Protección contra cual se recurre excediendo sus "facultades"

Talca, tres de julio de dos mil catorce.

Visto y considerando:

PRIMERO: Que son partes en el presente recurso de protección como recurrente, la Constructora Cónsul S.A., domiciliada en domicilio reservado, representada convencional y judicialmente por el abogado don José Luis Biava Garrido, domiciliado en domicilio reservado, y como recurridos la SEREMI MOP, Región del Maule y ​don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

SEGUNDO: Que a fojas 8 el mandatario señor nombre reservado acciona de protección por el acto arbitrario e ilegal cometido con la suscripción y remisión de ORD. S.R.M VII R. N°. 108.5 de 30.12.2013, enviado al Banco de Crédito e Inversiones, mediante el cual se pretende y solicita a dicha institución hacer efectiva las Boletas de Garantía N°. 176440 por el equivalente a UF 3.010,12 y N°204321 por el equivalente a UF 537,3, instrumentos que garantizan el fiel cumplimiento del contrato de obra pública denominado: "Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Región del Maule", a fin de que ordene dejar sin efecto dicho requerimiento efectuado al Banco de Crédito e Inversiones; y todo aquello que corresponda resolver conforme a derecho con costas.

Que su representada Constructora Consul S.A. se adjudicó mediante Resolución DRV MOP VII R. N°. 32 de 2 de junio de 2010, la ejecución de la obra: "Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, Comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa 1, Región del Maule.”.

Que tal adjudicación implicó la celebración de un contrato de obra pública entre Constructora Cónsul S.A. y el Fisco de Chile - MOP - Dirección de Vialidad Región del Maule, regido por el Reglamento para Contratos de Obra Pública, contenido en el Decreto Supremo N°. 75 de 2004.

Que las obligaciones asumidas por el contratista durante la ejecución de dicho contrato fueron íntegramente cumplidas; en efecto se suscribió en tiempo y forma la correspondiente resolución de adjudicación, entregando copia de la misma a la Fiscalía MOP, contratación y entrega al mandante de las correspondientes garantías del contrato, colocación de letreros de identificación de la obra, ejecución de las partidas e ítems que comprende el contrato de conservación global, no produciéndose en definitiva ningún incumplimiento o atraso en el programa de trabajo y programa de inversiones que sea imputable al contratista.

Que lo que sí aconteció, fue el incumplimiento por parte del Fisco de Chile - Dirección de Vialidad Región del Maule y de los respectivos funcionarios encargados, en cuanto a cumplir sus obligaciones de manera diligente, cometiendo una serie de irregularidades administrativas que han afectado su normal desarrollo y retraso en su ejecución no imputables al contratista, tales como:

1-Desafección de tramos del nivel de servicio, y afección del mismo después de haber transcurrido más de 2,4 años, tiempo durante el cual se efectuaron contratos específicos que alteraron el inventario de señalética original del contrato.

2- Falta de definición de obras por parte de la Inspección Fiscal.

Que tales circunstancias han afectado el normal desarrollo del contrato, generándose a su vez un atraso en la ejecución de él, pero dicho atraso es de responsabilidad de la propia administración, resultando arbitrado pretender que sea el contratista quien responda por los errores, irregularidades y negligencia del propio servicio mandante y de los funcionarios que lo representan.

