nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DEL MAULE

Talca, dos de octubre de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que nombre reservado, ex funcionaria del Hospital de Curepto, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, dedujo recurso de protección en contra del Hospital de Curepto, institución representada por su Director nombre reservado con domicilio ambos en domicilio reservado y contra el Servicio de Salud del Maule representado por la Jefa de Servicio nombre reservado con domicilio ambos en domicilio reservado, por la Resolución Afecta N° 3 de 29 de marzo de 2023 notificada el 12 de abril de 2023, que se declaró vacante su cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencias médicas por un lapso superior a 6 meses en los últimos dos años.

Agrega que esa decisión constituye un acto arbitrario e ilegal, que le vulnera las garantías fundamentales del artículo 19 N° 1, 2, 9 y 24 de la Constitución Política de Chile.

En cuanto a los hechos y al derecho refiere, textualmente:

“1. Ingresé a trabajar en el Hospital de Curepto dependiente del Servicio de Salud del Maule, como funcionaria desde el 1 de enero de 2003. A la fecha de mi desvinculación 12 de abril de 2023, era titular de un cargo de la planta Administrativo, Grado 18° E.S.M.

2. Durante estos 20 años he cumplido funciones en diferentes lugares como la Secretaria de Orientación Medica y Estadística, fui Digitadora GES y ahora en el Laboratorio Hospital de Curepto 3. Que tuve una hernia cervical con fecha y luego se me diagnostico artrosis cervical y que estuve con problemas de salud desde marzo de 2019 al año 2021 y que fui dada de alta ese año.

4. Me reintegré a mis labores el año 2021 es decir hace más de 18 meses Se me asigno como función lo mismo secretaria y oficial administrativa en el Laboratorio del Hospital de Curepto donde presto funciones desde el año 2020.

5. Que estoy de alta hace mucho y cumpliendo mis labores de manera íntegra y sin problemas.

6. Sin embargo, el 12 de abril de 2023 se me notificó el cese de mis funciones, haciéndome entrega del Resolución Afecta N° 3 de fecha 29 de marzo de 2023 que declara vacante mi cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de más de 180 días de licencia médica por enfermedad común, en los últimos dos años. En este Decreto se hace referencia a que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez estimó que mi salud era RECUPERABLE y se cita jurisprudencia de la Contraloría que supuestamente habilita a la autoridad adoptar esta decisión. El cese de funciones se materializó el 12 de abril de 2023.

7. Así, he sido desvinculada porque la autoridad ha considerado que tengo salud incompatible con el desempeño del cargo, únicamente a partir de la cantidad de días de uso de licencia médica, en circunstancias que dicho reposo médico me permitió recuperar mi estado de salud, al punto de que me encontraba plenamente reincorporada a mis labores cuando fui notificada de mi cese de funciones. Por otro lado, la COMPIN declaró que mi salud es RECUPERABLE mediante Resolución Exenta número 40 de fecha 30 de junio de 2023 y notificada con fecha 29 de agosto de 2023.

8. La decisión de la autoridad es ilegal y arbitraria y vulnera mis garantías fundamentales. Es ilegal porque se ha aplicado ilegalmente la norma establecida en el artículo 151 de la Ley N°18.834 sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Públicos. El inciso tercero de este artículo señala textualmente que: “El Jefe superior de servicio , para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. En mi caso la evaluación de la COMPIN se pronuncia acerca de la condición de irrecuperabilidad y concluye que mi salud es RECUPERABLE. La COMPIN no señaló que mi estado de salud no me permitía desempeñar el cargo. Por lo tanto, al concluir que mi salud es recuperable, es claro que puedo desempeñar el cargo. Siendo así, la autoridad queda impedida de ejercer su facultad pues no puede declarar que un funcionario que tiene salud recuperable y que puede desempeñar su cargo, tiene al mismo tiempo salud incompatible. El Hospital de Curepto ha entendido mal lo dispuesto en la norma. Cabe precisar que este artículo fue reformado a través de la Ley 21.050 la que agregó el actual inciso tercero y con ello vino justamente a establecer un requisito adicional destinado a que las autoridades públicas no incurrieran en arbitrariedades al declarar incompatible la salud de un funcionario cuando ese funcionario en realidad tuviera plena capacidad de salud para desarrollar sus labores.

En efecto, si se revisa la Historia de la Ley 21.050, en el Mensaje de S.E. la Presidenta de la República se podrá constatar que allí se señala: “La presente iniciativa legal modifica el Estatuto Administrativo de la ley N° 18.834 y el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales de la ley N° 18.883, estableciendo que los jefes superiores de servicio y los Alcaldes deberán requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, para poder declarar la vacancia del mismo”.

Es decir, tal como lo indica el Mensaje, para poder declarar la vacancia del cargo la COMPIN debe declarar que el funcionario tiene salud irrecuperable y que no le permite desempeñar el cargo. En caso contrario, los Jefes Superiores de Servicio y los Alcaldes no pueden declarar vacante un cargo. Esto es sumamente lógico, pues, como se viene señalando, se genera un contrasentido al declarar vacante el cargo por salud incompatible a un funcionario que tiene salud recuperable y, por lo tanto, puede seguir desempeñando el cargo. La modificación introducida por la Ley 21.050 lo que pretende es que los Jefes de Servicio y Alcaldes consideren el uso de licencias médicas como un antecedente para así someter a ese funcionario a la correspondiente evaluación médica por parte de la COMPIN. Pero solo podrá declarar vacante el cargo por salud incompatible en el evento que la COMPIN señale que la salud del funcionario es irrecuperable y que no le permite desempeñar el cargo, único escenario en el cual el Jefe de Servicio puede ejercer su facultad de declarar vacante el cargo por salud incompatible y en consecuencia se pasan a aplicar las normas de declaración de irrecuperabilidad contenidas en la misma Ley. Además, ha de tenerse presente que la forma en que ahora se pretende aplicar esta facultad implica que un funcionario es desvinculado sin ningún tipo de indemnización, al contrario de lo que ocurre cuando es desvinculado por salud irrecuperable conforme al artículo 152 de la Ley 18.834, en que tiene derecho a 6 meses de remuneración, por lo tanto, es lógico que la reforma legal de la Ley 21.050 lo que busca es poner fin a esta inequidad.

