Recurso de protección

Talca, dieciséis de diciembre de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de autos es del tenor siguiente: “nombre reservado, cédula nacional de identidad número NUM000, Ingeniera en ejecución en administración de empresas, domiciliada en domicilio reservado, a US Ilustrísima respetuosamente digo:

Que, por este acto y conforme a lo establecido en al artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como las normas contenidas en el Auto Acordado sobre la Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, emanado de la Excelentísima Corte Suprema, vengo en interponer Acción de Protección en contra de la JUNTA nombre reservado JARDINES INFANTILES DE LA REGIÓN DEL MAULE (de ahora en adelante la JUNJI o el servicio), Rut N° RUT reservado, representada por su Director Regional don ADOLFO ANDRÉS MARTÍNEZ HENRÍQUEZ, Cédula Nacional de Identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, con el fin que por esta acción constitucional (por ser la vía más expedita) se restituya el imperio del derecho, solicitando desde ya a Vuestra Ilustrísima Corte de Apelaciones se sirva adoptar de inmediato las medidas que juzgue y considere necesarias para asegurar la debida protección de mis legítimos derechos, con expresa condenación en costas; todo en virtud de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho.

I.- LOS HECHOS.

La relación estatutaria entre la suscrita con la contraria comenzó el mes de Octubre de 2017. Desde esa fecha presté servicios para la recurrida de “Técnico-Analista Financiera”, en calidad de “Contrata”.

Sin embargo, y a pesar de mi buen desempeño –de manera totalmente carente de motivo plausible-, con fecha 22 de Septiembre de 2022, fui notificada de la RESOLUCIÓN TRA N° NUM001 de fecha 19 de Agosto de 2022, la cual declaraba vacante mi cargo por salud incompatible.

El fundamento de dicha resolución era “por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

En su parte resolutiva, dicho acto administrativo señala lo siguiente: “DECLÁRESE VACANTE POR SALUD INCOMPATIBLE, a contar de la notificación de la total tramitación del presente acto administrativo, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por: 1) Don (a) nombre reservado, R.U.N. N° NUM000, TECNICO, grado 16° ESCALA UNICA DE SUELDOS, Contrata, con jornada de 44 horas semanales, del servicio JUNTA nombre reservado”.

Al respecto, debo señalar que desde Marzo de 2018 me encontraba haciendo uso de licencias médicas a causa de un primer embarazo, el cual presentó dificultades desde los 4 meses aproximadamente, asociados al desprendimiento de placenta. Luego seguí con complicaciones médicas a causa de dicho estado de gestación. Después (Septiembre de 2019), comencé a hacer nuevamente uso de licencias médicas a causa de un segundo embarazo, por problemas médicos posteriores derivados de este, sucesivas licencias por COVID 19, postnatal de emergencia, etcétera; todo hasta la fecha en que fui desvinculada del servicio. Cabe mencionar que tenía derecho a trabajar de manera telemática, pero la recurrida nunca accedió a ello. Sin embargo, a pesar de todos estos hechos, la resolución que por esta acción se impugna no cumple con los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos para que surta sus efectos, lo que detallaré a continuación.

II.- NO CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS PARA DECLARAR VACANTE EL CARGO DE LA ACTORA.

Sobre la irrecuperabilidad de la salud del funcionario, que el artículo 152 del Estatuto Administrativo señala que si se declara irrecuperable la salud del funcionario, éste debe retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses contado desde la fecha en que se notifica la resolución por la cual se declara la irrecuperabilidad, agregando que si transcurrido este plazo, el funcionario no se retira, debe procederse a la declaración de vacancia del cargo, lo que en la especie no ha ocurrido; ya que en este caso la enfermedad que tuve era RECUPERABLE, lo que se corrobora con la RESOLUCIÓN EXENTA N° NUM002 del 5 de Mayo de 2022, emanada del COMPIN, REGIÓN DEL MAULE, la cual paso a copiar: Por ende, no se cumple con uno de los requisitos indispensable para que se hubiese declarado vacante mi cargo, según los criterios dados, fundamentalmente, por nuestra Excelentísima Suprema, a lo que me referiré más adelante.

La Contraloría General de La República ha dictaminado que “ la facultad de declarar la salud de un funcionario como incompatible con el cargo que ejerce por el Jefe de Servicio, sólo se encuentra limitada legalmente por la declaración de salud irrecuperable” (Dictamen 14.871 de fecha 26 de abril de 2017).

En este punto es muy importante señalar que la propia resolución recurrida admite que mi estado de salud es recuperable (Párrafo 5° de la hoja 2 de la resolución impugnada). La cual señala lo siguiente: “Que, la evaluación de antecedentes médicos y administrativos efectuadas por la COMPIN, resuelve bajo Resolución Exenta N° NUM002 de fecha 05 de mayo de 2022, que la señora nombre reservado, adolece de un estado de salud recuperable”. (El destacado es propio).

Con este sólo hecho, de declararse que la salud es recuperable (lo que fue recogido por la resolución impugnada), no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo, motivo por el que el acto administrativo sublite debiese ser dejado sin efecto.

Para apoyar esta afirmación, esta parte quiere traer a colación un reciente fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco (ratificada por nuestra E. Corte Suprema), el que resolvió lo siguiente: “Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y; en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151, del Estatuto Administrativo.

Que, de otro lado, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas por lo que la autoridad debe 5 ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Es en este contexto que, a juicio de estos sentenciadores y siguiendo así el criterio expresado por el Máximo Tribunal en las causas de la referencia, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.

Que, como se refirió antes, a través de la Resolución Exenta N NUM003, la Compin declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme.

Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del art culo 151 de la Ley N 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución”. (I. Corte de Apelaciones de Temuco, causa Rol N° 9549-2020 Protección, de fecha 19 de Febrero de 2021) Este fallo fue confirmado por nuestra Excelentísima Corte Suprema, en autos Rol N° 19.034-2021 de fecha 23 de Marzo de 2021.