Que a pesar de las irregularidades administrativas cometidas por la administración, la Dirección Regional de Vialidad Región del Maule procedió a través de su Director Regional, señor Jorge Ruiz García a la dictación del acto administrativo contenido en resolución D.R.V. MOP VII Región N°. 46 de 28 de junio de 2013, tomada de razón con alcance el 12 de noviembre de 2013, acto administrativo respecto del cual se interpuso recurso de protección el cual está siendo conocido por la Ilustrísima Corle de Apelaciones Rol N°. C – 3.076 – 2.013, acción de protección fundada en su arbitrariedad manifiesta, contenida en su propios considerandos que se fundan en antecedentes ajenos a la realidad para imputar al contratista un falso incumplimiento contractual y pretender configurar con ello alguna de las hipótesis normativas consagradas en el artículo 151 del Reglamento para Contratos de Obra Pública, letras d), f) y g), las que en ningún caso corresponden a la realidad por cuanto para computar el atraso al programa oficial, no considera las variables de desafección y falta de definición de obras, cuestiones que son imputables al propio servicio que han afectado el normal desarrollo del contrato y que son circunstancias que atrasaron la ejecución de los trabajos, pero son de responsabilidad de la propia administración, resultando arbitrario pretender que sea el contratista quien responda por los errores, irregularidades y negligencia del propio servicio mandante y de sus funcionarios.

No señala en sus considerandos, con toda claridad y precisión cuales serían las modificaciones no autorizadas en el contrato, que el contratista habría efectuado, como tampoco se indica con toda claridad y precisión cuales serían los trabajos rectificatorios que el contratista no habría realizado en el plazo perentorio dado por la Dirección Regional de Vialidad, no acatando las órdenes e instrucciones dadas al respecto por el Inspector Fiscal, y la omisión en señalar cuáles serían las circunstancias de hecho que configuran tales imputaciones, hacen que el acto administrativo impugnado en el proceso referido sea arbitrario, por no dar razones y explicaciones coherentes para tales efectos, que demuestren o permitan percibir que el servicio público que constituye la Dirección Regional de Vialidad aludida, pueda ejercer con la racionalidad que el ordenamiento jurídico exige las facultades discrecionales de la administración.

Que el alcance con que la Contraloría Regional del Maule cursó la toma de razón de la citada resolución DRV MOP VII R N°. 46, de 2013, contenido en Ord. CGR - Región del Maule, N°. 008687, de 12 de noviembre de 2013, igualmente resulta arbitrario por cuanto de su texto se puede advertir que no entrega con claridad y precisión cuales serían las razones o motivos en que se fundó su actuar, es más, tan solo se menciona que se cursa el acto administrativo en comento, en atención a lo manifestado por la Dirección de Vialidad en oficio Ord. N°. 1800, de 18 de octubre del año en curso, circunstancia que inexorablemente tal pronunciamiento no se baste a sí mismo, careciendo de la racionalidad necesaria para excluir todo sesgo de arbitrariedad, como ineludiblemente se puede apreciar de su texto.

Que otra arbitrariedad que se advierte en el acto administrativo mencionado, es que en su N°. 5 dispone que se deben recibir las obras en el estado que se encontraban al 27 de junio de 2013, lo cual adolece de un arbitrariedad manifiesta por cuanto no resulta lógico recibir las obras hasta esa fecha si por parte de la administración no dictó ningún acto administrativo que ordenara la suspensión de los trabajos, razón por la cual desde esa fecha hasta el día en que la resolución quede totalmente tramitada, la Resolución DRV MOP VII R N°. 46 de 28 de junio de 2013 no pudo producir efecto alguno, por cuanto su toma de razón recién fue otorgada con alcance por Contraloría Regional del Maule, el 12 de noviembre de 2013; que el contratista durante todo el periodo que duró el trámite de toma de razón continuó ejecutando normalmente los trabajos, motivo por el cual en todo caso lo racional era disponer que las obras se recibieran hasta la fecha en que dicha la resolución estuviera totalmente tramitada, pero no a contar desde la época de su dictación, por cuanto para que produjera efectos requería del trámite de toma de razón, proceso que duró 4 meses y medio aproximadamente; disponer lo contrario como lo hace la resolución aludida constituye una arbitrariedad por cuanto con ello se pretende no pagar al contratista la inversión y trabajos ejecutados durante todo ese periodo, estando obligado por ley a ejecutar tales trabajos, por cuanto no existía acto administrativo que le ordenara lo contrario, resultando arbitrario por lo demás que el Fisco de Chile perciba un enriquecimiento sin causa o ilícito en desmedro del contratista diligente, quien no es responsable de la demora de la administración del estado en la tramitación de la aludida resolución.