Así, es evidente también que la Contraloría General de la República ha incurrido en un grosero error de interpretación normativa al pretender que los Jefes de Servicio y alcaldes puedan seguir declarando vacante un cargo por salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable. Por otra parte, no puede soslayarse que si bien el artículo 151 de la Ley N°18.834 establece una facultad para el jefe de servicio, no es menos cierto que usa la expresión “podrá”, lo que demuestra que el uso de licencias médicas no es un requisito objetivo, que deje fuera otras consideraciones como el tipo de patología que pudiese afectar al funcionario, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo o la real posibilidad que tiene el funcionario de continuar desempeñando sus funciones o de retomar sus labores. Por ello justamente se agregó el inciso tercero, para que únicamente esa facultad pudiera ejercerse si es que había una declaración previa de irrecuperabilidad.

En concreto el Estatuto Administrativo expresa en la materia que ARTÍCULO 150. La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a)Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; b)Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración del Estado; c)Calificación del funcionario en lista de Eliminación o Condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50, y d)Por no presentación de la renuncia, según lo señalado en el artículo 148, inciso final. ARTÍCULO 151. El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. ARTÍCULO 152. Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador 9. Lo señalado previamente ha sido recogido en la reciente y reiterada jurisprudencia de nuestra Excma. Corte Suprema. En efecto, en sentencia dictada en autos ROL N°31.772-2019, de fecha 19 de mayo de 2020, nuestro máximo tribunal ha sostenido que: “Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal - que no es ciertamente culposa-para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016. Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales. En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo” (Considerando Sexto).

10. En la misma sentencia citada en el punto precedente, en considerando Séptimo, la Excma. Corte Suprema agrega que: “de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo”. Luego, en el considerando Octavo se expresa que “la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario”. Finalmente, en esta Sentencia se concluye que “la Compín de la Región de Los Lagos declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República”.

11. Idéntico criterio ha aplicado nuestra Excma. Corte Suprema en sentencias dictadas en autos ROL 33.767-2019, 39.585-2020 y 132.012-2020, entre otras. El análisis que ha hecho la Corte Suprema es perfectamente aplicable a lo dispuesto en la Ley N°18.834, pues en esta materia la normativa es idéntica en la ley 18883. Como conclusión, es claro que no se puede declarar vacante un cargo por salud incompatible cuando ha existido un pronunciamiento de la COMPIN en que se declaró que el estado de salud del funcionario es RECUPERABLE. Unido a esta jurisprudencia tenemos el fallo de la ICA de Punta Arenas de un caso de Hazbun Abogados ROL 932-2021 que expresa en la materia lo siguiente QUINTO: Que entonces para determinar si ha existido una acción arbitraria o ilegal por parte de la recurrida se hace necesario determinar el sentido y alcance de la modificación legal introducida por el artículo 64 de la ley 21.050, en cuanto introduce el inciso tercero del artículo 148 de la ley 18.883, expresando que, "El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo." Del solo tenor literal se desprende que entonces para que el alcalde pueda considerar salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, es necesario que requiera previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Por lo tanto, de mediar declaración de salud irrecuperable, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 149, que expresa, “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.” En cambio, si la declaración de la COMPIN expresa que la salud es recuperable, debe concurrir un segundo requisito, que su salud no le permita desempeñar su cargo. Esta última situación debe encontrarse debidamente fundada, debiendo considerarse, al menos, el tipo de trabajo que desempeña, las necesidades del servicio y las particularidades de la situación de salud que aqueja al funcionario. SEXTO: Que la Excelentísima Corte Suprema, ha sido aún más exigente, en sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020, Rol 39.585-2020, en un caso similar, consideró: “Sexto: Que el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país”. “…Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional….” “…Por esta razón, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compín respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales...” Expresa además el fallo que, “Séptimo: Que de lo expuesto fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compín, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Octavo: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma- aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario. Décimo: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.” (En el mismo sentido, las sentencias Rol 31.772-2019 y 33.762-2019) SÉPTIMO: Que de la sola lectura del acto recurrido, el decreto alcaldicio N° 1085, de 11 de junio de 2021, acompañado a los autos, se reconoce que por resolución exenta N° 26, de 22 de abril de 2021, se declara por la COMPIN, su salud recuperable; y que no expresa de manera alguna las razones que llevan a estimar que la salud de la recurrente no le permite desempeñar su cargo, limitándose a citar dos dictámenes de contraloría que facultarían a la autoridad para declararlo, con el solo mérito del tiempo de licencias médicas, 431 días en el plazo de dos años y la declaración de recuperabilidad de la salud, emitida por COMPIN. OCTAVO: Que, entonces es dable concluir que el acto impugnado, es ilegal y arbitrario por cuanto no cumple con los requisitos legales exigidos para su procedencia ni se encuentra debidamente motivado, toda vez que no considera los antecedentes o elementos que permiten concluir que la salud de la recurrente no le permite el desempeño de su cargo. Los documentos acompañados al recurso, por el contrario, dan cuenta de que se desempeñó en la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, en distintas reparticiones y cargos desde el año 2002 al 2 de junio de 2021, siendo calificada en los últimos 5 años en lista 1 y que no ha sido objeto de medidas disciplinarias. Además comenzó en calidad de funcionario grado 17 y a junio de 2021, era funcionaria grado 13. Además al momento de la dictación de la resolución exenta materia del recurso, se encontraba reintegrada a sus labores. NOVENO: Que entonces, dicha acción conculca las garantías reconocidas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Carta Fundamental, la falta de motivación del acto en cuestión vulnera la igualdad ante la ley, toda vez que de sostenerse lo planteado por la recurrida, se produciría el absurdo que ante una licencia médica de mayor cantidad de días, no se declarare vacante el cargo, por tratarse de una facultad del alcalde. Y la del artículo 24, toda vez que la recurrente se ha visto privada de su cargo y remuneraciones, de manera que el presente recurso debe ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, se Acoge el recurso interpuesto por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Punta Arenas, y en consecuencia se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 1085 de 11 de junio de 2021, de la Municipalidad de Punta Arenas, debiendo ser reincorporada a su cargo y función, procediéndose al pago de las remuneraciones que correspondan por el periodo que estuvo separada de sus funciones. Redacción Ministra(s) Sra. Paola Oltra Schüler. Dese cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 14 del referido Auto Acordado. Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad. ROL N°932-2021 PROTECCIÓN.