Más recientemente, nuestra Excelentísima Corte Suprema ha confirmado la postura de esta parte, resolviendo -en lo pertinente- lo siguiente: “Décimo: Que, por otra parte, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, pues no todas las situaciones son idénticas por lo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Es en este contexto, más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores, debe fundarse en antecedentes técnicos que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud 6 sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.

Undécimo: Que, como se refirió antes, a través de la Resolución Exenta N° NUM004, la Compin declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución.

Por estos fundamentos y lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veintiuno de julio de dos mil veintiuno y en su lugar se acoge el recurso de protección deducido por nombre reservado

Contreras, en contra del Hospital de Linares, representado para estos efectos por don nombre reservado en su calidad de DIRECTOR, y en consecuencia se deja sin efecto la Resolución TRA N° NUM005, de fecha 10 de Marzo de 2021 del Director del Hospital de Linares, y se ordena que la recurrida deberá reincorporar a la recurrente en su cargo y proceder al pago de todas las remuneraciones, y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, hasta la culminación del período a contrata vigente al momento de dictarse el acto recurrido”. (Sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema el 3 de Noviembre de 2021, en los autos Rol de Ingreso N° 53.070-2021).

Como se ve, en el caso de autos sucede lo mismo, ya que la resolución que por esta acción se impugna no cumplió con el requisito establecido en el artículo 151 inciso final del Estatuto Administrativo, porque no hubo evaluación de la suscrita respecto a la condición de supuesta irrecuperabilidad de mi salud y que no me permitiría desempeñar el cargo, el que debía ser realizado por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, siendo esta una razón más para acoger la presente acción constitucional, dejando sin efecto la resolución recurrida.

II.-EL DERECHO.

Artículo 151 del ESTATUTO ADMINISTRATIVO: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Artículo 6º de nuestra Constitución Política de la República: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

Artículo 7° de la misma Carta Fundamental: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. (El desatacado es nuestro).

Por último, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”. Tal criterio se orienta a exigir que el ejercicio de dicha facultad por parte del respectivo jefe de servicio se ajuste “a todas las disposiciones constitucionales y legales aplicables para ser jurídicamente irreprochable” y a vedar “todo abuso en el ejercicio de una potestad pública”. Entiende el Tribunal Constitucional que no basta el mero uso de licencia por el mencionado lapso para formular la declaración de vacancia del cargo, sino que es necesario que ello dé cuenta de una irrecuperabilidad y únicamente en esa hipótesis sería admisible tal determinación, pues sólo en tal caso no sería posible 8 continuar desempeñando el cargo” (Sentencia del TC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012).

Al efecto, y siguiendo el mismo razonamiento el mismo Tribunal Constitucional ha dictaminado que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (Sentencia del TC Rol 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

III.- DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS.

PRIMERO. Art. 19 N°2 de la Constitución Política de la República.

IGUALDAD ANTE LA LEY. “La Constitución asegura a todas las personas: N° 2 la igualdad ante la ley.

En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley”.

Se vulnera en lo que se refiere a que ninguna autoridad puede establecer discriminaciones y diferencias arbitrarias, y que, en el caso de marras, se ha discriminado a la actora arbitrariamente porque se ha declarado vacante mi cargo de manera ilegal, teniendo en especial consideración que dicha declaración no tiene “ningún” fundamento plausible.

Además, el actuar de la recurrida constituye una vulneración por omisión y esta consiste –justamente- en pretender darle término a mis servicios sin cumplir con los requisitos legales que tratan la materia.

Ese actuar vulneratorio contraviene lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.880, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello el derecho de igualdad ante la ley al haber sido discriminada arbitrariamente la actora, puesto que a pesar de todos los años que he estado a disposición del servicio, y la consecuente experticia que logré en mi área, no se sostiene por la contraria argumentación plausible para declarar vacante mi puesto de trabajo, por cuanto la 9 resolución que así lo decreta no cumple con los requisitos expresamente enumerados en la ley, lo que provoca –o agudiza- la arbitrariedad del acto vulneratorio, puesto que de aquel modo deviene la carencia de fundamentos que lo sostengan.

SEGUNDO. Art. 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

DERECHO DE PROPIEDAD. “La Constitución asegura a todas las personas: N°24 el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.

La Constitución reconoce a todas las personas derecho de propiedad sobre los intereses anexos a su empleo. La estabilidad en el empleo constituye un bien resguardado por el derecho, tal como se expresó precedentemente.

Todo ello está siendo vulnerado por la recurrida al haberme privado de mi puesto de trabajo, cargo de contrata que ocupé de forma legítima, cumpliendo todos los requisitos exigidos para ello, sin siquiera dar ningún tipo de fundamento plausible y yendo abiertamente en contra de normas legales y criterios jurisprudenciales expresados.

Al despojarme de mi empleo, mediando un acto contrario a derecho, carente de motivación o fundamento suficientes y razonables para la referida decisión, se me ha privado de todo aquello que me corresponde como trabajadora a contrata y funcionaria pública, ya que gozaba del derecho a permanecer en mi empleo de manera indefinida y estable, salvo que mediara alguna causal objetiva para disponer el cese de mis funciones, cuestión que en la especie no ha ocurrido.

POR TANTO;

En atención a lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, auto acordado de la Excma. Corte Suprema del año 2007, y demás normas que en derecho correspondan.