Que además de ser arbitraria la resolución antes citada, igualmente resulta ser un acto ilegal que infringe lo dispuesto en el artículo N° 10 de la Ley N°. 10.336 y artículo N°. 99 de la Constitución Política de la República, por cuanto la Contraloría Regional del Maule, mediante Dictamen N°. 007135, de 6 de septiembre de 2013, expresamente representó la Resolución N°. 46, de 28 de junio de 2013, y no obstante ello, fue reingresada al órgano contralor 2 veces a través de los Ord. Dirección de Vialidad N°. 1649, de 25 de septiembre de 2013 y N°. 1800, de 18 de octubre de 2013, pero en ninguno de los documentos aludidos se advierte que el Presidente de la República con la firma de todos sus Ministros hubiera insistido con la toma de razón de la resolución mencionada, motivo por el cual se ha infringido las normas antes aludidas, resultando en consecuencia ilegal dicha Resolución por haberse cursado su toma de razón con alcance con fecha 12 de noviembre de 2013, no obstante que era un acto administrativo representado, sin previa insistencia del Presidente de la República y todos sus Ministros.

De igual forma resulta ilegal, por infringir lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N°. 19.880, en cuanto a la falta de fundamentación del acto, y artículo 30 del mismo texto legal, en cuanto a la entrada en vigencia de los actos de la administración, al dar efecto retroactivo al disponer que se deben recibir las obras en el estado que se encontraban al día 27 de junio de 2013, esto es, una época anterior a la de su entrada en vigencia, que acontece con al cursar su toma de razón por parte del ente contralor, lo cual adolece de una ilegalidad manifiesta por cuanto no resulta conforme a derecho recibir las obras hasta esa fecha, si por parle de la administración no se dictó ningún acto administrativo que ordenara la suspensión de los trabajos.

Que dicho acto fue impugnando de ilegalidad por infringir los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y Reglamento para Contratos de Obra Pública, considerando que en el acto administrativo referido se dispone en su N°. 2 declárase, resuelto administrativamente, en forma anticipada con cargos el contrato, circunstancia que no se encuentra consagrada en norma alguna en el Reglamento para Contratos de Obra Pública, por cuanto su artículo 151 consagra tan solo la facultad de la administración para poner término administrativamente y en forma anticipada a un contrato.

Que si se analiza el acto administrativo se puede advertir que en parte alguna la Dirección Regional de Vialidad hace uso de esa facultad al no disponer el término del contrato, lo cual difiere de la decisión de declarar resuelto, materia para la cual no se encuentra facultado por norma legal o reglamentaria alguna; dicha imprecisión hace que el acto referido sea ilegal por disponer la autoridad administrativa la resolución de un contrato, cuestión que solo es de competencia privativa y excluyente de los tribunales de justicia, vulnerando el principio general de derecho público que autoriza a los órganos del esta actuar solo cuando la ley expresamente se lo permite cuestión que no ocurre en este caso.

Que en tales circunstancias resulta arbitrario que una autoridad que representa a un órgano de la administración, pretenda materializar los efectos de un acto impugnado ante los tribunales de justicia, mediante el requerimiento de hacer efectivas las garantías de fiel cumplimiento del contrato de obra pública mencionado, si dicho acto afecta derechos y garantías constitucionales, y el artículo 5° del texto constitucional señala expresamente que los órganos del estado tienen el deber de respetar y promover tales garantías y derechos, cuestión que la autoridad administrativa recurrida no está respetando, lo cual no resulta razonable atendido a la entidad de su cargo, resultando en consecuencia arbitraria, debiendo en respeto de dicha orientación abstenerse de efectuar cualquier acción en tanto la acción de protección mencionada no fuera resuelta.