Se debe tener presente que el recurso de protección es una acción cautelar constitucional consagrada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, y ha sido establecido para hacer frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, por los cuales una persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de derechos o garantías expresamente señalados, dentro de los cuales se incluye el derecho a la vida e integridad física y psíquica, como la garantía de igualdad a la ley, el derecho a la protección de la salud y el derecho de propiedad, en tanto se deban a acciones arbitrarias e ilegales realizados por el recurrido.

Así, el acto recurrido ha vulnerado mi garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la integridad física y psíquica, al declararse vacante mi cargo por salud incompatible, no obstante existir una declaración de un organismo técnico competente que señala que tengo salud RECUPERABLE y por lo tanto, tengo plenas condiciones para desempeñar el cargo, todo lo cual deriva en un daño a mi salud psíquica al verme desvinculada, sin fuente de ingresos, de un día para otro, dejándome en una precaria situación económica.

Igualmente, se me vulnera la garantía consagrada en el artículo 19 N°2, esto es, la igualdad ante la ley, pues “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” y aquí la autoridad no ha respetado la correcta aplicación del artículo 151 de la Ley 18.834. El acto que reprocho también ha vulnerado mi garantía consagrada en el artículo19 N° 9 de la Constitución Política de la República, el cual señala “El derecho a la protección de la Salud”. Este numeral al desarrollar esta garantía constitucional señala expresamente lo siguiente: “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo”. Luego en su inciso cuarto señala que “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud…”. Esto refleja la evidente incompatibilidad que existe entre la forma en que ha ejercido la autoridad la facultad contenida en el art. 151 del Estatuto Administrativo y esta garantía constitucional, lo que lleva necesariamente a sostener que la facultad del alcalde de declarar vacante un cargo por salud incompatible por el solo hecho de que un funcionario ha hecho uso de más de 6 meses de licencia médica en un lapso de 2 años, tiene una gran limitación, que es justamente la protección a la salud del funcionario. Por ello cobra fuerza lo señalado en esta acción de protección en cuanto a la correcta aplicación del artículo 150 , 151 y 152 del Estatuto Administrativo. La Constitución Política garantiza el derecho a la protección de la salud, por ello, una norma de rango legal no puede facultar a la Autoridad Administrativa a declarar vacante un empleo público por el solo hecho de que un funcionario ha hecho uso de licencias médicas. El uso de licencias médicas está directamente vinculado con la garantía del artículo 19 N°9 de la Constitución Política, consistente en tratar los padecimientos para recuperar el estado de salud. Evidentemente, esto le da coherencia y consistencia a la reforma legal introducida por la Ley 21.050. Así, la autoridad ya no puede valerse solo de la extensión de las licencias médicas para hacer uso de su facultad, sino que, existiendo dicho presupuesto fáctico, ahora debe verificar su irrecuperabilidad. En este sentido, debo expresar que es absolutamente inconsecuente sancionar con la pérdida del empleo a quien ejerce un derecho que la misma Constitución y las leyes le confiere, como ocurre con las licencias médicas. Mencionado derecho debe ser necesariamente reconocido, respetado y protegido. Sobre este punto es necesario señalar que el Tribunal Constitucional ha determinado en sus diversas sentencias que el derecho a la protección de la salud, que forma parte de los derechos sociales, llamados también derechos de prestación, está sustancialmente ligado a otros atributos esenciales, como el derecho a la vida y a la integridad tanto física como psíquica, todos los cuales, deben ser tutelados y promovidos para infundir al ordenamiento legitimidad. El estado debe necesariamente velar, como lo exige la Constitución, por la vida de las personas. Lo hace directamente a través de su poder público para cautelarla frente a acciones de terceros y reconoce el derecho a la protección de la salud conforme al artículo 19 N° 9, con el objeto de que, en caso de enfermedad, se preserven sus vidas. Es aquí donde la decisión ilegal y arbitraria de la autoridad vulnera el derecho de preservar mi salud, y, por cierto, amenaza también la situación de los demás funcionarios públicos del Servicio que ven en el uso de licencias médicas un riesgo para perder su empleo, no obstante ser necesarias para recuperar su salud y superar sus trastornos.

Finalmente, se ha vulnerado también mi derecho de propiedad garantizado en el art. 19 N° 24 de la Constitución, respecto de mi cargo y remuneraciones, pues al constituir la decisión de la autoridad un acto ilegal y arbitrario, me ha privado en forma ilegítima de ejercer mi empleo al cual tengo pleno derecho, y en consecuencia, se me debe reincorporar y pagarme todas las remuneraciones impagas desde mi desvinculación hasta mi efectiva reincorporación.

POR TANTO, con el mérito de los antecedentes y fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el cuerpo de este escrito, y lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales; PIDO A V.S. ILTRMA: se sirva admitir a tramitación y dar curso al presente recurso y con su mérito, acogerlo y declarar: 1. Que la decisión del Director del Hospital de Curepto junto al Jefe de Servicio de Salud Maule del cual depende el Hospital de declarar vacante mi cargo por la salud incompatible por uso de licencias médicas, constituye una decisión ilegal y arbitraria, pues no se ha aplicado correctamente el artículo 151 de la Ley N°18.834, en especial lo dispuesto por el inciso tercero incorporado por la Ley N°21.050. 2. Que la misma decisión no ha sido adoptada con respeto a mis garantías constitucionales consagradas por el artículo 19 de la Carta Fundamental, las cuales constituyen una limitación para el ejercicio de las facultades de los jefes de servicio, vulnerándose mis garantías consagradas en el artículo 19 N°1, 2, 9 y 24. 3. Que por lo tanto procede dejar sin efecto la Resolución Afecta N° 3 de fecha 29 de marzo de 2023 del Hospital de Curepto y que me fuera notificado con fecha 12 de abril de 2023. En consecuencia, debo ser reincorporada a mi cargo y función, y se me deben pagar todas las remuneraciones por el tiempo en que he estado ilegítimamente separada de mi empleo. 4. Que se condena en costas al recurrido.”

