cuanto al derecho del oferente a constatar las cubicaciones de cada partida; las modificaciones de las obligaciones del contrato a suma alzada, entre ellas, la inclusión de nuevas obras a ejecutar; la determinación ilegal y arbitraria en torno a la forma como se pagarán los estados de pago; entre otras ilegalidades y arbitrariedades, viola este derecho, toda vez que dichas acciones y omisiones han significado una disminución concreta y efectiva en los patrimonios de ambos recurrentes, pues tal como se indicó anteriormente, el actuar del Estado ha colocado a la Constructora en insolvencia de pagos, lo que a su vez ha repercutido en el patrimonio de su representante legal y aval, don nombre reservado, al tener que soportar una injustificada carga derivada del incumplimiento de las Bases de Licitación, del contrato y con ello de los estados de pago. Precisa que los derechos sobre los estados de pago han ingresado al patrimonio, por lo que se puede concluir, que el incumplimiento en el pago de ellos en la forma licitada ha generado una privación completa del derecho mismo, pues han sido despojados de cada una de las facultades esenciales del dominio, como son las de uso, goce y disposición. A su vez, también han debido soportar el mayor costo de la partida 4.4 "Pavimento Asfaltico" y sus subpartidas por el encarecimiento de este material producto del conflicto bélico Ucraniano-Ruso, debido a la inercia y silencio del mandante respecto a su reajuste. El costo del asfalto ha subido alrededor de un 90-100% desde que se licitó la obra a la fecha, cuestión de la que el Municipio tampoco se ha hecho cargo.

Como puede apreciarse, el actuar del Estado durante la ejecución de la obra sólo ha generado una carga mayor e injustificada, que ha terminado por menoscabar y generar un detrimento exorbitante de patrimonio.

Afirma que producto de todo lo expuesto precedentemente y que ha provocado que la obra se encuentre en el estado de avance en el que está, cuyas causas como ya se analizó son atribuibles al actuar de los recurridos, existe la amenaza cierta de aumentar la privación de este derecho, por cuanto, se notificó a los recurrentes el día 20 de octubre de 2022 vía correo electrónico, el Decreto Alcaldicio N° 3.365, de fecha 18 de octubre de.2022, , donde se aprueba el “Termino Anticipado de Contrato de Ejecución de Obras Relativo a la Licitación Pública Denominada “Mejoramiento Calles y domicilio reservado, de acuerdo al estado de avance de las obras, partidas no ejecutadas, estados de pago que indica y hacer efectivo el cobro de certificados de fianza que indica“, que responden por la correcta ejecución de la obra, lo que en caso de concretarse sólo vendría a aumentar deliberadamente el perjuicio y menoscabo, que ya se ha ocasionado al patrimonio de los recurrentes. A mayor abundamiento, indica que los recurrentes se adjudicaron tres contratos de construcción por la suma de $6.300.000.000 (seis mil trescientos millones de pesos), en el evento que se produzca el cobro de las boletas de garantía, sólo empeoraría la condición comercial de Constructora Lc2 Ltda., de cara a la nueva toma de garantías e inicio de los proyectos adjudicados. Dichos proyectos no sólo permitirían la subsistencia de la empresa sino que además le otorgarían la posibilidad de solucionar y cumplir con las obligaciones pendientes que les ocasionó la ejecución del contrato de mejoramiento de calles y pasajes, de la Villa Convento viejo, en la comuna de Chimbarongo.

5. Acto seguido, se refiere a la garantía consagrada en el artículo 19 N°26 de la Constitución Política, los derechos no pueden ser afectados en su esencia ni imponerse condiciones que impidan su libre ejercicio. Un derecho es afectado en su "esencia" cuando se le priva de aquello que le es consubstancial de manera tal que deja de ser reconocible. Por otra parte, entendemos que se "impide el libre ejercicio", en aquellos casos en que se le somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.

En este sentido, reclama que los derechos conculcados y previamente analizados han sido efectivamente afectados en su esencia, al punto de limitarlos de tal manera, que han sido desvirtuados y se ha hecho imposible su ejercicio en la práctica.

Finalmente, señala que la presentación de este recurso es la reacción lógica ante la evidente ilegalidad y arbitrariedad de la conducta de la Municipalidad De Chimbarongo y del GORE de la región de O´higgins, por lo que, no resulta justo que los gastos y costos de su interposición, tengan que ser asumidos por los recurrentes y, en atención a que el propio Auto Acordado que reglamenta el Recurso de Protección dispone la posibilidad de la condena en costas, solicita que una vez acogido el presente recurso y restablecido el imperio del derecho, condene a los recurridos al pago de las costas procesales y personales de este recurso.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los en los numerales 2, 16, 21, 24 y 26 del artículo 19; artículo 20 de la Constitución Política de la República; y demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes, solicita se tenga por deducida acción de protección en contra de la MUNICIPALIDAD DE CHIMBARONGO, representada legalmente por don MARCO CONTRERAS JORQUERA, Alcalde de la Municipalidad De Chimbarongo y del GOBIERNO REGIONAL DE O’HIGGINS, representado legalmente por don PABLO SILVA AMAYA, Gobernador Regional De O’Higgins, todos ellos ya individualizados, darle tramitación, adoptando las providencias necesarias para que se restablezca el imperio del derecho quebrantado, asegurar la debida protección en el ejercicio de los legítimos derechos constitucionales y, en definitiva, ordenar se deje sin efecto los actos arbitrarios e ilegales cometidos por los recurridos, declarando que deben mantenerse inalterables las Bases de Licitación, así como los ítems, partidas, demás derechos y obligaciones del contrato a suma alzada, obligando con ello a que se proceda con el cumplimiento de los estados de pago en la forma en que se debieron efectuar, de modo de restablecer el imperio de los derechos vulnerados, especialmente el derecho de propiedad y la libertad de trabajo con una justa retribución.