Indica que la cuestionada Resolución DRV VII R. MOP N°46, de 28 de junio de 2013, si bien en su N°. 2 establece la aplicación de una sanción pecuniaria ascendente al 25 % de las Garantías del Contrato, la autoridad administrativa en contra de la cual se recurre excediendo sus "facultades", se aparta de dicho porcentaje solicitando hacer efectiva el 100% de tales garantías, cuestión que resulta arbitraria e ilegal, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 152 del Reglamento para Contratos de Obra Pública, y artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, actuando fuera de su competencia, vulnerando el principio de clausura del derecho público, que establece que "solo se puede hacer lo expresamente permitido por la ley.". En ese contexto el requerimiento efectuado al Banco de Crédito e Inversiones en cuanto hacer efectivas las garantías aludidas es ilegal y arbitrario por exceder el porcentaje de 25 % de las mismas, indicado en el N°. 4° de la mencionada Resolución DRV VII R MOP N°. 46 de 28 de junio de 2013, y lo dispuesto en el artículo 152 del mencionado Reglamento.

Que cabe advertir que la aludida sanción que se pretende aplicar puede no ser procedente, si a juicio del Director General de Obras Públicas no resulta equitativo aplicar dicha sanción, pronunciamiento que aún no se ha producido, razón por la cual resulta arbitrario e ilegal la sanción que al respecto el SEREMI pretende aplicar sobre las garantías del contrato, en tanto no exista pronunciamiento del Director General de Obras Públicas, quien actualmente está en conocimiento de un recurso jerárquico respecto de la decisión de poner término anticipado al contrato antes mencionado, resultando arbitrario y poco razonable que se pretenda aplicar dichas sanciones en tanto que el DGOP no emita un pronunciamiento al respecto.

Que los hechos descritos constituyen un acto ilegal y arbitrario que configuran una amenaza, perturbación y privación al derecho de propiedad contemplado en el Art. 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 582, 583, 578 y 1.545 del Código Civil, de Constructora Cónsul S.A., considerando que se pretende hacer efectiva el 100% de las garantías de fiel cumplimiento del contrato, sin estar facultado para ello, cuestión que afecta el derecho de propiedad condicional que tiene la recurrente sobre tales garantías, y que el Fisco de manera ilegal y arbitraria pretende apropiarse irregularmente haciéndolas efectivas.

TERCERO: Que, a fojas 30 don nombre reservado, sub director de obras de la Dirección de Vialidad, informa solicitando rechazar la acción interpuesta, por no haberse vulnerado garantía constitucional alguna que amerite acogerla, con costas.

Que el recurso no cumple los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, puesto que, en la especie, no existen actos u omisiones cometidos por él que puedan ser calificados de arbitrarios o ilegales, y menos que pudiesen producir privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías constitucionales.

Indica que en su calidad de Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, Región del Maule, ha actuado dentro de sus facultades legales, especialmente a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y en el Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N°. 75 de 2.004, que aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en adelante el R.C.O.P. La Secretaría tiene la facultad legal para solicitar a la entidad bancaria el cobro de boletas de garantía en contratos de obra pública como aquella que es objeto del recurso, el que se encuentra legalmente fundamentado.

Señala que en la fecha en que se interpone el recurso, ya no desempeñaba el cargo de Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas de la Séptima Región del Maule, el que ocupó hasta el día 31 de diciembre de 2013, y desde el primero de enero del presente año desempeña el cargo de Sub Director de Obras de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas en Santiago.

Que el acto al cual se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad por parte del recurrente corresponde al oficio ORD. S.R.M. VII R. N° 1.085 de 30 de diciembre de 2013, por el cual se solicita al Banco de Crédito e Inversiones hacer efectivas las boletas de garantía N° 176440 y N° 204321 equivalentes a 3.010,12 y 537,3 Unidades de Fomento respectivamente. Según consta del propio documento en análisis, este lo firmó en su calidad de Secretario Regional Ministerial de OO. PP. del Maule, cargo que desempeñaba a esa fecha, y no como persona natural. En consecuencia, frente a terceros los efectos administrativos de dicho acto, necesariamente quedan radicados en el órgano público que representaba a esa fecha (Seremi de Obras Públicas del Maule) y no en su persona. Cosa distinta es la responsabilidad administrativa que persigue al funcionario público por los actos ejecutados en el ejercicio del cargo.