Acompañó: 1. Resolución Exenta N°40 del 30 de junio 2022 del CONPIM; 2. Resolución Afecta N° 3 de 29 de marzo de 2023; 3. Hoja de vida funcionaria; 4. Hoja de calificaciones funcionaria; 5. Certificado de antigüedad; 6. Certificado de capacitaciones; 7. Informe de licencias médicas; 8. Informe de anotaciones meritorias; 9. Dos recomendaciones de jefaturas anteriores; 10. Informe de ausentismo de la funcionaria; 11. Presentación a CGR; 12. Diagnóstico, epicrisis y dos certificados médicos y receta.

Segundo: Que MARIA PILAR MATUS OYARCE, abogada, por la parte recurrida del SERVICIO DE SALUD MAULE y HOSPITAL DE CUREPTO, informó el recurso solicitando su rechazo en todas sus partes por no existir actos ilegales o arbitrarios por parte del Servicio de Salud Maule y el Hospital de Curepto, que vulneren los derechos constitucionales señalados por el recurrente, con costas.

Textualmente expresa lo siguiente:

I.-HECHOS DEL RECURSO:

Ha comparecido en estos autos la Sra. nombre reservado, solicitando se deje sin efecto la resolución TRA N° 433/3/2023 que declara la vacancia del cargo, en atención a que este acto administrativo a su juicio es ilegal y arbitrario, vulnerando sus garantías constitucionales, solicitando se deje sin efecto y sea reincorporada a sus funciones en el Hospital de Curepto.

Señala vulneradas las garantías constitucionales del artículo 19 N°1, 2, 9 y N°24 de la carta fundamental.

II.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO POR NO EXISTIR ACTOS ILEGALES O ARBITRARIOS QUE AFECTEN GARANTÍAS CONSTITUCIONALES POR PARTE DEL SERVICIO DE SALUD MAULE NI POR EL HOSPITAL DE MOLINA:

El recurso de protección es una acción destinada a proteger derechos que son vulnerados, amenazados o perturbados de conformidad al artículo 20 de nuestra carta fundamental, sin embargo, esta no debe convertirse en una fuente de uso y abuso, sobre todo cuando la ley contempla un tipo de procedimiento especial para el Página 2 de 16 caso específico. Es así que para que proceda la acción constitucional deben darse los siguientes requisitos copulativos:

A) Una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria;

B) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

C) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional, y D) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

Esta misma Iltma Corte de Apelaciones ha establecido que el Recurso de Protección constituye una acción constitucional cautelar que tiene por objeto adoptar prontas medidas en situaciones de hecho en que se han realizado actos o incurrido en omisiones, que con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, priven, perturben o amenacen de manera patente, manifiesta, grave y evidentemente anormal, el debido ejercicio de los derechos esgrimido por el reclamante, que se encuentran amparados y garantizados en el texto constitucional. De tal forma, la procedencia del recurso está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un hecho u omisión en que se origina el recurso, en este caso, en los actos que afectan el derecho constitucional indubitado en que se funda el recurso; 2) que esas acciones sean ilegales o arbitrarias; 3) que de esa ilegalidad o arbitrariedad se siga directa e inmediata afectación de alguna garantía constitucional.

En el caso de la presente acción constitucional, como se desarrollará a continuación, no se cumplen, sobre todo en lo que dice relación con la conducta del órgano, la afectación de los derechos y la relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico que se atribuye a este órgano público y el agravio a la garantía constitucional reclamada por la recurrente.

A.- RESOLUCIÓN TRA Nº 433/3/2023 DE 18 DE ENERO DE 2023 DECLARA LA VACANCIA. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Página 3 de 16 La parte recurrente, indica que la Resolución TRA Nº 433/3/2023 de 18 de enero de 20213, tomada de razón el 29 de marzo de 2023 que declara la vacancia del cargo, es ilegal y arbitraria y que por ende afecta derechos constitucionales de la recurrente, sin embargo, este Servicio de Salud, estima que la resolución cumple todos los requisitos legales para su eficacia y eficiencia, según se explica a continuación:

Para declarar la vacancia de un cargo en los términos del artículo 151 del Estatuto Administrativo, primero se reúne el comité de salud del personal local, en este caso del Hospital de Curepto para analizar la situación de los ausentismos críticos, en este caso, el de la recurrente junto a otros cuatro casos más, cuyo ausentismo se contabilizó desde noviembre del año 2020 hasta agosto de 2022, a la fecha de iniciar el procedimiento con 204 días de ausentismo.

Este procedimiento consiste, primero en que se hace un acompañamiento al funcionario que tiene largo ausentismo, por la unidad de salud funcionaria de cada establecimiento, en este caso del Hospital de Curepto, primero a través de llamada telefónica, controles en hospital, entrevista con la funcionaria.

Posteriormente mediante cartas enviadas por el Director del Hospital de Curepto, con fecha 18 de marzo de 2021 y 15 de octubre de 2021 a la Sra. nombre reservado, se le informa que su caso será presentado a la Comisión Central de Ausentismo atendida la ausencia prologada de más de 180 días de licencia médica.

Luego de analizar estos antecedentes, el comité local del hospital analiza los casos y los envía a la Comisión Central de Salud y Ausentismo a la Dirección del Servicio de Salud Maule, la cual se reunió el 03 de diciembre de 2021, en que el Director del Hospital de Curepto presenta cinco casos de funcionarios con ausentismo prolongado, la Comisión decide realizar seguimiento del caso de la recurrente y reevaluar en marzo de 2022.

Cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, este Servicio de Salud remite los antecedentes a la Comisión Preventiva de Medicina e Invalidez (COMPIN) quien mediante resolución N° 40/2022 de 30 de junio de 2022 declara la salud de la Sra. nombre reservado como recuperables para los fines estatutarios que correspondan. Página 4 de 16 Con fecha 29 de agosto de 2022, se notifica a la funcionaria la Resolución de la Compin, señalándole que tiene un plazo de cinco días para presentar los recursos que estime convenientes ante el Director del Servicio de Salud Maule, haciendo aplicación de lo establecido en diversos fallos de la Excma. Corte Suprema en esta materia, quien ha establecido que en esta etapa debe realizarse un procedimiento que permita al funcionario hacer descargos o presentar recursos.