RUEGO A US. ILUSTRÍSIMA;

Tener por interpuesta acción constitucional de protección en contra de JUNTA nombre reservado JARDINES INFANTILES DE LA REGIÓN DEL MAULE, representada por su Director Regional don ADOLFO ANDRÉS MARTÍNEZ HENRÍQUEZ, todos ya individualizados, respecto de la RESOLUCIÓN TRA N° NUM001, de fecha 19 de Agosto de 2022, notificada a esta parte el 22 de Septiembre de 2022, mediante la cual se declara vacante mi cargo a contrata por salud incompatible, por todo lo expresado en el cuerpo de esta presentación y previo informe de la recurrida, resolver que esta incurrió en un acto ilegal y arbitrario que priva, perturba o amenaza el 10 ejercicio de los derechos fundamentales esgrimidos (conjunta o separadamente), admitirla a tramitación, y acogerla en definitiva en todas sus partes, restableciendo el imperio del derecho, declarando que se han vulnerado mis derechos constitucionales ya mencionados en los términos expuestos en la presente acción, solicitando a V.S. Ilustrísima lo siguiente: 1.- Declarar que la resolución recurrida que declara vacante mi cargo por salud incompatible es un acto ilegal y arbitrario, que afecta mis derechos constitucionales, conjunta o separadamente, esgrimidos en la acción. 2.- Declarar que se deja sin efecto, o invalidar, la resolución impugnada. 3.- Ordenar que la recurrida deberá reincorporar a la recurrente en su cargo y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes vigentes al momento de la desvinculación, debidamente reajustados, desde el momento de la separación hasta la efectiva reincorporación de la actora. 4.- En definitiva, se decreten todas las medidas que V.S.I. estime necesarias y que tengan por objeto restablecer el imperio del derecho y la debida protección de la actora como afectada. 5.- Se condene en costas del recurso a la recurrida, si hubiere oposición.

Al segundo otrosí acompañó: 1.- Certificado de antigüedad de la actora, emitida por la recurrida el 5 de Octubre de 2022. 2.- Liquidaciones de sueldos de la actora, desde Enero a Septiembre de 2022. 3.- Ordinario N° NUM006, de fecha 6 de Diciembre de 2021, enviado por la recurrida a la actora, titulado “NOTIFICA REQUERIMIENTO EVALUACIÓN DE SALUD IRRECUPERABLE FUNCIONARIO PÚBLICO REQUERIDA POR SU EMPLEADOR LEY 18.834”. 4.- Resolución Exenta NUM002, de fecha 5 de Mayo de 2022, dictada por la COMPIN, SEREMI de Salud Región del Maule, la cual establece que la actora adolece de un RECUPERABLE. 5.- RESOLUCIÓN TRA N° NUM001, dictada por la recurrida el 19 de Agosto de 2022, que declara vacante el cargo de la actora por salud incompatible. 6.- Notificación de la resolución acompaña en el punto anterior, de fecha 22 de Septiembre de 2022. 7.- Correo enviado el 5 de Noviembre de 2021 por la recurrente a la recurrida para estudiar su situación del uso de licencias médicas, denunciar una acción en su contra en donde se sintió menospreciada y solicitar teletrabajo. 8.- Correo enviado el 9 de Noviembre de 2021 por la JUNJI a la actora, enviándole el acta de la conversación telefónica sostenida ese mismo día a causa de la solicitud realizada por la señora nombre reservado, que consta en el documento anterior. 9.- Acta de Reunión o Actividad sostenida entre las partes el 9 de Noviembre de 2021, como consecuencia de la solicitud realizada por la actora el 5 de Noviembre del mismo año. 10.- Copia por ambos lados del carnet de identidad de la actora.

Segundo: Que el informe evacuado en autos es del tenor siguiente: “GLORIA MORALES CORALES, abogado, en representación de la Junta nombre reservado, en recurso de protección ROL N° 8864-2022, caratulado “nombre reservado/JUNTA nombre reservado (JUNJI)” a Vuestra Señoría Ilustrísima, con respeto digo:

Que, en virtud de la representación que invisto, estando dentro del plazo legal y de conformidad al artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, vengo en evacuar el informe requerido por vuestra Señoría Ilustrísima respecto de la Acción de Protección deducida en contra de la Junta nombre reservado, por el abogado SANTIAGO ANDRES MUÑOZ QUILAQUEO, en representación de doña nombre reservado, solicitando desde ya el rechazo del recurso interpuesto en todas sus partes, con expresa condena en costas, en consideración a las circunstancias de hecho y derecho que procedo a exponer:

I. DEL RECURSO DEDUCIDO. 1) Que la recurrente solicita a Su Señoría Ilustrísima se deje sin efecto o invalide la Resolución TRA N° NUM001 de fecha 19 de agosto de 2022, la cual le fuera notificada con fecha 22 de septiembre de 2022, emanada de la Dirección Regional Junta nombre reservado Jardines Infantiles Región del Maule, mediante la cual se declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, decretando al efecto los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho y se reincorpore a la funcionaria a su cargo, y proceda al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes vigentes al momento de la desvinculación debidamente reajustados, entre la fecha de la separación hasta la efectiva reincorporación, con expresa condenación en costas. 2 2) Señala que la resolución recurrida que Declara la “Vacancia del Cargo de la Recurrente por Salud Incompatible”, es arbitraria e ilegal y habría conculcado sus garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 Nº2 (Igualdad ante Ley); y 19 Nº24 (Derecho de Propiedad). 3) La recurrente indica que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) de la Región del Maule emitió Resolución Exenta N°NUM002 de fecha 05 de mayo de 2022, sobre Evaluación por Salud irrecuperable de funcionario Público, estableciendo que “doña nombre reservado, cédula de identidad número NUM000, funcionaria de la Junta nombre reservado.” Y que ‘según antecedentes médicos y administrativos efectuada por esta COMPIN, se resuelve, que doña nombre reservado, adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes. 4) Que, por su vez, los 486 días de licencias medica obedecen a una situación puntual que afectó a la funcionaria, y de la cual se encuentra totalmente recuperada. 5) Que, la recurrente concluye al respecto: “En definitiva la jurisprudencia en relación al artículo 151 ha establecido de manera sistemática que, si bien el artículo citado establece una facultad del jefe superior del Servicio, al momento en que se utiliza en esta disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata, de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo que dejen fuera consideraciones de otro orden…” y agrega:”