SEGUNDO: Que, con fecha 16 de noviembre de 2022 (a folio 12) la recurrida MUNICIPALIDAD DE CHIMBARONGO, representada legalmente por su Alcalde, don MARCO CONTRERAS JORQUERA, evacuó el informe requerido, su completo y absoluto rechazo respecto de todas y cada una de las alegaciones por los recurrentes realizadas, así como de sus pretensiones, por no resultar efectivo que con ocasión de la relación contractual que los vincula, esta haya incurrido en alguna acción u omisión arbitraria o ilegal que hubiera privado, perturbado o amenazado el legítimo ejercicio de alguno de los derechos y garantías constitucionales establecidas en los numerales 2, 16, 21, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política.

Primeramente reclama que las garantías y derechos fundamentales establecidos en el artículo 19 de nuestra Constitución Política de la República, son inherentes y están establecidos únicamente en favor de la persona humana, y no respecto de las personas jurídicas, como lo pretende la recurrente, por cuanto el argumento de hecho invocado, relativo al reconocimiento de su aplicación a personas distintas de las humanas por el Tribunal Constitucional, en la tramitación de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; sólo resulta ser un antecedente frente a esta postura, pero de ninguna manera resulta concluyente para reconocer de manera fehaciente su titularidad a una persona distinta a la humana, más aún cuando ni en la formulación general de los derechos fundamentales en el encabezado del artículo 19 de la señalada Carta Fundamental, ni en la formulación concreta de cada uno de los derechos fundamentales en los distintos numerales del artículo; ni tampoco en el derecho de asociación reconocido en el artículo 19 Nº 15, se encuentra la denominada “sede materiae” de la cual se pueda considerar o desprender la extensión de la titularidad de derechos fundamentales, a las personas jurídicas, distintas de las naturales, careciendo por consiguiente de la legitimidad activa necesaria la Constructora LCS Limitada, para recurrir de protección, como lo es en el caso particular.

Que, refiriéndose a los hechos alegados por los recurrentes; indica que el primer hecho reclamado ocurrió en la etapa de consultas, y se refiere a la respuesta evacuada por la Municipalidad de Chimbarongo, respecto de la siguiente pregunta por éstos realizada: “En la oferta se deben mantener las cantidades indicadas en el Formato N° 4 (alusivo a las cubicaciones) o se pueden modificar?” Siendo la respuesta ahora reclamada la siguiente: “las cantidades no podían ser modificadas” y que a consecuencia de ello, “el mandante, la Municipalidad de Chimbarongo, a través de la Unidad Técnica del Proyecto, privó al recurrente de determinar sus propias cubicaciones”

Hace presente que el supuesto acto arbitrario e ilegal, ocurrió en la etapa en la cual la Licitación relativa al proyecto adjudicado a éstos, se encontraba aún publicada en el portal de mercadopublico.cl, en proceso de recepción de ofertas, es decir, antes de que la licitación fuera adjudicada a los oferentes, y de que se suscribiera el contrato de ejecución de obras a suma alzada con aquellos, lo que se verificó con fecha 02 de noviembre de 2021, por lo que en aquél momento, no era titular de ningún derecho que a consecuencia de este hecho pudiera verse vulnerado, y mucho menos tratarse de un derecho indubitado, requisito fundamental para que la acción constitucional que nos convoca, resulte procedente y pueda prosperar, situación que claramente no ocurre en el caso particular. Asimismo y directamente relacionado con lo anterior, es del caso considerar que el plazo establecido para que quien, a consecuencia o a causa de un acto arbitrario o ilegal, se considere perturbado, amenazado o limitado en el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales por ésta acción resguardados, acuda ante la Corte de Apelaciones respectiva solicitando la debida protección y el restablecimiento del imperio del derecho, es de 30 días, contados desde que se produjo el supuesto acto u omisión arbitrario o ilegal reclamados, y que en el caso particular, la respuesta a la consulta realizada, que a criterio de los recurrentes constituye el supuesto acto arbitrario o ilegal, fue publicada en el portal de mercadopublico.cl, el día 12 de julio 2021, es decir, hace más de 13 meses desde que los recurrentes acuden de protección. Por lo que resulta su presentación extemporánea, otro motivo más por el cual dicha alegación debe ser rechazada, y aún más, y a mayor abundamiento, utilizando los mismos argumentos citados por los recurrentes en su presentación, el hecho de que concurran de protección ante SS. Ilustrísima, reclamando de la señalada respuesta aduciendo ahora que les fue vulneratoria en sus derechos, en circunstancias que estando en pleno conocimiento de ésta, de igual forma presentaron su oferta en la Licitación, aceptaron su adjudicación y suscribieron el respectivo contrato de ejecución de obras a suma alzada, resulta ser un acto evidentemente contradictorio, que no se condice con la conducta anteriormente observada, resultando ser por consiguiente el más claro ejemplo de contravención a la teoría del acto propio, por los mismos invocada.

Por otra parte refiere que para aclarar un grave error de concepto incurrido por los recurrentes, el cual es reiterado muchas veces en lo extenso de su presentación, y es fundamento central en sus alegaciones, dice relación con la posibilidad de realizar modificaciones a las cantidades o cubicaciones contempladas en las partidas, las cuales en la etapa de la oferta no es posible realizar, por cuanto esas cantidades resultan ser las consideradas y estimadas para la correcta ejecución del contrato; pero sí en la etapa contractual, mediante modificaciones al contrato, de acuerdo a lo señalado en el numeral 19.5 de las Bases Administrativas Especiales de la Licitación, refiriéndose el numeral 19.5.1 de las mismas, a la disminución, aumento de obras y obras extraordinarias, en los siguientes términos: El mandante podrá aprobar modificación al contrato, pudiendo disminuir o aumentar las cantidades de obras, hasta por un 30% máximo del precio adjudicado, en cuyo caso el Contratista tendrá derecho a su pago acorde con los precios unitarios contratados, y a un aumento o disminución del plazo proporcional que haya tenido el contrato inicial, sin perjuicio de lo que se convenga en este sentido. Así mismo, en el caso de que la Inspección Técnica detecte alguna situación que amerite realizar modificaciones se podrán contratar obras extraordinarias y/o compensación de partidas desde costo cero, hasta por el mismo porcentaje del 30%, señalado precedentemente, por causas que se deriven de un cambio de proyecto que el contratista no pudo tener en cuenta al momento de presentar su oferta en relación a los antecedentes de la licitación, y que fueren indispensables para el buen término de las obras. En este caso para determinar el monto a pagar la inspección técnica elaborara un presupuesto itemizado detallado y justificado, de acuerdo a las partidas requeridas y conforme a los precios de mercado, informando al contratista la necesidad de ejecutar nuevas partidas, cuyos precios podrán convenirse en la justa medida de acuerdo a los costos observados por el contratista, llegando a un acuerdo definitivo entre las partes lo que será aprobado por el respectivo decreto Alcaldicio.