Que, una vez notificada de la resolución de la COMPIN que declara la salud recuperable de la funcionaria, esta presenta una apelación o descargos ante el Director (S) del Servicio de Salud Maule, con fecha 31 de agosto de 2022, notificándosele que el Director no acogió su apelación atendido los 206 días de ausentismo que presentaba, además de hacer mejoras en su puesto de trabajo con la instalación de una silla ergonómica, atril, todo ello no fuera a petición del médico tratante sino del establecimiento por bienestar del personal, además de realizar un acompañamiento integral, por lo que no da lugar a los descargos, notificándose a la recurrente el 11 de enero de 2023.

Resulta del todo necesario y atingente indicar, que doña nombre reservado, hizo uso de licencias médicas en forma reiterada y permanente desde su ingreso al Servicio, siendo 206 días en los últimos dos años previo a la solicitud de calificación por el COMPIN lo que se tomó en consideración para ejercer la facultad legal del articulo 150 y 151 del Estatuto Administrativo, siendo de 282 días de ausentismo cuando se remitió a la comisión local.

El Director del Servicio de Salud Maule, ejerciendo la facultad legal que le otorga el artículo 151 del Estatuto Administrativo, procedió a enviar a la COMPIN diversas solicitudes de declaración de salud de funcionarios que se encontraban en la situación de hecho de dicha norma, la que prescribe, en lo pertinente, que:

"El Jefe superior del Servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable".

Atendido lo antes descrito y la facultad legal con la que se cuenta, el Servicio de Salud Maule, procedió a efectuar un levantamiento de información respecto de los funcionarios que acumulaban 180 o más días de licencias médicas, respecto de Página 5 de 16 los casos en que mantenían licencias reiteradas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, de los cuales no se disponía de antecedentes que permitieran vislumbrar una reinserción laboral próxima y permanente, dentro de ellos se encontraba la recurrente.

Producto de ello, es que este Servicio requirió a la COMPIN, solicitando la Evaluación de salud de doña nombre reservado. Con fecha de 30 de junio de 2022 a través de la Resolución Exenta Nº 40-2022, la COMPIN resuelve, que la recurrente, tiene salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.

Conforme a lo recientemente indicado, es que el jefe superior de este Servicio, encontrándose facultado para declarar la vacancia del cargo, conforme lo establecen los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo, y aplicando los supuestos de hechos exigidos por la Ley, es que procede a disponer la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible con el mismo, atendida la extensa data de licencias médicas de las que hizo uso, las que, evidentemente, no permiten que un funcionario ejerza su cargo en forma continua y permanente, conforme lo exige el artículo 3 inciso 1° de la Ley Nº 18.575, resultando del todo necesario declarar su vacancia, para que la Administración Pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción existe.

El Servicio de Salud Maule es un órgano descentralizado y el jefe superior es su Director, quien tiene las facultades que le asignan la ley, específicamente el D.F.L. Nº 1 del año 2005 del MINSAL y las señaladas en el Estatuto Administrativo. Entre ellas, se encuentra facultado para aplicar el artículo 151 del Estatuto Administrativo, DE MANERA TAL QUE NO EXISTE UNA ILEGALIDAD EN ESTE HECHO, ya que el director como jefe superior del servicio tiene facultades legales para declarar la vacancia del cargo siempre que se den los requisitos que exige la ley, cuestión que se cumplió en el caso de la recurrente.

Es de público conocimiento que el artículo 151 del Estatuto Administrativo indica: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Página 6 de 16 No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, tas licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.”

Siendo una facultad legal, la de declarar vacante un cargo por salud incompatible con el mismo, debiendo para ello cumplirse con el supuesto de hecho que exige el legislador (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años), situación que, en el caso concreto de la Sra. nombre reservado, ocurre específicamente al efectuar un uso reiterado de licencias médicas en los últimos dos años.

Por otra parte, el Legislador, junto al supuesto de hecho señalado en el párrafo precedente, exige, que el Jefe Superior del Servicio, para ejercer la facultad ya señalada, "deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo", situación que, en el caso de autos, efectivamente ocurrió, oficiándose en su momento a la COMPIN y, de la misma forma, esta última informó a la Sra. nombre reservado, poseía salud recuperable para los efectos estatutarios, cumpliéndose a cabalidad con lo indicado por el Legislador para los efectos de ejercer dicha facultad.

A mayor abundamiento, el Legislador también advierte, para ejercer dicha facultad, que "no se considerará, para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo". En el caso en concreto, el número de días que se calcularon por parte de la autoridad administrativa, no consideraron las licencias otorgadas en los casos en los que se refiere el artículo 115 del estatuto administrativo y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Prueba de que el acto administrativo impugnado se encuentra enteramente ajustado a derecho, es que, es la propia Contraloría General de la República Regional del Maule, tomó razón de la Resolución TRA 433/3/2023 con fecha 29 de marzo de 2023.

Es, en este mismo sentido, que la Contraloría General de la República ha emitido dictámenes en declaraciones de vacancia por licencias médicas. Página 7 de 16 Así por ejemplo, los Dictámenes Nº 17.351 y Nº 30.943, ambos del año 2018, conforme a los cuales se indica, en lo pertinente, que: "Al respecto atañe señalar que esta Contraloría General ha sostenido, entre otros, en los dictámenes Nº 28.713 de 2011; 2.415 de 2013; 13.570 de 2015 y 5.014 de 2016, que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa': situación que, en el caso en concreto, ha operado en conformidad a la Ley, de lo contrario, la misma Contraloría, en virtud de su mandato constitucional y legal, habría representado la actuación que ahora se reprocha.

Al mismo tiempo, la Contraloría General de la República, en los dictámenes que se citan, señala, además, en lo pertinente, que: "Sin embargo, los incisos incorporados por los artículos 63 y 64 de la Ley Nº 21.050 han instituido desde la fecha de publicación de ese texto normativo -es decir, el 7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado': resultando evidente que, en este caso en concreto, también se ha cumplido con el requisito exigido por el legislador.

Resulta del todo necesario tener presente, que es de suma relevancia, que un funcionario, y más aún, si aquel ejecuta funciones administrativas en el área GES del hospital, ejerza su cargo en forma continua y permanente, conforme lo exige el artículo 3 inciso primero de la Ley Nº 18.575, para que así, la administración pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas, para cuya satisfacción precisamente existe, más aun teniendo presente que el Servicio de Salud Maule le corresponde la realización de las acciones de salud que tiene a su cargo y la articulación, gestión y desarrollo de la Red Asistencial correspondiente, para la ejecución de las acciones integradas de fomento, protección y recuperación de la salud y rehabilitación de las personas enfermas.