En este sentido, el ejercicio de tal facultad supone necesariamente que el jefe del servicio debe indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario, requiriendo una exposición en orden a los motivos que explican una prolongada licencia médica y la documentación que la justifique, y en especial explicar por qué en el caso concreto la salud del funcionario es incompatible con el cargo. Nada de ello ha ocurrido, pues la recurrida se ha limitado a aplicar únicamente un criterio matemático consistente en la sumatoria de los períodos bajo licencia sin señalar la justificación porque su salud es incompatible con su cargo” 3 II.- IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN POR INEXISTENCIA DE UNA ACCIÓN ILEGAL O ARBITRARIA.

A) EJERCICIO DE LA FACULTAD LEGAL ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 151 DEL ESTATUTO ADMINISTRATIVO. 1. Que, doña nombre reservado, ejerció el cargo de Técnico financiero, prestando servicio en la Junta nombre reservado, Región del Maule, desde el 18 de octubre del 2017, en calidad jurídica contrata, estamento Técnico, Grado 16° E.U.R, siendo aprobado su ingreso por Resolución Exenta N° NUM007 de fecha 03 de noviembre 2017. 2. Que, a los 4 meses que ingresó a la institución, de acuerdo al historial de licencias médicas, con fecha 01 de marzo de 2018 la recurrente presentó la primera licencia desde el 01 de marzo del año 2018. Desde aquella fecha hasta el 21 de septiembre de 2022, la recurrente ha hecho uso de reposo en virtud de licencias médicas. Cabe hacer presente que desde el 18 de noviembre de 2021 hasta el 21 de septiembre de 2022, las licencias médicas por enfermedad común fueron rechazadas, sumando un total de 486 días; 3. Mediante Oficio Ordinario N°NUM008 de fecha 09 de noviembre de 2021, la Dirección Regional del Maule, solicitó al Presidente de la Compín la evaluación de salud irrecuperable de doña nombre reservado. 4. Que con fecha 05 de mayo de 2022, la SEREMI DE SALUD DEL MAULE, mediante su Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, a través de Resolución Exenta N°NUM002 estableció que nombre reservado, posee un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes. 5. En efecto, el Director Regional de la Junta nombre reservado, Región del Maule, declaró vacante el cargo servido por la recurrente por aplicación de la causal de Salud Incompatible con el Servicio, contemplada en la ley 18.834 (Decreto con Fuerza de Ley Nº29/Estatuto Administrativo), lo que se materializó mediante Resolución TRA N°NUM001 de fecha 19 de agosto de 2022, de la Junta nombre reservado, Región del Maule, Tomada de Razón por Contraloría General de la República con fecha 15 de septiembre de 2022, y notificada personalmente con fecha 22 de septiembre de 2022 en el domicilio de la recurrente. 6. Que, como primera cuestión a exponer, es el hecho que la Resolución TRA N°NUM001 de fecha 19 de agosto de 2022, corresponde a la declaración de vacancia por salud incompatible, la cual tiene su fundamento legal en el artículo 151 del Estatuto Administrativo. 7. Conforme lo establece la resolución N° 06 de 29 de marzo de 2019 de la Contraloría General de la República, que “Fija normas sobre exención del trámite de toma de razón”, de las materias de personal, y que establece en su artículo 11 N°12, que están afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones que declararen la vacancia del empleo, este Servicio ha dado estricto cumplimiento a la normativa constitucional y legal vigente, toda vez que ha sometido a dicha revisión de legalidad su propio acto administrativo que declara la vacancia del cargo de la recurrente, obteniendo la toma de razón del mismo con fecha 15 de septiembre de 2022. 8. Que, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, la Contraloría General ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración y que, en el ejercicio de esa función, tomará razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley deben tramitarse por la Contraloría, o representará la ilegalidad de que puedan adolecer. 9. En tal sentido, la toma de razón es un control obligatorio de la juridicidad de los actos administrativos, que vela por el resguardo del principio de probidad, por el derecho a una buena Administración y por el cuidado y buen uso de los recursos públicos. 10. Que, habiendo sido controlado en su legalidad el acto administrativo que declara vacante el cargo por salud incompatible de la Sra. nombre reservado, por parte del órgano que constitucionalmente tiene a su haber dicha atribución, obteniendo su toma de razón y, con ello, la certeza que ha cumplido con su juridicidad, es preciso recordar, que el artículo 146 del Estatuto Administrativo prescribe en su letra c) que un servidor público cesará en su cargo por “declaración de vacancia”, la que procede, acorde con su artículo 150, letra a), por “salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo”. 11. A su vez, el artículo 151 del señalado estatuto establece que: “El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.”

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo”.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Como podrá apreciar de lo descrito Su Señoría Ilustrísima., la Junta nombre reservado, Región del Maule, ha dado estricto cumplimiento a cada uno de los presupuestos señalados por el Legislador en el cuerpo normativo antes señalado, actuando sólo bajo el cumplimiento de haberse evacuado el respectivo informe de salud de parte de la SEREMI DE SALUD DEL MAULE, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, quien ha declarado la condición de salud recuperable de la recurrente, condición básica exigida por el artículo 151 inciso final de la Ley N° 18.834 al indicar que la facultad discrecional allí regulada de la Directora Regional JUNJI del Maule, puede hacerse efectiva existiendo la debida evaluación de la Sra.

nombre reservado, sin que medie declaración de irrecuperabilidad, lo que en el caso concreto se cumple: 11.1.- Que, respecto del PRIMER REQUISITO exigido, esto es, “ (…) haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años”, el mismo fue cumplido por el Servicio.