En el caso de ser el contratista el que solicite el aumento/disminución de obras u obras extraordinarias, este deberá presentar a dicha solicitud al I.T.O. Este dispondrá de hasta 10 días hábiles para analizar la solicitud del contratista y, en caso de proceder, elevará dicho requerimiento al Alcalde, acompañando la carta del Contratista y antecedentes de respaldo.

La alteración del precio del contrato implicará según corresponda, el reemplazo de la Caución por otra acorde con el nuevo monto y plazo.

El aumento o disminución de obras no constituyen nuevos contratos y para el caso de las obras extraordinarias, no podrán establecerse normas diferentes a las ya contenidas en las Bases del Contrato original.

Con todo, los aumentos de obra y obras extraordinarias tendrán un carácter excepcional, dada las características del contrato, donde es el Oferente quien constata las cubicaciones de cada partida, ya que la información que se entrega en el proceso de licitación (cubicaciones, planos, etc.) es sólo de carácter referencial y el Oferente debe corroborar dicha información en terreno.

Si el Contratista inicia la ejecución material del aumento o la modificación de obras o de las obras extraordinarias, antes que se encuentren totalmente tramitados los respectivos actos administrativos que los autorizan, lo hará bajo su cuenta y riesgo.

Toda modificación de contrato, lo que comprende las siguientes gestiones: solicitudes del Contratista y la Inspección Técnica, reevaluación técnico-económica, aprobación del cambio presupuestario, modificación del contrato y modificación de garantías, deberá ser efectuada antes de vencido el plazo de ejecución.”

Que, de acuerdo a lo anterior, las Bases Administrativas Especiales de la Licitación, se establece expresamente la facultad del mandante de realizar modificaciones al contrato, sin constituir por consiguiente las modificaciones alegadas por los recurrentes a la convención, un acto arbitrario o ilegal; asistiéndole a éstos, en su calidad de contratista, únicamente para los casos de verificarse un aumento de obras y obras extraordinarias la facultad de constatar las cubicaciones de cada partida, lo que sólo puede realizarse durante la ejecución de las obras, pero en ningún caso en la etapa de recepción de ofertas, que constituye el hecho principal por el cual los recurrentes acuden de protección.

Considera la recurrida que al tener todas las demás alegaciones fundamento en el hecho antes señalado, como los estados de pagos reclamados, no habiéndose verificado por parte de los recurrentes en la ejecución de las obras, que hubieran dado correcto cumplimiento a lo señalado en las Bases Administrativas Especiales, ni a las instrucciones impartidas en su oportunidad por parte de la Inspección Técnica de las Obras, los estados de pago le fueron cursados en la medida y por las cantidades que de acuerdo a lo prevenido en las señaladas Bases, les correspondía, sin constituir dicha situación un acto arbitrario e ilegal como lo han señalado, hechos que por lo demás no son acreditados con ninguno de los antecedentes por éstos aportados en su presentación, y que debido a los reiterados incumplimientos por éstos incurridos en la ejecución del contrato, las cuales no son del caso señalar, pero que se especifican claramente en el Decreto Alcaldicio N° 3.365, de fecha 18 de octubre de 2022, se le dio término anticipado y en forma unilateral al contrato, acto que por tratarse de una declaración de voluntad emanado de una autoridad en el ejercicio de sus funciones, goza de presunción de legalidad, y que tampoco de los antecedentes señalados y aportados por los recurrentes, se ha podido desvirtuar en sentido contrario.

Concluye señalando la recurrida Municipaliad de Chimbarongo que no es posible dar por establecido que haya incurrido en actos u omisiones arbitrarios o ilegales, que pudieran haber afectado limitado, perturbado o amenazado el legítimo ejercicio de los derechos por los recurrentes señalados, ya que como se dijo, al tratarse el principal actor de una persona jurídica, carece de legitimidad activa como titular de los derechos por ésta invocados, por lo que no se puede verificar la existencia de un derecho indubitado, cuya vulneración reclamada se refiere a hechos ocurridos en un plazo muy superior al establecido para ejercer la acción constitucional impetrada; sin por lo demás aportar ningún antecedente que acredite las alegaciones por éstos realizadas, las cuales, en el peor de los escenarios, deben ser conocidas por un Tribunal de Primera Instancia, en un proceso de lato conocimiento.

Finaliza solicitando el rechazo en todas y cada una de sus partes, con expresa condena en costas.

TERCERO: Que, con fecha 2 de diciembre de 2022 (a folio 17) comparece la abogada Claudia Andrea Guajardo Valenzuela, en representación del GOBIERNO REGIONAL DE LA REGIÓN DE O’HIGGINS, representado legalmente por el Gobernador don PABLO SILVA AMAYA, ingeniero, cédula de Identidad N°RUT reservado, ambos del mismo domicilio ubicado en domicilio reservado, Haciendo presente, que según el artículo 16 de la Ley 18.091 establece normas complementarias de incidencia presupuestaria de personal y de administración financiera, otorgada a entidades como los Gobiernos Regionales, la facultad de encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identificadas. En virtud de dicha norma, la Contraloría General de la República tomó razón y aprobó un formato Convenio- Mandato tipo al que deben ceñirse los Gobiernos Regional para ser suscrito con otros organismos públicos, como por ejemplo las Municipalidades, Dirección de Vialidad, Dirección de Arquitectura, Dirección de Obras Hidráulicas, entre otros.

En relación al convenio mandato entre el Gobierno Regional de la Región del Libertador General Bernardo O´higgins y la Municipalidad de Chimbarongo, indica que el 22 de marzo de 2021, el Gobierno Regional de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, y la Municipalidad de Chimbarongo suscribieron un Convenio-Mandato completo e irrevocable para financiar el Proyecto denominado “Mejoramiento calles y pasajes Villa Convento Viejo, comuna de Chimbarongo”, código BIP RUT reservado, por un monto de $1.897.474.- (mil ochocientos noventa y siete millones cuatrocientos setenta y cuatro pesos). Precisa que conforme a la cláusula primera del citado Convenio-Mandato, el GORE O´Higgins encomienda en forma completa e irrevocable a la Unidad Técnica (Municipalidad de Chimbarongo) la licitación, adjudicación, y celebración de los contratos que procedan para la ejecución del proyecto. Individualizado anteriormente. Dicho cometido incluye todas aquellas acciones de supervisión técnica y administrativas del proyecto que no corresponden al Gobierno Regional, en virtud de la normativa vigente o de las cláusulas contenida en el Convenio. La Unidad Técnica aceptó, en forma expresa, el cargo declarando ceñirse rigurosamente a los términos de lo establecido en el Convenio.

Señala que dentro de las obligaciones que asume el GORE O´Higgins, en su calidad de organismo mandate, le corresponde: a. Proporcionar el financiamiento de la ejecución del proyecto, con cargo a los recursos del Presupuesto Regional de la Región de O’Higgins (F.N.D.R. Ley de Presupuestos del Sector Público), Código BIP Nº RUT reservado.

b. Solventar los estados de pago que formule la Unidad Técnica.

c. Proveer oportunamente de los fondos necesarios a la Unidad Técnica, para solventar los gastos administrativos, previo requerimiento de la Mandataria, conforme al desglose y a los montos considerados en la Ficha IDI e identificados presupuestariamente. La Unidad Técnica deberá otorgar al Gobierno Regional un comprobante de ingreso por la recepción de dichos gastos en cada oportunidad, el que deberá especificar el origen del aporte.

Asimismo, la mandataria deberá entregar un informe de gastos de inversión de dichos recursos y restituir los fondos no rendidos o no ejecutados, dentro de los 30 días hábiles siguientes al total cumplimiento del presente convenio mandato, conforme a las instrucciones que imparta el Gobierno Regional en su oportunidad.

La Unidad Técnica deberá conservar los documentos que justifiquen los gastos administrativos, debiendo presentarlos oportunamente, en el caso de ser requerido por el Mandante o el Organismo Contralor.

d. Ingresar oportunamente al Sistema Nacional de Inversión (SNI) la información de los gastos efectuados, imputables a los recursos del F.N.D.R., a que se refiere el presente convenio mandato. Respeto a las facultades del mandate, establecidas en la cláusula cuarta del Convenio Mandato, son:

a. Impartir las instrucciones necesarias para el cabal cumplimiento del convenio.

b. Supervisar y fiscalizar el cumplimiento del presente convenio, requerir la información pertinente, durante todo el desarrollo del proyecto y/o en las inspecciones que se efectúen por los funcionarios designados al efecto. Esta facultad deberá ser ejercida por el Mandante sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la mandataria en conformidad a las leyes N° 19.175 y 21.074.

c. Disponer se subsanen las deficiencias, atrasos o irregularidades que constate en las inspecciones. La Unidad Técnica dictará a la brevedad las instrucciones del caso.

d. Requerir a la Unidad Técnica la inmediata intervención, en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el o los adjudicatarios.

La Unidad Técnica, conforme a la cláusula séptima del Convenio, asume la responsabilidad de la ejecución total, completa y oportuna del proyecto encomendado, debiendo exigir las garantías necesarias a fin de caucionar el fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas por el o los adjudicatarios y de toda otra garantía que de conformidad a la normativa vigente sea procedente exigir y comprende asimismo las gestiones técnicas y administrativas para su realización.

Si bien, quien financia la ejecución de las obras es el Gobierno Regional, para generar los estados de pago, la Unidad Técnica, debe incluir, obligatoriamente los antecedentes que a continuación se expresan, sin perjuicio de las demás instrucciones que el Gobierno Regional estime necesario impartir:

1. Oficio conductor de la Unidad Técnica, solicitando el pago a la Autoridad Regional, identificando nombre y código bip del proyecto.

2. Factura a nombre del Gobierno Regional de O’Higgins, domiciliado en domicilio reservado. Nº 72.240.400-9.

3. Resumen de estado de pago con firma del Inspector Técnico y timbre de la Unidad Técnica con avance físico de la obra, expresado en porcentajes, con las especificaciones de los anticipos, retenciones, multas y demás aspectos contractuales pertinentes.

4. Detalle del estado de pago, igualmente suscrito por el Inspector Técnico con el desglose de cada una de las partidas y especificaciones.

5. Certificado vigente de la respectiva Inspección del Trabajo en original, si corresponde que acredite que el contratista no registra reclamos, denuncias, deudas previsionales, ni remuneraciones pendientes en relación a los trabajadores de proyecto. Dicho certificado deberá tener un plazo de vigencia acorde al período de la ejecución de las obras.

6. Tratándose del primer estado de pago deberá adjuntarse, además, copia del contrato celebrado con el contratista, si no se hubiese acompañado en su oportunidad.

El Gobierno Regional no cursa los estados de pago que no reúnan los requisitos señalados.

Respecto a la suscripción del convenio mandato, indica que el 22 de marzo de 2021, el Gobierno Regional de O´higgins suscribió un convenio mandato completo e irrevocable con la Municipalidad de Chimbarongo para la ejecutar el proyecto “Mejoramiento calles y pasajes Villa Convento Viejo”, comuna de Chimbarongo, para el cual el Gobierno Regional dispuso una inversión de $1.897.474 + I.V.A (mil ochocientos noventa y siete mil cuatrocientos setenta y cuatro millones de pesos).

Así, mediante la Resolución Exenta. N°0292, de fecha 13 de mayo de 2021. El Gobierno Regional de la Región del Libertador General Bernardo O´Higgins aprobó convenio mandato citado anteriormente, conforme al siguiente detalle:

FUENTE ITEM-ASIG.

MONTO M$ FNDR OBRAS CIVILES - 004 CONSULTORIAS-002 GASTOS ADMINISTRATIVOS RUT reservado.- 18.000.- 1150.-

TOTAL (FNDR)

RUT reservado.- Moneda presupuestaria 2022.- Continúa señalando que la Unidad Técnica realizó llamado a Licitación Pública ID 3729-38-LR21 para las obras civiles, y luego la apertura y evaluación de ofertas, el día 26 de agosto de 2021, instancia en la cual la comisión evaluadora sugirió como mejor proponente a la empresa “Constructora LC2 Limitada” Rut N° RUT reservado.- cuya oferta fue de $1.577.091.004 + IVA.- (mil quinientos setenta y siete millones noventa y un mil cuatro pesos) para ejecutar las obras en un plazo de 300 días corridos.

Luego, a través del Oficio Ordinario N°631, de fecha 27 agosto de 2022, el Municipio de Chimbarongo, solicitó al Gobierno Regional, autorizar el presupuesto para adjudicar el ítem de obras civiles. Dicha autorización por parte del GORE O´Higgins fue emitida a través del Oficio Ordinario N°1498, de fecha 05 octubre 2021. Por su parte, el Decreto Alcaldicio N°2.806, del 03 noviembre de 2021, la Unidad Técnica (Municipalidad de Chimbarongo) aprueba contrato de ejecución de obras a suma alzada, Licitación ID: 3729-38-LR21 a la empresa “Constructora LC2 Limitada”, Rut N°RUT reservado, por un monto de $1.897.474.- (mil ochocientos noventa y siete millones cuatrocientos setenta y cuatro pesos)

Así, con fecha 11 de Noviembre de 2021, se emitió por la Unidad Técnica el “Acta de Entrega de Terreno”, en conformidad al Decreto Alcaldicio 2.806 que aprueba contrato de ejecución de obras.

Luego, el Decreto Alcaldicio N°2.125, del 07 julio 2022, la Unidad Técnica “Ordena Retención por un Monto que Indica en Estado de Pago a Empresa Constructora LC2 Limitada, según Resolución del 1° Juzgado de Letras de Curicó por un monto de $18.676.217.-, se notificó al Gobierno Regional y se ordenó la retención para proyecto citado.

Posteriormente, se hace ingreso, del oficio Ordinario N°589. de fecha 11 de julio de 2022, de la Municipalidad de Chimbarongo, en cual informó de Registros OIRS N°8510 y N°8511, de fecha 11 de julio /2022, en cual se ingresó a ese municipio reclamo de Facturas impagas por parte de la empresa contratista “Constructora LC2 Limitada” a sus proveedores (La Feña Spa. por un monto de $8.127.105.-; Soc. Inv. y Áridos San Vicente por un monto de $18.346.468. y $107.100.-).

Por intermedio del Oficio Ordinario N°589, de fecha 19 Julio 2022 de la Municipalidad de Chimbarongo, en cual pone en conocimiento orden judicial de retención, notificación efectuada a la Municipalidad de Chimbarongo por el 1er. Juzgado de Letras de Curicó, en causa civil ROL N°C-1409-2021, por un monto de $18.676.217.- respecto de la adjudicación Lic ID: 3729-38-LR21 ejecutado por la empresa “Constructora LC2 Limitada” Rut N° RUT reservado.- Además, mediante el Exhorto N°054-2022, de fecha 29 agosto de 2022, se ordenó trabar embargo de los contratos, boletas de garantía, estados de pago, factura o cualquier tipo de pago que el contribuyente “Constructora LC2 Limitada” Rut N° RUT reservado.- por la suma de $32.832.846.-, Tesorería General de la República, producto de impuestos impagos por parte de la empresa.

Paralelamente, mediante el Decreto Alcaldicio N°2.846, de fecha 01 septiembre de 2022, en el cual la Unidad Técnica aprueba aumento de plazo para el contrato de ejecución de obras, en 40 días corridos. Finalmente, a través del Decreto Alcaldicio N°3.365, del 18 de octubre de 2022, se aprobó dar término anticipado a contrato de ejecución de obras Lic. ID: 3729-38-LR21.

Sobre los estados de pago presentados por la Municipalidad de Chimbarongo al Gobierno Regional De La Región Del Libertador General Bernardo O´Higinns, explica que los estados de pagos N°1 al N°8, se pagaron sin inconvenientes y con absoluta normalidad, y dentro de plazo, por lo tanto, ambas partes estaban dando estricto cumplimiento a sus respectivas obligaciones derivadas del Convenio suscrito. Posteriormente, la Municipalidad de Chimbarongo remitió al GORE O´HIGGINS el Estado de Pago N°9, al presentar la obra un avance del 54,02%, el que también fue pagado, no obstante, de acuerdo al plan de fiscalización de obras civiles en terreno, dependiente de la Unidad de Estudios y Fiscalización, éste corresponde cuando el nivel de avance sea de un 50%. Fue en dicha visita en terreno, realizada en el mes de agosto de 2022, donde el profesional de la “Unidad de Estudio y Fiscalización de Proyectos” del Gobierno Regional, nombre reservado, en su inspección respectiva en terreno, elaboró un detallado informe y formuló observaciones respecto al avance físico de las obras, y el siguiente estado de pago quedó condicionado a la subsanación de las observaciones.

Manifiesta que en virtud del informe levantado en terreno por el profesional, se condicionó el siguiente estado de pago, no obstante la Municipalidad de Chimbarongo, cursó el siguiente Estado de Pago N° 10, la empresa Constructora LC2 Limitada, emitió la factura N° 675 de fecha 26 de junio de 2022, y éste estado de pago fue retenido en virtud de Decreto Alcaldicio N° 2125 de fecha 7 de julio de 2022, cuya dictación obedece a una resolución Judicial del Primer Juzgado de Letras de Curicó, causa Rol C-1409-2021, por un total de $18.676.217. Consecuente con la retención ordenada, la Municipalidad de Chimbarongo ofició al Gobierno Regional para resguardar esos fondos, a fin de ser depositados en la cuenta corriente del tribunal en el cual se tramita ese juicio. Adicionalmente, la Tesorería General de la República, Oficina de Curicó, con fecha 29 de agosto de 2022, en Expediente Administrativo Rol N° 10.296-2022, remitió exhorto con la finalidad de embargar contratos, boletas de garantía, estados de pago, facturas o cualquier tipo de pago que perciba del Gobierno Regional, hasta por la suma de $32.832.846; exhorto que fue diligenciado y notificado al Gobierno regional el día 15 de septiembre de 2022; todo ello por impuestos morosos no sometidos a convenio , que mantiene la empresa LC2 Limitada con el Fisco de Chile. Posteriormente, el 3 de octubre de 2022 el Inspector Técnico de obras solicitó el término unilateral del contrato con la empresa Constructora LC2 Limitada, por haber hecho abandono de las obras y no haber dado cumplimiento a lo estipulado en el contrato.

Señala el recurrido, que consecuente con ello, mediante Decreto N° 3.365 de 18 de octubre de 2022 se aprobó dar término anticipado al contrato de ejecución de obras, relativo al proyecto denominado “Mejoramiento de calles y Pasajes Villa Convento Viejo”, atendido el estado de avance y por partidas no ejecutadas. Es más, en el oficio 1799 del Gobierno Regional, a través del Jefe de División, del 19 de octubre, se hizo devolución del Estado de Pago N° 11 y solicitó respuesta de observaciones formuladas (éste incluía la factura N° 680 de 12/8/22). De ahí en adelante, la empresa, aparte de no subsanar las observaciones formuladas, no se hizo presente en el lugar de los trabajos; no dió cumplimiento al procedimiento establecido para cursar los estados de pago (que estaban supeditados al avance de los trabajos y a subsanar observaciones pendientes), procedió a emitir por su cuenta, una serie de facturas que pretende cobrar al Gobierno Regional.

En relación a las causas judiciales entre la empresa constructora Lc2 limitada con la Munipalidad de Chimbarongo y el Gobierno Regional de la Región del Libertador General Bernardo O´higgins, expone que los primeros indicios de los problemas económicos y financieros que comenzamos a presumir parten con la notificación, del día 15 de septiembre de 2022, del exhorto N°054-2022, dictado en el expediente administrativo Rol N°10296- 2022, de la Tesorería Provincial de Curicó donde se ordenó embargar a la Constructora LC2 Limitada, Rut: RUT reservado, los contratos, boletas de garantía, estados de pago, facturas o cualquier tipo de pago que perciba del Gobierno Regional de la Región del Libertador General Bernardo O´Higgins por un total de $32.832.846.-. Luego la Municipalidad de Chimbarongo, les notificó del Decreto Alcaldicio N° 2125 de fecha 7 de julio de 2022, cuya dictación obedece a una resolución Judicial del Primer Juzgado de Letras de Curicó, causa Rol C-1409-2021, por un total de $18.676.217. Además de ser demandados solidarios y/o subsidiarios en 5 causas laborales por nulidad del despido, despido carente de causa legal y cobro de prestaciones laborales, caratuladas nombre reservado con Constructora LC2 Limitada, M-65-2022, del Primer Juzgado de Letras de San Fernando, cuya audiencia de contestación, conciliación y prueba fue el día 23 de noviembre del presente año, Marín con Constructora LC2 Limitada, M-63-2022, del Segundo Juzgado de Letras de San Fernando; y Caro con Constructora LC2 Limitada, M-64-2022 del Primer Juzgado de Letras de San Fernando y E-464-2022, causa rol M-157-2022, Eluchans con Constructoras LC2 Limitada, además de la causa C-4284-2022, del 1° juzgado civil de Rancagua, caratulada Siete Cumbres Factoring Spa con Gobierno Regional de O´Higgins, sobre una gestión preparatoria de la vía ejecutiva servicios por dos facturas de la Empresa Constructora LC2 Limitada $32.952.529.- Indica que la empresa Constructora LC2 Limitada presentó una demanda en procedimiento de gestión preparatoria de la vía ejecutiva, causa Rol N°C-4684-2022, caratulada “Constructora LC2 Limitada con Gobierno Regional”, ante el Primer Juzgado Civil de Rancagua, puesto que la Empresa sin haber subsanado las observaciones formuladas conforme a las exigencias y procedimientos que implicaba el cobro de los respectivos Estados de Pago, los que debían cursarse a través de la Unidad Técnica (Municipalidad), emite irresponsablemente las facturas N° 676 de fecha 3 de agosto de 2022, por $60.001.645; y ocho días después, emite la factura N° 681 de fecha 21 de agosto de este mismo año, por la suma de $31.901.161; luego el 31 de agosto emite la factura 684 por la suma de $4.974.959; posteriormente el 6 de septiembre de 2022 emite la factura N° 685 por un monto de $25.795.522; dos días después, el 8 de septiembre emite la N° 686 por la suma de $27.311.356, y la última factura es la N° 688 de fecha 12 de septiembre de 2022, por la suma de $45.518.928.- Asegura que las referidas facturas jamás fueron recepcionadas en el Gobierno Regional, ni por el conducto regular que se ha explicado (a través de la Unidad Técnica, mediante un oficio junto a otros documentos), ni por oficina de partes directamente al Gobierno Regional, de tal modo que, hasta la notificación de la gestión preparatoria, el Gobierno Regional no tuvo conocimiento de estos supuestos créditos que según la empresa LC2 Limitada, se le adeudarían. En dicha causa, se opuso a la gestión preparatoria de las facturas referidas, en virtud de lo dispuesto en la letra d) del artículo 5 de la ley 19.983 esto es, “…la falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio”. Sin perjuicio de lo anterior, se suma esta acción constitucional.