Teniendo en especial consideración el Principio de Servicialidad que -establece el inciso 4° del artículo 1° de la Constitución Política de la República, en cuanto a que la Administración del Estado existe para atender necesidades públicas en forma continua, regular y permanente, tomando en consideración que las personas que representan al Estado sean idóneas para desempeñar los cargos Página 8 de 16 conforme a la función pública, siendo de esta forma claro y categórico que si no es posible como funcionario público atender las necesidades públicas, en forma continua y permanente, el funcionario no puede desempeñar sus funciones, o bien, las efectuará de modo deficiente, no siendo razonable que ocupe el cargo cuya provisión le debiese corresponder a una persona idónea necesaria para la función pública, pudiendo la autoridad administrativa ejercer la potestad legal que se le otorga precisamente, en los articulo 150 y 151 del Estatuto Administrativo, debiendo la Autoridad Administrativa ajustarse a derecho, lo que ha ocurrido en la especie, atendido que, conforme a lo expuesto, resulta evidente que existen antecedentes indicativos que la salud de la Sra. nombre reservado es incompatible con el estado de salud que exige el cargo que desempeñaba.

Lo expuesto en el párrafo precedente se encuentra señalado expresamente en la sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2.024-11 en los siguientes Considerandos, a saber: "SEXTO.- Que, antes de examinar si la aplicación judicial de los artículos 150, letra a), y 151, inciso primero, del Estatuto Administrativo infringe alguno de los preceptos constitucionales que el requerimiento índica, cabe recordar que la Administración del Estado, conforme al principio de Servicialidad del artículo 1 º, inciso cuarto, de la Constitución Política, existe para atender necesidades públicas en forma continua y permanente artículo 3º, inciso primero, de la Ley Nº 18.575, Orgánica Construccional de Bases Generales de la Administración del Estado), para lo cual actúa a través de servicios públicos, que son precisamente los órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua" (artículo 28, inciso primero, de la citada Ley Nº 18.575); SÉPTIMO.- Que es necesario, para que la Administración Pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción existe, que las personas a través de las cuales ella actúa sean idóneas para el desempeño de las tareas que se les encomiende, pues, de no existir dicha idoneidad se vuelve imposible el cumplimiento de la función pública; OCTAVO.- Que, a objeto de garantizar la idoneidad funcionaría para el desempeño de la respectiva función pública, es preciso que el ordenamiento jurídico establezca requisitos demostrativos de dicha idoneidad y cuyo cumplimiento es exigible para las personas que aspiren a ser nombradas- en un cargo público, mientras que su pérdida es causal de cese en el mismo; Página 9 de 16 NOVENO.- Que, de esta forma, no merece reproche alguno el criterio adoptado en el artículo 150, letra a), del Estatuto Administrativo, que permite declarar vacante un cargo público por salud irrecuperable o incompatible con el cargo de quien lo desempeña, pues, si ello ocurre, el funcionario afectado no podrá desempeñar en absoluto la función y tareas inherentes al mismo, o bien, lo hará de modo deficiente, por lo que no es razonable que ocupe un cargo cuya provisión por una persona idónea es necesaria para el cumplimiento de la función pública; DÉCIMO.- Que, a su vez, el artículo 151, inciso primero, del mismo Estatuto Administrativo únicamente regula la modalidad para la declaración de salud incompatible, a cuyo efecto faculta al Jefe superior del servicio para hacerlo si concurren las circunstancias de hecho que justifican tal declaración, consistentes en haber hecho uso de licencia médica en un lapso, continuo o discontinuo, superior a seis meses en los últimos dos años sin que haya mediado declaración de salud irrecuperable, debiendo, además, el ejercicio de dicha facultad ajustarse a todas las disposiciones constitucionales y legales aplicables para ser jurídicamente irreprochable; DECIMOPRIMERO.- Que debe entenderse que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde; sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo".

En este mismo sentido, destaca la sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol Nº 3.006-2016, refuerza en sus Considerandos Décimo Primero y Décimo Segundo, la idea que la Administración Pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción existe, y que las personas, mediante las cuales ella actúa, sean idóneas para el desempeño de las tareas que se le encomienden, pues, de no existir dicha idoneidad, se vuelve imposible el cumplimiento de la función pública.

Claramente, la función del Servicio de Salud Maule en especial el Hospital de Molina es que la facultad establecida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, debe ser ejercida en una suerte de plazo determinado, empero, es el propio cuerpo Página 10 de 16 legal ya citado, el que no establece un plazo específico para efectuar el ejercicio de la potestad legal ya indicada.

Lo recién expuesto, evidencia que el actuar de este Servicio, en todo momento se ha ajustado a derecho, conforme a la normativa legal y en los plazos que la Administración del Estado exige, para que un acto administrativo sea fundado y ajustado a la misma.

Por estas razones estimamos que la resolución recurrida no es ilegal ni arbitraria.

III.- INEXISTENCIA DE ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD POR PARTE DEL SERVICIO DE SALUD MAULE.

De acuerdo a lo expuesto precedentemente, solicito respetuosamente a V.S. Iltma. el rechazo del mismo, por cuanto no existe ni ha existido de parte del Servicio de Salud Maule actos que puedan ser considerados arbitrarios o ilegales, y que estos hayan implicado una privación, perturbación amenaza a sus garantías constitucionales, alegadas por la recurrente, en virtud de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que paso a exponer:

El recurso de protección se encuentra establecido en favor de aquellas personas que, por actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de las garantías constitucionales, taxativamente enumeradas en el precepto constitucional.

El artículo primero del Auto Acordado, que regula la Tramitación del Recurso de Protección, ordena que éste debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión -o, según sea la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

En lo que toca a las alegaciones sostenidas por la recurrente, en cuanto a que los actos recurridos habrían sido arbitrarios e ilegales, quedan desvirtuadas luego de un análisis respecto al verdadero sentido de dichas expresiones. A saber:

� a) Ilegal: Se entiende por tal, lo contrario a derecho. Se da en el campo de los elementos reglados de las potestades jurídicas, "ahí donde el agente público Página 11 de 16 aparece como mero ejecutor de la ley (nombre reservado "El recurso de Protección", pág. 190).