Para tal efecto, a la recurrente se le computaron 19 licencias médicas, con un total de 486 días de reposo por enfermedad o accidente común, en los últimos dos años, computados en el espacio temporal entre el 18 de noviembre de 2021 al 21 de septiembre de 2022, excediendo con creces el lapso 6 continuo o discontinuo de seis meses de licencia médica en los últimos dos años, de acuerdo con el siguiente detalle:

Cabe hacer presente que, para el cómputo de los seis meses señalados, no fueron consideradas las licencias médicas otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de ese estatuto, esto es, por “accidente del trabajo y enfermedad profesional”, y aquellas relacionadas con el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, es decir, aquellos reposos vinculados con la “maternidad”. 11.2. Que, respecto del SEGUNDO REQUISITO y exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible del funcionario, esto es, “(…) requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”. Resulta necesario expresar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del decreto N°136, de 2004, del Ministerio de Salud, las comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) son dependencias constituidas en cada Secretaría Regional Ministerial de Salud, a las cuales corresponde desarrollar todas las funciones médico administrativas que le asigne la ley, dentro de las cuales debe, ahora, incluirse la de informar acerca de la irrecuperabilidad de un funcionario respecto del cual se pretende declarar su salud incompatible por el uso reiterado de licencias médicas. 12. De lo expuesto, se desprende que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN respectiva constituye para la autoridad que lo solicita, un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de ese empleado.

B) EL ACTO RECURRIDO NO ADOLECE DE VICIOS DE LEGALIDAD. 13. Que, importante es tener a la vista lo dispuesto en el artículo 1° y 54° de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que en su conjunto indican que las decisiones y dictámenes de este órgano de control, en las materias de su competencia, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, los que no solo son imperativos para el caso concreto a que se refieren, sino que constituyen la jurisprudencia administrativa que deben observar, lo que encuentra su fundamento en los artículos 6º, 7º y 98 de la Constitución Política, artículo 2º de la ley Nº 18.575, y artículo 1º, 5º, 6º, 9º, 16 y 19 de la citada ley Nº 10.336, tal como lo indica el dictamen N° 5661 de fecha 05 de marzo de 2020, sin perjuicio de mencionar que, en caso de actuar de manera contraria a dicha jurisprudencia, dicho órgano de control podrá requerir el inicio de un proceso disciplinario a fin de establecer las eventuales responsabilidades administrativas de aquellos funcionarios que han infringido lo por él dictaminado y de aplicación vinculante a todos los servicios públicos. 14. Que, dicho lo anterior, es pertinente abocarse al carácter vinculante de las interpretaciones de Contraloría respecto de los órganos que forman parte de la Administración del Estado y, en particular de la Junta nombre reservado, lo cual deviene del artículo 5° de la Ley Orgánica de la Contraloría señala, dentro de las facultades del Contralor General de la República, la posibilidad de que emita dictámenes “a petición de parte o de jefaturas de servicios o de otras autoridades”.

Lo señalado se encuentra ratificado por la Corte Suprema, al indicar: “que la potestad dictaminante de la Contraloría General de la República tiene su fundamento en el derecho de petición [...]. Por su parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración Nº 18.595 prescribe en su inciso 1º que ‘Los Órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a petición de parte cuando la Ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de 8 petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites’. Ahora bien, dentro de la normativa orgánica de la recurrida, el artículo 7 de la Ley Nº 10.336 dispone que ‘El contralor tendrá las atribuciones y deberes que respecto de él o de la Contraloría señalen esta Ley y demás disposiciones vigentes o que se dicten’. ‘El Contralor dispondrá por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su incumbencia y que él determine en forma definitiva’. ’En los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de Jefatura de Servicios o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes’”1 1 Excelentísima Corte Suprema, rol n.º 16.864/2018. 2 Excelentísima Corte Suprema, rol n.º 22023/2018, 4.12.2018 3 Tribunal Constitucional, rol n.º 6900/2’19, c. 5.

Se trata, en definitiva, de una prerrogativa para “interpretar la preceptiva legal que incide en el ámbito administrativo, plasmada en informes jurídicos vinculantes para toda la Administración del Estado sometida a su fiscalización, conforme a los artículos 5, 6, 9 y 19 de la Ley Nº 10.336”2 De acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional, un estudio de la revisión de los antecedentes de la norma constitucional “da cuenta de que primó la necesidad de mantener radicada en la Contraloría General de la República la competencia para informar –en forma exclusiva y obligatoria– acerca de la extensa legislación administrativa vigente, a fin de evitar la dispersión de interpretaciones y la incerteza que ello podría traer consigo. Lo cual, además, se estimó como una medida relevante para asegurar la ‘correcta aplicación’ de esas leyes y reglamentos por las autoridades concernidas, especialmente cuando a través de su ejercicio abusivo pudieran llegar a dictarse actos administrativos lesivos pare los funcionarios o los privados”3. 15. Que, en dicho escenario, importante resulta Su Señoría Ilustrísima., tener presente que la Contraloría General de la República, quien, en la materia en comento, ha emitido el Dictamen N°17.351, 11 de julio de 2018, el cual señala (lo subrayado y en negrita es nuestro): “Al respecto atañe señalar que esta Contraloría General ha sostenido, entre otros, en los dictámenes Nos 28.713, de 2011; 2.415, de 2013; 13.570, de 2015 y 5.014, de 2016, que la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la 9 vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa.

Sin embargo, los incisos incorporados por los artículos 63 y 64 de la ley N° 21.050 han instituido desde la fecha de publicación de ese texto normativo - es decir, el 7 de diciembre de 2017-, una nueva exigencia para ejercer la facultad de declarar la salud incompatible de un funcionario, esto es, solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado.

En este punto conviene expresar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del decreto N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, las comisiones de medicina preventiva e invalidez son dependencias constituidas en cada Secretaría Regional Ministerial de Salud, a las cuales corresponde desarrollar todas las funciones médico administrativas que le asigne la ley, dentro de las cuales debe ahora incluirse la de informar acerca de la irrecuperabilidad de un funcionario respecto del cual se pretende declarar su salud incompatible por el uso reiterado de licencias médicas.

De lo expuesto, se desprende que la resolución de la evaluación que realice la COMPIN constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado, realiza acerca de la condición de salud de ese empleado.

Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad.“ Agrega en esa línea: “Consecuente con lo anterior, el informe que en razón de lo establecido en los nuevos incisos tercero de los artículos 151 y 148 de las leyes Nos 18.834 y 18.883, respectivamente, emita la COMPIN sobre estos últimos funcionarios se encuentra circunscrito al ejercicio de la facultad de la autoridad de declarar la salud incompatible, por lo que no reemplaza la competencia de las comisiones médicas respecto de la declaración de irrecuperabilidad antes aludida. 10 De esta forma, en el evento que la COMPIN estime que la salud de un funcionario es irrecuperable, la jefatura superior del servicio deberá abstenerse de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, correspondiendo que conozca del asunto la comisión médica pertinente, a fin de que esta entidad pondere declarar la salud irrecuperable de dicho empleado. En este punto, y en armonía con lo concluido en el dictamen N° 23.985, de 2009, de esta procedencia, es útil recordar que podrá solicitar la declaración de salud irrecuperable el mismo funcionario, o incluso la superioridad del servicio en el evento que el primero retarde o rehúse iniciar el procedimiento para aquello.

En este mismo escenario, si la respectiva comisión médica concluye que la salud del funcionario no es irrecuperable, la jefatura del servicio respectivo podrá declarar, en el caso que así lo estime, la salud incompatible de ese servidor, no obstante que la COMPIN haya antes opinado lo contrario, por cuanto prima la evaluación que efectúe la primera entidad colegiada mencionada, dado que, como se dijo, es la competente por ley para resolver acerca de la irrecuperabilidad de la salud de los empleados afiliados a una administradora de fondos de pensiones.”

Que, del referido dictamen, vigente y que es el fundamento para el Dictamen E188441N22 de fecha 24 de febrero de 2022, se reitera que la “Modificación legal que introdujo la exigencia de solicitar a la COMPIN la evaluación de los funcionarios con más de seis meses de licencia, no suprimió la facultad de la autoridad para declarar vacante el cargo por salud incompatible si aquel organismo concluye que la salud es recuperable.”

Dicho criterio ha sido recogido en los dictámenes Nº28.713, de 2011; 2.415, de 2013; 13.570, de 2015 y 5.014, de 2016, que: “…la autoridad de un servicio tiene la facultad exclusiva para calificar la procedencia de declarar la vacancia de un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa.” 16. Que en esa misma línea argumentativa, nuestra Excelentísima Corte Suprema, ha señalado que para efectos que la “autoridad” ejerza esta facultad discrecional “(…) se debe verificar no sólo la existencia de la ley que habilite para ejercer la potestad discrecional, sino que además se debe constatar que se configuren los supuestos de hecho, el cumplimiento 11 del fin previsto en la norma y se cumpla con el requisito de razonabilidad, estrechamente vinculado a la exigencia de proporcionalidad” (Párrafo Segundo, Considerando Undécimo, causa ROL 3598-2017 Excelentísima Corte Suprema).

Por lo anterior, Su Señoría Ilustrísima, la facultad discrecional de la autoridad para declarar vacante el cargo servido por la recurrente por aplicación de la causal de Salud Incompatible con el Servicio, descansa precisamente en el inciso primero del artículo 151 de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

En ese orden de ideas, debe concluirse que a) En el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de éste por esa causal. b) En situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad, siendo aplicable el Dictamen N° 17.351, de 2018, de la Contraloría General de la República.

Que en este sentido Su Señoría Ilustrísima, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, mediante Resolución Exenta N°NUM002, de fecha 05 de mayo de 2022, resolvió que la recurrente doña nombre reservado presenta un estado de salud “Recuperable”, por lo anterior, la autoridad Regional de la Junta nombre reservado Jardines Infantiles de la Región del Maule, se encontraba facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, toda vez que ha cumplido con cada uno de los presupuestos existentes en la normativa legal vigente y lo dispuesto en la interpretación vinculante de Contraloría; y, por consiguiente, su actuar se encuentra ajustado a derecho, y no existe tal binomio de ilegalidad y arbitrariedad que alega la recurrente, sino todo lo contrario, se refleja un actuar respetuoso de lo requerido por el Legislador para dar vida a la facultad discrecional regulada en el Estatuto Administrativo, sin que haya ausencia de algún requisito para su proceder.

Finalmente ha de concluirse Su Señoría Ilustrísima, que la autoridad, al dictar Resolución TRA N° NUM001 de fecha 19 de agosto de 2022, que Declarara Vacante el cargo por Salud Incompatible de la recurrente, obró dentro de sus facultades legales contempladas en 12 el artículo 151 del Estatuto Administrativo, por lo tanto, su actuar “no es Ilegal”, más aún, cuando dicha facultad discrecional en lo que se refiere a la decisión es, sin embargo, “reglada y limitada”, en cuanto a que para el surgimiento de su competencia discrecional es necesario que el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin considerar para su computo, aquellas, otorgadas por “accidente del trabajo y enfermedad profesional”, y vinculados con la “maternidad”.