Alega el recurrido que como entidad financiera han dato total y absoluto cumplimiento a cada una de las obligaciones emanadas del Convenio Mandato celebrado con el mandatario o unidad técnica, Municipalidad de Chimbarongo, así lo demuestran los estados de pago cursado y devengados del proyecto denominado Mejoramiento Calles Y Pasajes Villa Convento Viejo, Comuna De Chimbarongo”, Código Bip RUT reservado

Explica, que ha ocurrido un incumplimiento en las obras que la empresa debía ejecutar en un plazo de 300 días corridos, hay observaciones que se encuentran claramente descritas en un informe de fiscalización practicado en terreno por un profesional, dadas las facultades de supervisar y fiscalizar el cumplimiento del Convenio Mandato celebrado con la Municipalidad de Chimbarongo, junto con requerir la información pertinente, durante todo el desarrollo del proyecto y/o en las inspecciones que se efectúen por los funcionarios designados al efecto. Esta facultad deberá ser ejercida por el Mandante sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a la mandataria en conformidad a las leyes N° 19.175 y 21.074. En ejercicio de la facultad fiscalizadora, las mandante y mandatario acordaron mantener un sistema de información, apoyo y coordinación entre las partes, que tiene por objeto cautelar la eficiencia y eficacia en la asignación y utilización de los recursos públicos y cumplir adecuadamente con las funciones de supervigilancia, fiscalización y control que la Ley 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional impone al mandante, contabilizándolas con las propias de la Unidad Técnica.

Señala que conforme al certificado emitido por el Jefe de la División de Administración y Finanzas (S) del GORE O´Higgins, del 2 de diciembre, se acreditan los pagos realizados a la empresa. Es más, al ser demandados solidarios y/o subsidiarios en causas laborales por el incumplimiento de derechos fundamentales de los trabajadores, como lo es el derechos consagrado en el artículo 19 N°18 de la Constitución Política de la República, pagarán lo adeudado por la Empresa Constructora, entendiendo, como ya se acordó en la audiencia del día 23 de noviembre de 2022, caratulada Meza con GORE O´Higgins, causa rol M-65-2022, del 1° Juzgado de Letras de San Fernando, que el derecho a la seguridad social es un pilar fundamental de la dignidad de los trabajadores.

Por lo expuesto, solicita se rechace la acción constitucional interpuesta por el recurrente en contra del GORE O´Higgins, toda vez que la licitación y adjudicación de la ejecución de proyecto denominado “MEJORAMIENTO CALLES Y PASAJES VILLA CONVENTO VIEJO, COMUNA DE CHIMBARONGO”, CÓDIGO BIP RUT reservado. fue suscrito con la Municipalidad de Chimbarongo y donde el Gobierno Regional de O´Higgins solo actúa como entidad financiera y fiscalizadora, en virtud del Convenio Mandato celebrado con la respectiva Municipalidad, y por lo demás, los estados de pago cursado al adjudicatario de la obra se realizaron conforme al cumplimiento de requisitos que son conocidos por los ambas partes, en este caso la Municipalidad de Chimbarongo y la Empresa Constructora LC2, no siéndole imputable ninguna acción u omisión que perturben ningún derecho constitucional, es mas hoy existe un término anticipado del contrato por parte de la Municipalidad de Chimbarongo dado el incumplimiento de las cláusulas establecidas en el contrato celebrado con la Empresa Constructora LC2 Limitada.

CUARTO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

QUINTO: Que en el presente, la acción cautelar se deduce en contra de diversos actos administrativos que habrían sido realizados por la Municipalidad de Chimbarongo y el Gobierno Regional de O’Higgins, en el proceso de adjudicación y ejecución del contrato correspondiente al proyecto denominado “Mejoramiento calles y Pasajes Villa Convento Viejo, comuna de Chimbarongo”, ID 3729-38-LR21 de Mercado Público, que fue adjudicado por la Ilustre Municipalidad de Chimbarongo a la Empresa Constructora LC2 Limitada, con fecha 6 de octubre de 2021, mediante contrato a suma alzada, sin reajustes, por un monto de $1.577.091.004.- IVA incluido y por un plazo de ejecución de 300 días corridos desde la entrega de terreno efectuada el día 11 de noviembre de 2021, aprobado por decreto alcaldicio N° 2.806 de 3 de noviembre del mismo año, el cual sería financiado en su totalidad con recursos provenientes del gobierno regional de O’Higgins.

Precisado lo anterior, de acuerdo a lo expresado en el recurso, se concluye que los actos ilegales y arbitrarios recurridos, se habrían producido, en primer lugar, dentro del proceso de licitación, en que la Municipalidad de Chimbarongo, a través de la Unidad Técnica del Proyecto, contesta las consultas formuladas durante la etapa respectiva habilitada para ese efecto en el Portal de Mercado Público, conforme a las Bases de Licitación y las que la recurrida manifestó que las cantidades indicadas en el Formato N° 4 (alusivo a las cubicaciones) no podían ser modificadas, lo que habría privado al oferente de determinar sus propias cubicaciones, procediéndose a alterar el concepto de suma alzada del contrato, quitando a la constructora el derecho a determinar sus propias cubicaciones, situación que hoy en día, junto a otras modificaciones que se han efectuado a las bases de licitación durante la ejecución del contrato, principalmente referidas a las partidas y estados de pago, que han venido a modificar el contrato a suma alzada; son la principal causa del problema que ha llevado al incumplimiento por parte de la autoridad administrativa de concretar los estados de pago, afectando los derechos constitucionales de la Empresa Constructora LC2 Limitada.

Y, en segundo lugar, dentro de la etapa de ejecución del contrato, constituida por diversas acciones y omisiones en los estados de pago, ya que no habrían sido pagados conforme a las disposiciones legales y reglamentarias, existiendo atrasos en los pagos, puesto que fueron frecuentemente objetados por el ITO (Inspector Técnico de Obras), sin fundamento contractual ni mucho menos legal. A modo de ejemplo, menciona el estado de pago N° 1, relativa a la partida 1.1 "Instalaciones Provisorias"; el estado de pago N° 11 del mes de Julio, que no pudo ser cursado durante ese mes; el estado de pago correspondiente a agosto, que fue pagado a fines de ese mes, pero con la mitad de las partidas que se habían ejecutado, con las cantidades autorizadas en Julio; y el Estado de pago N° 12, respecto del cual el ITO les envió un correo electrónico, indicándoles que en se les pagarían las diferentes partidas cuando estas alcanzarán el 100%, como si fueran partidas globales.

SEXTO: Que, conforme a lo expuesto por las partes y a la documentación acompañada por estas, la que no ha sido discutida por estas y será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se tendrá por establecido que, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 19.5 de las Bases Administrativas Especiales de la Licitación, refiriéndose al 19.5.1 de las mismas, la Unidad Técnica podía disponer la disminución, aumento de obras y obras extraordinarias, siendo posible por tanto, modificar el contrato durante su ejecución.

Asimismo, la cláusula 8° del contrato de ejecución de obras a suma alzada, de fecha 2 de noviembre de 2021, que se refiere al pago de las obras ejecutadas, indica que se realizará conforme a estados de pago mensuales, debidamente aprobados por el ITO, los que posteriormente serán remitidos a través de oficio conductor al responsable financiero del Gobierno Regional del Libertador Bernardo O’Higgins, agregando que para cursar el pago el contratista debe reunir diversos antecedentes, que se mencionan en la misma disposición.

De igual forma, se estableció que la entidad financiera, dando cumplimiento a resoluciones dictadas en distintos procedimientos judiciales y administrativos, tuvo que retener diversas cantidades de dinero, disminuyendo por tanto los montos a pagar en los estados de pago correspondientes. Esta situación se produjo al darse cumplimiento a la resolución dictada causa del Primer Juzgado de Letras de Curicó, Rol C-1409-2021, en que se decretó una retención por un total de $18.676.217, por concepto de prestaciones laborales; y a la resolución dictada en el Expediente Administrativo Rol N° 10.296-2022, de la Tesorería General de la República, Oficina de Curicó, mediante la que se ordenó embargar contratos, boletas de garantía, estados de pago, facturas o cualquier tipo de pago que perciba del Gobierno Regional, hasta por la suma de $32.832.846; exhorto que fue diligenciado y notificado al Gobierno regional el día 15 de septiembre de 2022.

SEPTIMO: Que, a efectos de resolver la controversia planteada, es necesario tener presente que el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es necesario recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia. Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

OCTAVO: Que, sobre la base de lo transcrito en los raciocinios anteriores, se puede inferir que los derechos alegados por la recurrente, son materia de diversas controversias surgidas entre las partes, con ocasión de la ejecución del contrato, de fecha 2 de noviembre de 2021, y que ha incidido en diferencias en cuanto al monto y oportunidad de los estados de pago, teniendo en consideración las distintas apreciaciones de los contratantes respecto de avance de las obras, cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, sumas que corresponde retener en virtud de procesos judiciales y administrativos, y en general, sobre interpretación de las Bases Administrativas Generales de Licitación. En consecuencia, atendido que no concurren en el presente caso derechos indubitados, la existencia de aquellos corresponde sea determinada y discutida en un procedimiento de lato conocimiento, y no en sede de protección. Por estas razones, el recurso de protección forzosamente deberá ser rechazado.

NOVENO: Que, sin perjuicio de lo anterior, en cuanto al grupo de actos que se habrían cometido durante el proceso de licitación, relativos a la respuesta evacuada por la Municipalidad de Chimbarongo, es decir, con anterioridad a la adjudicación de la oferta y celebración del contrato, también corresponde desestimar la acción tutelar, toda vez que, por una parte, el recurrente en esos momentos solo tenía la calidad de oferente, careciendo en consecuencia de derechos adquiridos y por otra, el recurso es absolutamente extemporáneo, atendido el tiempo transcurrido, más de un año, desde la fecha de publicación de las Bases de Licitación y las respuestas supuestamente ilegales y arbitrarias, y la fecha en que se dedujo el presente recurso.

DÉCIMO: Que, asimismo, teniendo presente que mediante Decreto N° 3.365 de 18 de octubre de 2022 se aprobó dar término anticipado al contrato de ejecución de obras, relativo al proyecto denominado “Mejoramiento de calles y Pasajes Villa Convento Viejo”, atendido el estado de avance y partidas no ejecutadas, de acuerdo a la causal invocada por el ITO, con arreglo a lo establecido en el numeral 37 de las Bases Administrativas Especiales, ordenándose además hacer efectiva las pólizas de garantía correspondientes, en opinión de esta Corte, el recurso ha perdido oportunidad, motivo por el cual también deberá ser desestimado.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la CONSTRUCTORA LC2 LIMITADA y don nombre reservado, en contra de la MUNICIPALIDAD DE CHIMBARONGO y del GOBIERNO REGIONAL DE O’HIGGINS.

Redacción del Ministro Suplente don Ricardo Riquelme Carpenter.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol Nº 9169-2022.- Protección.