� b) Arbitrario: Se entiende que un acto u omisión es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se abstiene de actuar lo hace por su mero capricho, sin una razón legal o lógica, o al menos moral, que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omisión.

El profesor nombre reservado, señala que lo arbitrario solo puede darse en los elementos discrecionales "con que suele el legislador habilitar a la administración en el ejercicio de la potestad jurídica tendientes a satisfacer las necesidades pública. Siendo por tanto en uso de estas facultades discrecionales en las que puede darse el arbitrio, "esto es voluntad no gobernada por la razón", ejercicio de la potestad "de un modo caprichoso, inmotivado o con motivaciones ajenas a las previstas por la ley".

Por otra parte, cabe también recordar lo que ha señalado la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia sobre tales conceptos.

Al efecto, la I. Corte de Apelaciones de Arica, en fallo de fecha 10 de mayo de 1983, confirmado por la Excma. Corte Suprema (Gaceta Jurídica Nº 37, página 51), determinó que: "....la ilegalidad significa contrario a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado respecto al fin que el legislador asignó al mismo acto", y "...la arbitrariedad tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, o sea, de aquellas en que la administración goza de poderes amplios y manifiesta opinión de un modo antojadizo, instintivo, inmotivado".

Asimismo, la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de fecha 13 de agosto de 1986 (Gaceta Jurídica Nº 76, página 46), ha dicho que la ilegalidad "resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural” y que la arbitrariedad "importa la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos".

Esta parte ya se ha referido en extenso a que las decisiones de la autoridad que se impugna por la vía de protección, se enmarcaron en la legalidad vigente y las facultades del director de Servicio. Página 12 de 16 Que, en la especie, la situación jurídica y de hecho presentada por la recurrente no existe ilegalidad o arbitrariedad POR PARTE DEL SERVICIO DE SALUD MAULE que vulnere sus derechos, la recurrente ha indicado que el acto impugnado y el procedimiento le ha afectado el derecho a la integridad física y psíquica, ya que señala que la declaración recuperabilidad implica que tiene las condiciones para desempeñar el cargo, y que se ha vulnerado su derecho a la protección de la salud del 19 N° 9 y el derecho de propiedad del 19 N° 24 todos de la carta fundamental.

Sin embargo, resulta relevante indicar, que el procedimiento realizado por el Servicio de Salud y la resolución de la COMPIN es consecuencia de los supuestos de hecho establecidos por el Legislador y por los requisitos exigidos por el mismo, por lo el procedimiento de ausentismo para declarar la vacancia del cargo por salud incompatible con el mismo dice relación con el reiterado uso de licencias médicas por parte de doña nombre reservado, no contando con la idoneidad para cumplir con la función pública del cargo, hecho que ha quedado de manifiesto en el reiterado uso de licencias médicas desde que aquel ingresó al Servicio de Salud Maule, no permitiéndole al mismo, cumplir, con los principios y la función propia, de todo Servicio Público.

En cuanto a la garantía del artículo 19 N° 9, la recurrente señala que la autoridad ha vulnerado la garantía ya que el Estado tiene el deber preferente de promover proteger y recuperar la salud, sin embrago, conforme al artículo 20 de la Constitución Política al artículo 19 N°9 que como es sabido sólo puede ser objeto de la acción de protección el inciso final de dicho numeral esto es, el derecho de cada persona a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado, siendo por lo tanto, improcedente las alegaciones de la recurrente en orden a que este Servicio de Salud y el Hospital de Curepto no han dado cumplimiento a la garantía ya señalada, ha fallado en su deber de protección a la salud, ya que no es causal de protección por la presente acción constitucional.

Finalmente en cuanto a la vulneración o amenaza del derecho constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución esto es, el derecho de propiedad, cabe señalar que la recurrente indica que se ha vulnerado respecto de su cargo y remuneraciones. No obstante, lo anterior, hacemos presente que de conformidad se ha resuelto por la Exma. Corte Suprema, como las diversas Cortes de Apelaciones del país, el cargo de funcionario público no puede ser considerado como un derecho de Página 13 de 16 propiedad, es así que la Exma. Corte Suprema ha señalado que no existe propiedad sobre empleo público, sino que lo que existe es derecho a función pública. Dicha posición fue sostenida en fallo del 10 de agosto de 2000, en causa Rol 2369-2000, en que se estableció que la garantía del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta “propiedad del empleo o función”. El derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos públicos se encuentra contenido en el Nº 17 del citado artículo, y se limita a asegurar la admisión a tales ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca a la permanencia en esas funciones o empleos; siendo de destacar que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección, conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Carta Fundamental.

En el mismo sentido ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 12 de mayo de 2006, causa Rol 592-2006, en donde se señala expresamente que la ley no consagra un derecho de propiedad sobre el cargo o empleo, con las características propias del dominio, sino sólo el de estabilidad, según lo dispone el artículo 83 de la Ley Nº 18.834 (actual artículo 89) que se mantendrá mientras no opere una causal legal de cesación de funciones, o el vencimiento del período para el cual fue designado el funcionario.

De esta forma tampoco se ha vulnerado la garantía del derecho de propiedad ya que la recurrente no es dueña del cargo, empleo o función.

Cabe hacer presente a SS. Iltma. Que el procedimiento de ausentismo de la recurrente y la posibilidad de hacer descargos frente a la decisión de la autoridad, ha sido materia de discusión de la Exma. Corte Suprema que en fallos reiterados en esta materia ha sostenido que “Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues -como lo reconoce incluso la propia recurrida en su informe- no todas las situaciones son idénticas, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.” Página 14 de 16 En virtud de estas consideraciones de la Excma. Es que este Servicio de Salud Maule, previo a la dictación del acto terminal del jefe de Servicio, pone en conocimiento del funcionario la decisión de la Compin de declarar su estado de salud recuperable a fin de que realice la presentación que estime para ser oído por el jefe superior de servicio, a fin de cumplir con la legalidad y las normas de la ley 19.880, como es el caso de autos.

Finalmente, reiteramos que el Director del Servicio de Salud Maule, no ha incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal, que afecte o amenace los derechos del artículo 19 N° 1, 9 y 24 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso deberá ser rechazado en todas sus partes, con costas.