Por lo tanto, además de existir la fuente legal que habilitó a la autoridad para el ejercicio de la potestad discrecional, ésta nació con la configuración de los supuestos de hecho y en cumplimiento del fin previsto en la norma, siendo razonable y proporcional tal decisión, pero en ningún caso arbitraria, así lo señalan el Ministro Matus y el Abogado Integrante Sr. Alcalde, en fallo de la Corte Suprema Rol N°11.117-2022, sostienen que la autoridad sí se encuentra facultada para declarar la incompatibilidad en el desempeño del cargo y resolver la vacancia, conforme lo establecido en los artículo 151 de la Ley N°18.834 y 148 de la Ley N°18.883, dicha interpretación es concordante con el criterio señalado por la Contraloría en dictamen N°E188441, de 2022, se ratifica el criterio expuesto en el dictamen N°17.351, de 2018, por lo tanto, la conducta del Jefe de Servicio no puede calificarse de ilegal, ni tampoco arbitraria, ya que, dicha declaración de incompatibilidad dice relación con requisitos de carácter objetivo, de manera que para su establecimiento resulta suficiente sumar los tiempos de licencias concedidas al funcionario, por tanto, no existe afectación de las garantías invocadas por el recurrente y por último y no menos relevante, señalan que los jefes de los servicios deben velar por la aplicación del principio de servicialidad, y la declaración de vacancia va en esa sintonía, ya que, se busca proveer un cargo, el cual no está siendo utilizado, y que la omisión de esta declaración impide al servicio cumplir eficiente y eficazmente la función encomendada.

Así el fallo en fallo Rol N°11.117-2022, de la Corte Suprema, señala de forma textual: “3°) Que en el Dictamen de la Contraloría General de la República, N°E188441, de 2022, se ratifica el criterio expuesto en el dictamen N°17.351, de 2018, que concluyó que, en el evento de que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su 13 incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de este por esa causal, al tenor de lo dispuesto en los incisos terceros de los artículos 151 de la Ley N°18.834 y 148 de la Ley N°18.883. 4°) Que este criterio se fundamenta en el hecho de que, de otro modo, la facultad de declarar incompatible la salud con el cargo habría sido suprimida por el legislador al establecer el mecanismo por el cual proteger a los funcionarios de una declaración de salud irrecuperable que no cause la respectiva pensión, mediante el informe previo de la COMPIN, lo que no se ha hecho, pues subsisten en el texto legal ambas causales diferenciadas, criterio que tras un nuevo estudio de los antecedentes tenidos a la vista, estos disidentes se ven en la necesidad de compartir. 5°) Que dicho Dictamen y el de 2018 no han sido declarados ilegales o contrarios a la Constitución, por lo que son obligatorios para los funcionarios públicos en los casos a que se refieren, de conformidad con el inciso final del artículo 9° de la Ley Orgánica del ente Contralor. 6º) Que, en consecuencia, a la luz de los hechos objetivamente constatados solo cabe concluir que la autoridad administrativa hizo uso de la facultad prevista en el citado artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, luego de verificar los supuestos que la hacían aplicable, no pudiendo calificarse su conducta de ilegal por cuanto, como se dijo, al así hacerlo cumple con la interpretación estatutaria vigente y de obligatorio cumplimiento para los funcionarios públicos.

Asimismo, no aparecen elementos que permitan calificar dicho ejercicio como arbitrario, esto es, desprovisto de antecedentes, motivado por el mero capricho de quien actúa, un abuso del derecho o la desviación del poder de la recurrida, pues el uso de dicha facultad legal por parte del Alcalde se encuentra debidamente fundada, más cuando la causal de salud incompatible dice relación con requisitos de carácter objetivo, de manera que para su establecimiento resulta suficiente sumar los tiempos de licencias concedidas al funcionario. 7º) Que descartada la existencia de un acto ilegal o arbitrario por parte de la recurrida y, por consiguiente, la posible afectación de las garantías invocadas por el recurrente, en concepto de estos disidentes, el recurso de protección deducido no puede prosperar. 14 8°) Que no está de más recordar que, en virtud del principio de servicialidad, es también deber de los jefes de los servicios velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, razón por la cual, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, de manera que dicho cargo sea proveído en forma y oportunamente para cumplir con la función pública encomendada.”

III. INEXISTENCIA DE LA ACTUACIÓN ILEGAL Y ARBITRARIA IMPUTADA LA JUNTA nombre reservado. 1. La recurrente señala, que existió un supuesto actuar ilegal y arbitrario de autoridad recurrida, con la dictación Resolución TRA N° NUM001 de fecha 19 de agosto de 2022, que Declarara Vacante el cargo de la recurrente por Salud Incompatible, el cual priva, perturba y amenaza las garantías fundamentales del artículo 19 Nº2 (Igualdad ante Ley); y 19 Nº24 (Derecho de Propiedad), de nuestra Constitución Política de la República. 2. Conforme a lo ya se expuesto previamente en el presente informe, no existe un actuar ilegal o arbitrario respecto de la autoridad al dictar la mencionada resolución de declaración de vacancia, por lo que no existe una vulneración a las garantías constitucionales incoadas por la recurrente, tal como se expresará a continuación:

A. Inexistente vulneración al artículo 19 Nº2 de la Carta Fundamenta (Igualdad ante la ley):

Al respecto, el recurrente alega una supuesta vulneración en lo que dice relación con la “igualdad ante la ley”, indicando que “el principio de igualdad exige conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación, igualdad que es tanto en el derecho y ante el derecho. La igualdad ante la ley como derecho es el fundamento de todos los derechos esenciales de las personas. Ello porque en situaciones similares no se declara la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años”.

En tal sentido ha de concluirse que, de acuerdo a lo expuesto, la JUNJI, no ha vulnerado la Garantía del articulo 19 Nº2 de nuestra Carta Fundamental, y por lo tanto, el recurso de protección, respecto de esta garantía debe ser rechazado. 15 B. Inexistente vulneración al artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental, esto es “El Derecho de Propiedad”:

Que, en relación con la supuesta afectación de la garantía del derecho de propiedad consagrada en el artículo 19 Nº24 de nuestra Constitución Política de la República, la recurrente señala que “(…) Como se señaló, se ha privado del legítimo derecho a mantener su contrata y la retribución económica que acarrea el ejercicio de este, por una decisión arbitraria de la autoridad”

En este sentido, es necesario tener presente lo dispuesto en el artículo 89 de Estatuto Administrativo, que a su respecto establece el principio a la “Estabilidad en el Empleo”, consistente en la imposibilidad jurídica de ser separado del cargo, sino en virtud de alguna causa legal que contemple y permita el Estatuto Administrativo.

Por lo anterior, el nombramiento de un funcionario público como titular de un cargo, no confiere el derecho de propiedad sobre él.

En efecto, la función pública se enmarca en una relación jurídica de naturaleza estatuaria, regida por el derecho público, sujeta a un régimen jerarquizado y disciplinado, que empieza y termina con una declaración de voluntad de la autoridad administrativa competente, de modo que el cargo a través del cual se desempeña un funcionario participa de tal carácter y no es posible incluirla en el campo del derecho privado en el que el derecho de propiedad se inserta y, respecto del cual, se establece la respectiva garantía constitucional; corolario de lo anterior, no puede estimarse un cargo público a contrata, como integrante del patrimonio de una persona.

Ahora, en lo especifico, cabe reiterar, que Resolución TRA N° NUM001 de fecha 19 de agosto de 2022 y tomada de razón por la Contraloría con fecha 15 de septiembre de 2022, fue dictada por la autoridad administrativa, quién se encontraba legalmente facultada para Declarar Vacante el cargo de la recurrente por Salud Incompatible, de manera que al acudir la autoridad precisamente a esta causal, sólo ha hecho uso de la facultad antes descrita y que fue entregada por el legislador, y por lo tanto, no vulnera el derecho de propiedad alegado por la recurrente, máxime, si se considera que estamos frente a un cargo público que tiene por definición legal, una naturaleza de transitorio, a diferencia de lo que 16 puede ocurrir con un cargo público de planta titular, respecto del cual sí es posible entender que existiría una especie de “propiedad del cargo”, cargo que no era el que detentaba la recurrente.

Que, finalmente en ese entendido, no habiéndose vulnerado, ninguno de los principios señalados por el recurrente, no ha existido ilegalidad alguna en el actuar de la Junta nombre reservado en la dictación del acto administrativo impugnado, por lo que el ejercicio legítimo de las prerrogativas que la ley confiere a la administración, no pueden significar una vulneración de las garantías constitucionales recurridas, por lo que el recurso debe ser desestimado ante la inexistencia de un acto ilegal y arbitrario.

POR TANTO; En mérito de lo precedentemente expuesto y atendido lo dispuesto en los artículos 19 N° 2, 24, 20 y demás pertinentes de la Constitución Política de la República, el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de 17 de julio de 2015 que fija texto refundido del Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales y demás normas legales aplicables en la especie;

SOLICITO A SU SEÑORÍA ILUSTRÍSIMA. Se sirva tener por evacuado el informe requerido Junta nombre reservado infantiles, solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto en contra de mi representada, en todas sus partes, con expresa condenación en costas. Al otrosí acompañó: 1.- Oficio Ordinario N°0NUM008 de 09 de noviembre de 2021, de la Directora Regional del Maule al Presidente Compín Región del Maule. 2.- Resolución Exenta N°NUM002 de 05 de mayo de 2022 de la Seremi de Salud Región del Maule, Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, que declara la salud recuperable de 17 nombre reservado 3.- Resolución TRA N° NUM001 de fecha 19 de agosto de 2022, que declara la vacancia de doña nombre reservado. 4.- Notificación Personal de la Resolución TRA N° NUM001, con fecha 22 de septiembre de 2022. 5.- Historial de licencias médicas de doña nombre reservado

nombre reservado: Que el recurso se protección procede cuando existe un acto u omisión ilegal o arbitrario que en grado de amenaza, perturbación o privación, afecta alguno de los derechos que del artículo 19 de la Carta Fundamental, indica el artículo 20 del mismo texto normativo.

Cuarto: Que la petición concreta contenida en este arbitrio es que se deje sin efecto, por ilegal y arbitraria, la resolución que declaró vacante el cargo de la recurrente, por salud incompatible, porque afecta los derechos constitucionales invocados en su libelo; que se ordene su reincorporación al cargo con el pago de todas las remuneraciones y estipendios vigentes al momento de la separación; y se decreten todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, con costas si hubiere oposición.

Quinto: Que la recurrida, en lo medular de su argumentación, sostiene que es improcedente este recurso de protección por inexistencia de una acción ilegal o arbitraria, pues ejerció la facultad legal establecida en el artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Sexto: Que de lo expuesto en los escritos reseñados y de las probanzas de autos, apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se infiere que la decisión del órgano se basa en lo prevenido por el artículo 151 del Estatuto Administrativo; no en la hipótesis del artículo siguiente de ese cuerpo legal. Y los hechos acreditados en autos son aquellos que permiten, justamente, aplicar la facultad empleada en este caso.

Séptimo: Que, acorde con ello, la Resolución TRA NUM001 de 19 de agosto del año en curso, de la Dirección Regional de la Junta nombre reservado Jardines Infantiles Maule, que declaró vacante el cargo por salud incompatible, no es ilegal, pues declaró vacante el cargo de la actora por ese motivo, en base a dicho precepto, por cumplirse la exigencia fáctica referida al lapso de licencias médicas que lo permite, con el informe de COMPIN de salud recuperable; y, dado que se encuentra debidamente fundada en dichas circunstancias, tampoco es arbitraria. Consecuentemente, no se dan los presupuestos para admitir esta acción constitucional.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma.

Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, sin costas.

Redacción del Ministro don Hernán González García.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 8864-2022/Protección.