Indica que carece de la necesaria legitimidad pasiva para ser sujeto de aquel.

Señala que en su calidad de Seremi actuó conforme a derecho, y en cuanto a los hechos que el recurrente califica de ilegales y arbitrarios, estarían constituidos por el oficio N° 1085 de fecha 30 de diciembre de 2013, por el cual se solicita al Banco de Crédito e Inversiones hacer efectivas las boletas de garantía ya singularizadas, y que la recurrente entregó al Ministerio para garantizar el fiel cumplimiento del contrato denominado "Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, Comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Región del Maule.". El cobro de los mencionados documentos, se hizo en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución D.R.V. N°. 46 de 28 de junio de 2.013, la cual declaró resuelto administrativamente el contrato referido, en forma anticipada y con cargos.

En efecto, el punto 4 de dicho acto administrativo dispone "Aplíquese a la firma contratista la sanción de pérdida del 25% de las garantías del contrato, de acuerdo al artículo 152 del Reglamento de Contratos de Obras Públicas, Decreto MOP N°. 75 de 2004.".

Hace presente que la resolución N°. 46 mencionada, se encuentra con "toma de razón" por parte de la Contraloría Regional con fecha 12 de noviembre de 2013, en consecuencia sus contenidos fueron sancionados legalmente, y solo procede dar cumplimiento a lo resuelto.

Que el artículo 152 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, dispone en su inciso segundo "El contratista perderá como sanción, tan pronto se ponga término anticipado al contrato, por lo menos un 25% del valor de las garantías que caucionen su cumplimiento, salvo en el caso en el caso estipulado en el artículo 148 o en la letra h) del artículo anterior o cuando a juicio fundado del Director General no resultare equitativo aplicar dicha sanción.".

Sostiene que lo ordenado por la Resolución N°. 46, se ajusta a derecho y que solo le quedaba solicitar el cobro de las boletas de garantía a la entidad bancaria correspondiente, ya que ambos documentos se encontraban extendidos a nombre del Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas del Maule.

Indica que se debió hacer el cobro del total de las boletas, puesto que estas no admiten cobros parciales. Sin embargo queda resguardado el interés del recurrente, puesto que el 75% restante de las boletas le será entregado a la empresa una vez que se determine que no existen otros cargos por cobrar, lo cual le fue comunicado a la recurrente por oficio Ord. N°. 94 de fecha 28 de enero de 2014.

Señala que el recurrente aduce que existe un recurso administrativo y uno judicial que impedirían el cobro de las boletas de garantía, por encontrarse pendientes de resolución. Al respecto asevera que ninguno de los recursos mencionados por el recurrente contiene una resolución que hubiere paralizado el cobro de los documentos, es más, en el presente recurso se ha negado lugar a la orden de no innovar solicitada por el actor. Por lo demás el recurso administrativo citado por el recurrente ya fue resuelto por el Director General de Obras Públicas, en el sentido de que no corresponde a la administración emitir pronunciamiento, toda vez que existe un recurso judicial pendiente respecto del mismo acto administrativo que es objeto de recurso. Lo anterior consta del oficio D.G.O.P. N°. 100 de 23 de enero de 2014 que acompaña al informe.

CUARTO: Que, a fojas 44, don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas (s), informa solicitando rechazar la acción de protección interpuesta, por no haberse vulnerado garantía constitucional alguna que amerite acoger la acción intentada, con costas.

Que el recurso no cumple los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, puesto que en la especie, no existen actos u omisiones, cometidos por el Secretario Regional Ministerial, que puedan ser calificados de arbitrarios o ilegales, y menos que pudiesen producir privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías constitucionales.

Que la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas ha actuado dentro de sus facultades legales, especialmente a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y en el Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 75 de 2004 que aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, en adelante el RCOP. La Secretaría Ministerial tiene la facultad legal para proceder al cobro de las boletas de garantía en cuestión, y los fundamentos que justificaban el cobro se encuentran ajustados a derecho.

Que en su calidad de Seremi actuó conforme a derecho, y que en cuanto a los hechos que se califican de ilegales y arbitrarios, estarían constituidos por el oficio N° 1085 de 30 de diciembre de 2.013, por el cual se solicita al Banco de Crédito e Inversiones, hacer efectivas las boletas de garantía ya singularizadas que la recurrente entregó al Ministerio para garantizar el fiel cumplimiento del contrato denominado "Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, Comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa 1, Región del Maule". El cobro de los mencionados documentos se hizo en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución D.R.V. N° 46 de 28 de junio de 2013, la cual declaró resuelto administrativamente el contrato referido, en forma anticipada y con cargos. En efecto, el punto 4 de dicho acto administrativo dispone "Aplíquese a la firma contratista la sanción de pérdida del 25% de las garantías del contrato, de acuerdo al artículo 152 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, Decreto MOP N° 75 de 2004". La resolución N° 46 mencionada, se encuentra con "toma de razón" por parte de la Contraloría Regional con fecha 12 de noviembre de 2013, en consecuencia sus contenidos fueron sancionados legalmente y solo procede dar cumplimiento a lo resuelto.

Que el artículo 152 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, dispone en su inciso segundo "El contratista perderá como sanción, tan pronto se ponga término anticipado al contrato, por lo menos un 25% del valor de las garantías que caucionen su cumplimiento, salvo en el caso estipulado en el artículo 148 en la letra h) del artículo anterior o cuando a juicio fundado del Director General no resultare equitativo aplicar dicha sanción.".

Indica que lo ordenado por la Resolución N° 46, se ajusta a derecho y a la Secretaría Ministerial solo le quedaba solicitar el cobro de las boletas de garantía a la entidad bancaria correspondiente, ya que ambos documentos se encontraban extendidos a nombre del Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas del Maule.

Finalmente señala que se debió hacer el cobro del total de las boletas, puesto que no admiten cobros parciales. Sin embargo queda resguardado el interés del recurrente, puesto que el 75% restante de las boletas le será entregado a la empresa una vez que se determine que no existen otros cargos por cobrar, lo cual le fue comunicado a la recurrente por oficio Ord. N° 94 de 28 de enero de 2014.

Señala que la existencia de recursos pendientes no afecta el cobro de las boletas de garantía como lo aduce el recurrente, ya que existe un recurso administrativo que impediría el cobro de las boletas de garantía, por encontrarse pendientes de resolución.

Que ninguno de los recursos mencionados por el recurrente contienen una resolución que hubiere paralizado el cobro de los documentos, es más, en el presente recurso se ha negado lugar a la orden de no innovar solicitada por el actor.

Señala que el recurso administrativo citado por el recurrente ya fue resuelto por el Director General de Obras Públicas, en el sentido de que no corresponde a la administración emitir pronunciamiento, toda vez que existe un recurso judicial pendiente respecto del mismo acto administrativo que es objeto de recurso. Lo anterior consta del oficio DGOP N° 100 de 23 de enero de 2014.

QUINTO: Que, en el fundamento décimo del recurso de protección Rol 3.076-2.013 Civil, y en el que se decretó su vista conjunta con éste, el abogado don José Luis Biava Garrido en representación convencional y judicial de la Constructora Cónsul S.A., y en el que accionó entre otros, en contra de la Dirección Regional de Vialidad – MOP – Región del Maule y su director don nombre reservado, se acreditaron los siguientes hechos:

a) Que, la resolución D.R.V. M.O.P. VII Región N°. 46 de 28 de junio de 2013, declara resuelto administrativamente en forma anticipada y con cargos, el contrato de obra pública denominado Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Región del Maule.

b) Que, el recurrente señala que el contrato fue incumplido por parte de la Dirección de Vialidad Región del Maule, y de los funcionarios encargados de él, en cuanto a cumplir sus obligaciones de manera diligente, cometiendo la serie de irregularidades administrativas que pormenoriza, y que han afectado su normal desarrollo y retraso en su ejecución, no imputables a la parte.

c) Que, el mismo compareciente indica como tal la Resolución D.R.V. VII R. N°. 330 de 26 de febrero de 2.013, que según él altera la normal ejecución del contrato por cuanto considera solo un periodo de pago de ocho bimensualidades y seis partidas de un total de ocho, lo que no corresponde a los términos licitados, vulnerando el equilibrio económico financiero previsto al momento de la celebración del contrato, y el que se debe entender como la relación de igualdad y equivalencia que asumió la Constructora Cónsul S.A, como consecuencia del contrato, y por ende le corresponde obtener una justa compensación económica, o sea un lucro legítimo.

d) Que, la Dirección Regional de Vialidad expresa que resolvieron poner término anticipado al contrato, dictándose la Resolución N°. 46 de 28 de junio de 2.013, documento que en sus considerandos establece los fundamentos de lo resuelto, esto es, a) que el contrato presentaba a la fecha un atraso importante respecto del programa de trabajo oficial, con un avance de 57,5%, debiendo llevar un 82,3%; b) que presentaba atraso en el programa de trabajo oficial, en especial el de conservación a serie de precios unitarios, no habiendo ejecutado partidas importantes para la conservación y seguridad en las rutas, que para el caso específico de la seguridad vial, varias de ellas presentan un avance de 0% en tres años, lo que demuestra que ha demorado la iniciación de los trabajos, incumpliendo con ello el artículo 139 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas; c) que el contratista realizó modificaciones no autorizadas en el contrato incumpliendo las Bases Administrativas Generales, en su artículo 26 y artículo 140 del citado Reglamento, poniendo en riesgo a los usuarios de la ruta afectada; d) que el contratista no realizó trabajos rectificatorios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 140 del Reglamento y artículo 26 de las Bases Administrativas Generales en el plazo perentorio dado por la Dirección Regional, y no acatando las órdenes e instrucciones dadas por la inspección fiscal.

SEXTO: Que, de lo reseñado en los motivos segundo a cuarto se infiere que la situación jurídica y de hecho presentada por la recurrente, es la consecuencia inmediata y directa de la resolución D.R.V. M.O.P. VII Región N°. 46 de 28 de junio de 2013, que declaró resuelto administrativamente en forma anticipada y con cargos, el contrato de obra pública denominado Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Región del Maule, cuestión que ha sido contradicha, y una controversia así generada, no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que siendo prexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, cual no es el caso de que se trata.

SÉPTIMO: Que, por las razones dadas, la acción cautelar de derechos constitucionales intentada, debe ser desestimada al no haberse comprobado su fundamento.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza con costas, el interpuesto a fojas 8 por don José Luis Biava Garrido, en representación convencional y judicial de Constructora Cónsul S.A. en contra de la SEREMI MOP, Región del Maule y ​el Secretario Regional Ministerial don nombre reservado.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°. 9-2.014 Civil, vista conjunta con la Rol N°. 3.076-2013 Civil.

PRONUNCIADA POR EL PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA, MINISTRO DON HERNAN GONZALEZ GARCÍA, MINISTRA DOÑA JUANA VENEGAS ILABACA Y FISCAL JUDICIAL DON nombre reservado.

nombre reservado

Secretaria (S)

TALCA, TRES DE JULIO DE DOS MIL CATORCE, NOTIFIQUE POR EL ESTADO DIARIO DE HOY LA SENTENCIA QUE ANTECEDE.