POR TANTO, SOLICITO A SS. ILTMA: tener por evacuado informe solicitado y en definitiva rechazar el presente recurso de protección en contra del Servicio de Salud Maule, ello en atención a las consideraciones antes expuestas, con expresa condenación en costas.”

Acompañó: 1.- informe de ausentismo detallado de la Sra. nombre reservado. 2.- Resolución N°40-2022 de 30 de junio de 2022 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez sobre declaración de salud de Sra. nombre reservado. 3.- Notificación de 29 de agosto de 2022 de la Resolución de Compin a doña nombre reservado. 4.- Carta de descargos efectuada por doña nombre reservado al Director del Servicio de Salud Maule, de fecha 31 de agosto de 2022. 5.- Notificación de rechazo de apelación o descargos a doña nombre reservado. 6.- Acta de comité de ausentismo del Hospital de Curepto de 05 de mayo de 2020. 7.- Actas de comité de ausentismo del Hospital de Curepto desde el 17 de enero de 2019 al 29 de septiembre de 2021, en que se analizan los casos de ausentismo entre ellos el de doña nombre reservado. 8.- Acta de reunión de la Comisión Central de Ausentismo de fecha 03 de diciembre de 2021. 9.- carta del Hospital de Curepto a doña nombre reservado de fecha 16 de marzo de 2021 que informa el proceso de ausentismo. Página 15 de 16 10.- carta del Hospital de Curepto a doña nombre reservado de fecha 15 de octubre de 2021 que informa el proceso de ausentismo, y que han sido remitidos los antecedentes a la Comisión Regional de Ausentismo. 11.- Certificado de relación de servicio 12.- Resolución TRA 433/3/2023 de 18 de enero de 2023. 13.- Notificación de vacancia del cargo de fecha 12 de abril de 2023.

Tercero: Que nombre reservado, Presidente del COMPIN Región del Maule, informó que la recurrente presenta en el sistema informático de FONASA un total de 1050 días acumulados de licencias médicas tipo 1 aprobadas y la última termina el 9 de agosto de 2022; durante 2023 no hay registro de licencias médicas.

Añade que por solicitud de su empleador se procedió a evaluarla y la comisión respectiva concluyó que la funcionaria tiene salud recuperable.

Dice que después de las licencias, por los motivos que especifica, la usuaria efectuó reintegro laboral.

Refiere que esa comisión ha obrado conforme la Constitución Política, lo estatuido en el D.S. N° 3 de 1984, la Ley 19880 y lo establecido en el Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud (cita el artículo 46 de este último texto).

Acompañó copia de la resolución exenta sobre su nombramiento.

Cuarto: Que el recurso de protección procede cuando por un acto u omisión ilegal o arbitrario se vulnera alguno de los derechos del artículo 19 de la Carta Fundamental, en tanto esté mencionado en el artículo 20 del mismo cuerpo normativo.

Quinto: Que los hechos que deben considerarse para resolver este asunto, son:

a). La recurrente comenzó a trabajar en el hospital de Curepto, dependiente del Servicio de Salud del Maule, el 1 de enero de 2003, siendo titular de un cargo de planta.

b). Estuvo con licencias médicas durante varios períodos; y, en lo que interesa para los fines actuales, más de seis meses en el lapso analizable para los fines del debate en curso.

c). Se reincorporó a sus funciones en 2021.

d). La COMPIN, mediante Resolución N° 40 de 30 de junio de 2022, determinó que su salud es recuperable.

e). Por Resolución Afecta TRA N° 433/3/2023 de 18 de enero de 2023 -con toma de razón de 29 de marzo de 2023- dictada por el Servicio de Salud del Maule, se declaró vacante su cargo, por salud incompatible.

Sexto: Que las circunstancias establecidas en autos, reseñadas en el apartado anterior, dan cuenta que la decisión de declarar vacante el cargo de la recurrente, por salud incompatible con el servicio, no se justifica según los antecedente habidos sobre el particular, toda vez que, no obstante el total de licencias médicas de que hizo uso, resulta evidente que fue reincorporada a sus labores y las estaba desarrollando por cerca de un año y medio cuando se le notificó el cese en contra del cual recurre, lo que lleva a concluir que su estado de salud no constituye un impedimento para su trabajo, más si la COMPIN determinó, en su momento, que es recuperable.

Séptimo: Que lo antes expuesto es suficiente para considerar que, aunque dictada en el ámbito de las atribuciones de quien la pronunció, la Resolución Afecta impugnada es arbitraria, ya que, inoportunamente se apartó de la situación real establecida respecto de la funcionaria.

Octavo: Que la decisión objeto de este arbitrio constitucional conculca el derecho de dominio que la actora tiene sobre el ejercicio de su función y sus remuneraciones, en tanto se la exonera sin razón; en cambio no hay datos probatorios ciertos que configuren –como consecuencia de esa resolución- un atentado al derecho a la integridad física o psíquica de ella, a la igualdad ante la ley en el ámbito de una discriminación indebida respecto de otros casos similares, y menos al derecho a la protección a la salud, no amparado –este último- en ese aspecto, por esta acción cautelar.

Noveno: Que, consecuentemente y sin que sea necesario analizar los conceptos de “salud incompatible” y “salud irrecuperable” ni los requisitos que exige la ley para declarar una u otra, pues los fundamentos anteriores bastan para resolver la cuestión actual, debe admitirse lo impetrado en el recurso respecto del Servicio de Salud del Maule/Hospital de Curepto, pero no en lo que concierne al COMPIN, porque no hay un acto de parte de este último órgano que sea ilegal o arbitrario y atentatorio en contra de algún derecho fundamental de la persona recurrente.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección y en los artículos 150 N° 1 y 151 de la Ley 18.834, SE ACOGE el presente recurso de protección en cuanto está dirigido en contra del Servicio de Salud del Maule/Hospital de Curepto, y, por tanto, se deja sin efecto la Resolución Afecta TRA N° 433/3/2023 de 18 de enero de 2023, del Servicio de Salud del Maule, que declaró vacante el cargo de nombre reservado, con todos los efectos funcionarios que derivan de esta decisión, sin costas; y SE RECHAZA el mismo recurso, en cuanto aparece dirigido en contra de la COMPIN, sin costas.

Redacción del ministro don Hernán González García.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

Rol N° 907-2023/Protección.

Se deja constancia que no firma el abogado integrante don Rodrigo de la Vega Parra, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente.