I. MUNICIPALIDAD DE TALCA con CONTRALORÍA REGIONAL DEL MAULE

Talca, dieciséis de febrero de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha 8 de septiembre del año 2022 comparece doña nombre reservado, abogado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, en representación convencional de la Ilustre Municipalidad de Talca, quien interpone Recurso de Protección en contra de la Contraloría Regional del Maule, representado por el Contralor Regional del Maule, don Carlos Basáez Valdebenito, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, el que, actuando con facultades delegadas del Contralor General de la República, emitió los dictámenes E214944 / 2022 y E244411 / 2022 de fecha 10 de agosto de 2022. El objeto del presente recurso es que se disponga y adopte de inmediato las providencias necesarias para asegurar al recurrente la debida protección de sus derechos, en específico los artículos 19 Nº 2, 3 y 24, los que actualmente se encuentran perturbados en su ejercicio y en constante amenaza por las conductas ilegales de la recurrida ya individualizada. Todo ello en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que expone:

Señala como antecedentes previos, que con fecha 02 de marzo de 2022 don nombre reservado -ex guardia de seguridad contratado bajo las normas del Código del Trabajo- concurre a firmar finiquito de contrato de trabajo que lo mantuvo ligado con la Ilustre Municipalidad de Talca entre los días 15 de noviembre de 2019 y 03 de febrero de 2022. En ese sentido, dicho documento fue firmado ante el Ministro de Fe don Yamil Allende Yáber, secretario municipal de la Municipalidad de Talca, estampando en dicho documento únicamente la frase “me reservo el derecho a demanda”. Hace presente que don nombre reservado fue desvinculado en virtud de la causal establecida en el artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo, esto es “No concurrencia del trabajador a sus labores, sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual periodo de tiempo”. Causal de carácter objetiva y que deviene de los hechos de que el reclamante en cuestión no se presentó a sus funciones luego de terminadas sus vacaciones, hechos que incluso son reconocidos por el señor nombre reservado quien en su posterior reclamo, señala que ante la acusación de las faltas reiteradas, la responsabilidad de las pautas y horarios de trabajo eran de la Municipalidad de Talca y por tanto, como nunca las recibió, no concurrió a sus labores ya que no sabía a qué turno ingresar. En igual sentido lo expresó -a su vez- en la constancia laboral. En ese sentido, tal y como se señaló, el día 22 de marzo de 2022, interpone reclamo ante la Contraloría Regional del Maule con la finalidad de denunciar a la Ilustre Municipalidad de Talca por un supuesto despido injustificado, solicitando únicamente el pago de las gratificaciones por los 2 años y 3 meses trabajados. A la luz de estos antecedentes, se requiere informe a la Municipalidad de Talca, la que con fecha 29 de abril de 2022 indica -además de lo ya señalado- que efectivamente don nombre reservado se encontraba contratado bajo la modalidad de Código del Trabajo para el programa municipal denominado “Seguridad en Espacios y Recintos Públicos administrados por el Municipio” ejerciendo labores de vigilancia, resguardo y cuidado de las dependencias y usuarios, proteger el orden con el constante apoyo y resguardo de carabineros en diferentes Edificios Municipales. Conjunto a ello, se agrega que, respecto a la causal aplicada para efectos de su desvinculación, no existe antecedente alguno que permita justificar las ausencias del señor nombre reservado como para eximir su responsabilidad en los hechos que motivaron su despido. Insiste en que el propio reclamante reconoce no haber comparecido únicamente porque no se puso a su disposición las pautas y los horarios de trabajo. Se agrega a su vez que el relato de los hechos del señor nombre reservado dan cuenta más de una denuncia por un supuesto despido injustificado, sin que existan peticiones algunas a formular por parte del señor nombre reservado, más que el pago de las gratificaciones por el periodo trabajado. Luego de los antecedentes aportados se procede a realizar un análisis normativo en el que se expresa que el despido se encuentra totalmente ajustado a derecho, ya que se hizo aplicación del artículo 160 del Código del Trabajo y en definitiva se cumplieron con cada uno de los preceptos establecidos por dicho Código para efectos de desvincular a una persona en virtud de la citada causal.

En cuanto al primer dictamen emitido por contraloría (E214944/2022), indica que, recepcionado el informe emitido por su representada, la Contraloría Regional del Maule con fecha 18 de mayo de 2022 emite el dictamen folio E214944/2022 el que señala que “tratándose de servidores municipales cuyos vínculos estatutarios estén regulados por el referido texto legal -como sucede en la situación de estudio-, la verificación de alguna conducta de las tipificadas en el citado artículo 160 debe ser determinada a través de una breve investigación, en la que se compruebe fehacientemente la existencia de la misma, la que si bien no requiere sujetarse a reglas rígidas de tramitación, tiene que asegurar el derecho a un debido proceso, bastando para ello que se acredite la ocurrencia de los hechos que configuran el motivo del cese de funciones; se oiga al afectado, dándosele la oportunidad de defenderse, y se le notifique la sanción, dando así cumplimiento a lo establecido en los artículos 1° y 18 de la ley N° 18.575 (aplica criterio de los dictámenes N°s 12.060, de 2014 y 69.395, de 2016, de esta procedencia)”. Continúa arguyendo que “las actividades que cumplen nocheros, porteros, rondines, guardias de seguridad u otros de similar carácter, no comprendidos en la definición de vigilantes privados, en recintos municipales que no reúnen las características de balnearios, sectores turísticos o de recreación o que no tengan relación con servicios traspasados, constituyen tareas habituales de las entidades edilicias y, por ende, deben ser atendidas por personal de planta o a contrata, regido por las disposiciones de la aludida ley N° 18.883”. Y termina concluyendo que “de los antecedentes tenidos a la vista, y de lo informado por el municipio, no se advierte la realización de una breve investigación sumaria en contra del recurrente, a fin de comprobar la ausencia injustificada que se le imputa, tal como lo exige la jurisprudencia reseñada” todo esto, obviando el hecho de que la causal de desvinculación aplicada en el caso señalado es por hechos objetivos, la no concurrencia del trabajador, mismos hechos que el trabajador reconoció “porque no se le habían remitido ni las pautas ni los horarios de trabajo”, y conjunto a ello, obviando a su vez que existía un finiquito firmado por el reclamante. Al mismo tiempo, en el mismo dictamen que ordena la reincorporación del señor nombre reservado señala que “Así las cosas, cumple con indicar que dichas labores son tareas habituales de la entidad edilicia y, por ende, deben ser contratadas por personal de planta o contrata, regido por las disposiciones de la ley N° 18.883, no resultando procedente que el interesado haya sido contratado bajo las normas del Código del Trabajo”, y, por tanto, ordena la adopción de medidas para efectos de regularizar su contratación a través de la modalidad de contrata o planta -al ser estas las únicas alternativas disponibles para su contratación.

Explica que, de la consulta realizada, a la luz del citado dictamen y ante las evidentes contradicciones en donde incluso ordena incurrir en la propia ilegalidad establecida por la Contraloría referente a la contratación del reclamante, esa parte solicita pronunciamiento a Contraloría, haciendo presente a su vez, el hecho no haber analizado todos los antecedentes puestos a su conocimiento. Dicha consulta es remitida con fecha 10 de junio de 2022 y entre otras cosas señala que no existe la posibilidad de contratar a don nombre reservado bajo la modalidad de planta o contrata, ya que no hay disponibilidad de dichas modalidades en base a lo instruido conforme a las Políticas Públicas de Recursos Humanos 2022 de la Municipalidad de Talca y a su vez, en la eventualidad de que se ordene realizar concurso para proveer una plaza de la planta municipal, la primera limitante es temporal por los plazos que conlleva el procedimiento de concurso público. Además de ello, no es posible asegurar que el citado trabajador reúna los requisitos y mucho menos que será el seleccionado para proveer el cargo. En definitiva, se solicita que se aclare su pronunciamiento en razón de las abiertas contradicciones establecidas en el primer dictamen.

Expone que, respecto de la respuesta de contraloría y segundo dictamen emitido (E244411/2022), del pronunciamiento solicitado no se tuvo respuesta por parte de la Contraloría Regional del Maule sino hasta el día 10 de agosto de 2022, fecha en la que a través del dictamen E244411 / 2022 reitera el hecho de que los dictámenes deben ser acatados y al mismo tiempo ordena la reincorporación a las funciones de don nombre reservado bajo la modalidad contractual de Código del Trabajo, misma modalidad observada y prohibida por el ente de control, imponiendo el pago de las remuneraciones durante todo el tiempo transcurrido desde su desvinculación, no haciéndose cargo de manera alguna del hecho de que desde el mes de marzo de 2022 se venía tramitando este asunto en la Contraloría Regional del Maule. En definitiva señala que “Sobre el particular, cabe recordar que mediante el citado oficio N° E214944, de 2022, esta Entidad de Control instruyó a la Municipalidad de Talca reincorporar a sus funciones al señor nombre reservado bajo la misma modalidad de contratación que registraba, esto es, al amparo de las normas del Código del Trabajo, debiendo pagarle las remuneraciones durante el tiempo que se vio separado de sus labores, por causa que no le resultó imputable, no advirtiéndose que el ente edilicio haya dispuesto dicha reincorporación con el consiguiente pago de emolumentos adeudados, motivo por el cual corresponde que la Municipalidad de Talca de estricto cumplimiento a lo instruido en el aludido pronunciamiento, informando de ello a este Organismo de Fiscalización en un plazo que no exceda del 23 de agosto de la presente anualidad.

Lo anterior, no obsta a que tal entidad edilicia, adopte, con posterioridad a la reincorporación de que se trata, las medidas que correspondan para regularizar lo observado en el citado oficio N° E214944, de 2022, en tanto corresponde a la Administración activa velar porque sus contrataciones se ajusten al ordenamiento jurídico, aspecto que igualmente la Municipalidad de Talca deberá informar en el término previamente anotado”.

Añade que, en ese sentido, el citado oficio ilegal y arbitrario ordena reincorporar a sus funciones a don nombre reservado -persona que había sido contratada bajo la figura de un contrato de trabajo y que fue desvinculado de la Ilustre Municipalidad de Talca el día 03 de febrero de 2022 en virtud de la aplicación de la causal contenida en el artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo-, para luego hacer una investigación sumaria, regularizar su situación contractual -tema en el que ahonda más adelante- y recién ahí, poder analizar si procedía o no el despido en virtud de una causal específica, todo eso obviando que en la especie existe un finiquito firmado por el propio ex trabajador.

Expresa, respecto de la amenaza actual por parte de la recurrida, que la pretensión de la Contraloría Regional del Maule es en ese caso, obligar a la Ilustre Municipalidad de Talca a reintegrar a un ex trabajador que ha sido desvinculado en mérito de una causal objetiva, que ha firmado finiquito sin establecer una adecuada reserva -hecho obviado por el organismo de control-. Todo esto bajo una calidad contractual (Código del Trabajo) que ha sido representada por el mismo órgano de control estableciendo expresamente que la modalidad contractual utilizada no era aplicable a este caso, para luego, por si fuera poco, ordenar que se regularice su calidad contractual bajo la calidad de planta o contrata, transgrediendo por tanto el artículo 63 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, el que establece que es atribución del Alcalde el nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con las normas estatutarias que los rijan. Es decir, la Contraloría Regional del Maule representa un acto, pero al mismo tiempo ordena que la solución sea hacer aplicación del mismo tipo de contratación que ha sido representado, para luego -además- atribuirse facultades exclusivas del Alcalde referentes a la contratación de un funcionario bajo las modalidades de planta o contrata. Conjunto a ello, y tal como señaló, considera que existe un antecedente que ha sido obviado por el organismo de control, y es que en la especie existe un finiquito firmado por el reclamante don nombre reservado, reserva que fuese realizada en términos sumamente genéricos y sin señalar alguna reclamación concreta, estableciendo únicamente que se reservaba el derecho “para demandar”, dando a entender en primer lugar que la acción a ejercer sería una demanda judicial en virtud de la causal aplicada y no una reclamación administrativa como en el presente caso, respecto a este mismo punto, es necesario señalar que la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que la reserva de derechos ha de ser interpretada restrictivamente, y que debe ser precisa, toda vez que se trata de una excepción al poder liberatorio del finiquito.

En lo relativo a la vulneración de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y de la arbitrariedad de las acciones de la recurrida, relata que la Contraloría Regional del Maule actúa en forma arbitraria e ilegal, desde el momento en que, por medio del dictamen antedicho, intenta ordenar a este municipio llevar a efecto la reincorporación de un ex trabajador válidamente despedido y el consiguiente pago de remuneraciones, en virtud de las normas del Código del Trabajo, cuerpo legal que rige las relaciones jurídicas entre los trabajadores contratados bajo sus normas y este municipio, desconociendo dicha validez y atribuyéndose facultades que, con mucho, exceden las que posee. En la especie existe un exceso en el ejercicio de las atribuciones de la recurrida, lo cual, de hecho, es una vulneración de los artículos 6 y 7 de la todavía vigente Constitución Política de la República, cuya cita en este escrito es completamente innecesaria. Lo anterior se contrapone con el criterio contenido en el dictamen que motiva el presente recurso, el que, en buenas cuentas, establece una obligación no contenida en la normativa vigente sobre la materia (Código del Trabajo, Ley Nº 19.880, Ley Nº 10.336), según se ha señalado, al exigir, en definitiva, que el municipio justifique -a satisfacción de la propia Contraloría Regional del Maule- las razones que el empleador ha tenido para separar a un trabajador, las cuales han sido establecidas en base a un criterio objetivo (el artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo), por lo que claramente su actuar excede con mucho las facultades que este efectivamente tiene, y por medio de los dictámenes denunciados por esta parte como arbitrarios e ilegales, se pronuncian sobre el mérito de una determinación de este municipio -que ha actuado dentro del ámbito de atribuciones de la administración activa- y que, de ser objetado, debe hacerse ante los juzgados de letras del trabajo, órganos con la jurisdicción exclusiva para conocer y resolver respecto de la justificación o procedencia, de fondo, de la terminación de un contrato de trabajo regido por el código del ramo, tal como incluso se estableció en la propia reserva de derechos formulada. En ese sentido, hace presente que, como consta a la recurrida, esa parte realizó todas y cada una de las gestiones que, se encuentran establecidas en el Código del Trabajo, a fin de dar validez formal al despido. Así, la determinación de la Contraloría Regional del Maule implica juzgar, y establecer requisitos no contemplados en ninguna ley para efectos de poner término a un contrato de trabajo, replicando actuaciones relacionadas a otros tipos de contrataciones que distan completamente de una contratación bajo las normas del Código del Trabajo y, por lo tanto, el entrar a determinar si estos son o no suficientes como para justificar un despido, constituyen una grave infracción a sus atribuciones y una injustificada intrusión en las facultades jurisdiccionales del poder judicial, lo que, en buenas cuentas, implica una vulneración grave y abierta del principio básico de separación de los poderes del Estado, que sustenta, por cierto, a nuestro estado de derecho.

Acota que, por si fuera poco, y tal como se señaló, a través de sus dictámenes imponen a esta parte hacer aplicación de una modalidad contractual que ha sido representada por el propio organismo de control estableciendo diferencias arbitrarias en el presente caso. Es decir, si por una facultad discrecional la Municipalidad decide hacer aplicación de un contrato supeditado bajo las normas del Código del Trabajo para que una persona ejerza las labores de guardia de seguridad no es válido, pero si lo será cuando sea el propio organismo de control el que imponga dicha modalidad al momento de ordenar su reincorporación. Así las cosas, se hace patente, ante la contradicción entre lo indicado en el citado dictamen y el que motiva el presente recurso, que lo actuado por la recurrida no tiene asidero legal ni racional, confirmando, de esta forma, el actuar arbitrario e ilegal de esta, que puede ser solo remediado por la sentencia que acoja este recurso y ordene el restablecimiento del imperio del derecho. Señala que nuestro ordenamiento jurídico hace que los poderes del Estado, al actuar dentro de sus atribuciones y previa investidura regular de sus integrantes, se relacionen entre sí y frente a los ciudadanos en forma armónica. En ese contexto, el que la Contraloría Regional del Maule no pueda evaluar los aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones políticas o administrativas, con motivo del control de legalidad de estas en relación a un despido realizado en base a causales objetivas, se condice con la facultad excluyente de los tribunales letrados del trabajo, pertenecientes al poder judicial, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 420, letra a), en relación con el artículo 168, ambos del Código del Trabajo de analizar -por ejemplo- si la desvinculación se encuentra o no ajustada a derecho. Así, quien está llamado, por ley, a revisar el mérito, es decir, a evaluar si, de fondo, el despido de un trabajador sujeto a las normas del Código del Trabajo, se ha ajustado o no a derecho, es el tribunal de letras del trabajo competente. La Contraloría Regional del Maule, entonces, no puede hacer dicho análisis, el cual debe agotarse una vez corroborado el cumplimiento de las formalidades que el mentado código establece. En tal sentido, el órgano de control debió, única y exclusivamente, abocarse a la revisión del cumplimiento de la ley. No lo hizo y, en vez de eso, se arrogó facultades jurisdiccionales y, mediante un procedimiento breve y sin respetar la Constitución Política de la República, determinó, “express”, que el despido del reclamante nombre reservado no se encontraba ajustado a Derecho y procedió a aplicar sanciones a la Municipalidad que ni siquiera se encuentran contempladas en el Código del Trabajo cuando se trata de una desvinculación en virtud del artículo 160 del Código del Trabajo.

Considera, de todo lo expuesto, que la Contraloría Regional del Maule ha actuado en forma arbitraria e ilegal, vulnerando el principio de legalidad, al actuar con evidente exceso en el uso de sus atribuciones y de “crear derecho”, al “declarar” no ajustado a derecho, disponiendo sanciones no contempladas para dicho tipo de situaciones. Así, al ser esta una sanción y, por lo tanto, de derecho estricto, no puede la Contraloría General de la República, en primer término, arrogarse facultades jurisdiccionales y, en segundo, determinar la imposición de sanciones que no se encuentran en el ordenamiento jurídico, puesto que sus funciones no incluyen las de legislar ni las de juzgar. Eso, en definitiva, importa una gravísima vulneración al principio de separación de los poderes del Estado y una flagrante contravención a las bases mismas de nuestra institucionalidad republicana. Al respecto, recuerda que la Constitución Política de la República, en sus artículos 98 y siguientes determina la competencia de la Contraloría: “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva”. Luego el artículo 99 de la Carta Fundamental establece: “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso y cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara”. El inciso 3° prescribe: “En los demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional”. A su turno el inciso 1° del artículo 1° de la Ley N° 10.336 -Orgánica del ente contralor- dispone: “La Contraloría General de la República, independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros Servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas instituciones y de los demás Servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría General; vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención”. Por último, conforme al artículo 51 de la Ley Orgánica de Municipalidades “Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia”.

Expresa que, de lo anteriormente expuesto, se desprende que la fiscalización aludida no puede importar inmiscuirse en aspectos propiamente jurisdiccionales, como lo es la calificación de si un despido se encuentra o no ajustado a derecho, esto al establecer requisitos y sanciones no establecidas en el Código del Trabajo. En ese sentido cuando valorado tales antecedentes, califica el despido y concluye que el término de la relación contractual del reclamante don nombre reservado no se ajustó a derecho, ordenando la reincorporación y el pago de las remuneraciones que se le adeudan en el tiempo intermedio, por el periodo de tiempo que estuvo separado de manera supuestamente indebida de sus funciones, estaría ejerciendo funciones reservadas a los Juzgados de Letras del Trabajo, con arreglo al artículo 420 letra a) del Código del Trabajo. Al actuar de esa manera la recurrida se ha erigido en una comisión especial vulnerando lo dispuesto por el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, en su inciso quinto, toda vez que conforme al artículo 76 del mismo texto, “La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos” y con arreglo al artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales “los tribunales mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitución y las leyes”. Por último, el artículo 420 del Código del Trabajo establece: “Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral”. Asimismo, el referido acto tiene efecto directo en el patrimonio de la Ilustre Municipalidad de Talca, y en dicha medida vulnera la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, tal como expone más adelante. Continuando con las ideas anteriormente expuestas, en un fallo reciente de fecha 05 de septiembre de 2022 dictado por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en causa Rol 9.034-2022 se establece expresamente en su considerando cuarto que “(...), la Contraloría General debe cumplir la función de control en los términos que señala el citado artículo 98, en tanto sea un control jurídico, es decir, de legalidad de los actos de la Administración del Estado, sin perjuicio, por cierto, de aquel control contable y financiero que la misma norma constitucional impone al órgano contralor.

Es por ello que el artículo 21° B del citado Decreto establece: “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”, en atención a lo cual las cuestiones o razones de mérito, oportunidad o conveniencia invocadas por la Administración, deben ser entendidas como parte del ejercicio de su actividad administrativa, de manera que la función de control de la Contraloría General se debe circunscribir a la revisión de la legalidad de la decisión.

En suma, el órgano de control administrativo no puede ejercer el control de la discrecionalidad administrativa, situación que desde luego no debe confundirse con el control amplio de legalidad que confiere al órgano contralor, el artículo 98, inciso primero, de la Carta Fundamental, en lo que fuere procedente”.

Agrega que el actuar arbitrario e ilegal de la recurrida, atenta contra los principios de legalidad y de separación de los poderes del Estado, por las razones explicadas anteriormente, importa una vulneración, perturbación y amenaza de las siguientes garantías constitucionales, las cuales, por cierto, pueden ser alegadas tanto por personas naturales como por personas jurídicas, como es el caso de la Ilustre Municipalidad de Talca: La del número 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que señala: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: (…) 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Esta vulneración se configura, desde que, la misma Contraloría Regional del Maule, desde el momento en que se arroga la facultad, sin derecho a ello, de evaluar el mérito de la decisión de este municipio de desvincular a un trabajador regido por el Código del Trabajo, estableciendo exigencias no establecidas por el citado código, imponiendo sanciones no contempladas en ninguna Ley y ordenando actuaciones que van en contra de sus propios dictámenes, establece diferencias arbitrarias y se arroga facultades que no posee, actuando como una especie de órgano jurisdiccional en desmedro del propio Municipio, creando en definitiva una sanción (actuación de gravedad máxima) que no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico nacional. Evidentemente, esa diferencia es arbitraria y atenta contra la garantía de igualdad ante la ley, puesto que, como hemos visto, no se apoya en norma legal alguna, va contra los principios antes citados y, por cierto, produce un perjuicio gravísimo, que solo puede ser reparado por vía de este recurso. La del número 3 inciso 5º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que señala: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: (…) 3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. (…) Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”. La vulneración de la garantía antes citada, en cuanto a la prohibición constitucional de ser juzgado por comisiones especiales y a la obligatoriedad de un debido proceso, se ve patente y cristalina, desde el momento que la Contraloría Regional del Maule, actuando, precisamente como una comisión especial, crea derecho, ordenando a este municipio el reintegro de un ex trabajador y, asimismo, ordena el pago de sus remuneraciones por servicios no prestados, estableciendo, en forma administrativa una “nulidad de despido” y un “despido injustificado” que no existe en el ordenamiento jurídico nacional y, por lo tanto, arrogándose funciones jurisdiccionales de forma arbitraria, trasgrediendo los límites que la propia ley le ha establecido e interpretando en forma laxa normas legales, dando nacimiento a una sanción inexistente, sin considerar que las sanciones son, por definición, de derecho estricto y, por lo tanto, no pueden ser interpretadas en forma analógica. Así, donde no existe una norma expresa que establezca que el “no satisfacer” (si se quiere) a la Contraloría Regional del Maule en cuanto a la justificación del despido de un trabajador regido por el Código del Trabajo acarrea una suerte de despido injustificado y una nulidad del despido y que este no pone término al contrato, no puede la Contraloría Regional del Maule, actuando como legislador, dar origen a esta sanción y, después, actuando como un tribunal ad hoc, dictar una especie de sentencia –contenida en un simple oficio- por la cual, con claro abuso de sus facultades, obligue a este municipio, a su vez, actuar contra derecho, cuando existen normas claras y expresas en la ley número 10.336 que le prohíben a la contraloría general de la república evaluar el mérito de una decisión administrativa o política a propósito del control de legalidad. En consecuencia, el actuar de la Contraloría Regional del Maule es una agresión no solo a este municipio, en cuanto a la garantía del debido proceso y de no ser juzgado por comisiones especiales, sino que es, abierta y frontalmente, una agresión a nuestro Estado de Derecho que debe ser corregido enfáticamente.

Acota además que, en similar sentido, y si bien no es una garantía que se encuentre garantizada por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, he de señalar que el artículo 19 Nº 26 de nuestra Carta Magna establece como garantía “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. En ese sentido, es importante señalar que dicho precepto va en directa relación con los hechos denunciados por esta parte para efectos de solicitar que se restablezca el imperio del Derecho en virtud de la actuación ilegal y arbitraria de la Contraloría Regional del Maule, esto por cuanto, dicho precepto impone el hecho de que se debe respetar, garantizar y promover los derechos fundamentales. Cuando hablamos del “respeto” significa que los órganos del Estado y todos sus agentes -cualquiera sea su carácter o condición- no puede atentar contra los derechos fundamentales ya sea de manera directa o indirecta, y mediante cualquier tipo de acción u omisión. En conclusión, los Órganos del Estado deben preponderar al bien común, y para cumplir dicha finalidad, deben hacerlo con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales debiendo incluso promover su ejercicio sin vulneración, perturbación o privación de ellos.

Expone que también se vulnera el derecho del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que señala: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: (…) 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales”. La consecuencia de las vulneraciones señaladas en los acápites anteriores es, precisamente, que se atenta contra esa garantía constitucional. Ello, sencillamente, porque de acatar este arbitrario e ilegal acto administrativo de la recurrida, el municipio, sin norma que lo permita ni fundamento racional que lo justifique, tendría que reincorporar a un trabajador válidamente desvinculado del municipio, el cual ha aceptado como real y efectivo dicho despido, disponiendo patrimonialmente al municipio en dicho sentido, sin perjuicio de que, además, debería pagarle una cuantiosa suma de dinero, con cargo al presupuesto municipal, en razón de labores no desempeñadas por el ex trabajador y servicios no recibidos por este municipio, creando, a la vez, una situación de enriquecimiento sin causa y, por ello, ilícito, lo cual es algo que repugna el derecho, la justicia e incluso la propia Contraloría General de la República cuando se trata de analizar la legalidad de los actos administrativos, en este sentido, -a modo de ejemplo- controla el actuar municipal y dicta cientos de dictámenes determinando, precisamente, que no puede haber este tipo de enriquecimiento incausado. A mayor ahondamiento, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha señalado en variadas ocasiones que el pago de los servicios efectivamente prestados obedece al principio retributivo. Al respecto el dictamen Nº 005202N13 ha señalado que “es menester tener presente el principio retributivo que caracteriza a la función pública, conforme al cual la realización de labores para la Administración, lleva aparejado una contraprestación que, de no enterarse, produciría un enriquecimiento sin causa para aquélla, tal como se ha indicado por este Órgano Fiscalizador, entre otros, en los oficios N 12.612, de 2011 y 58.663, de 2012”. De esa manera, y a contrario sensu, a la falta de prestación efectiva de los servicios por parte del prestador de servicios, no corresponde contraprestación alguna. Ya que de efectuarse el pago de servicios no prestados produciría para aquella un enriquecimiento sin causa.

Finalmente, señala que el derecho de dominio que tiene el municipio sobre su presupuesto, proveniente de sus distintas rentas que válidamente recauda en virtud de la ley, se ve vulnerado, turbado y violentado por un acto administrativo carente de asidero jurídico y legal, de razón y sentido y que, en buenas cuentas, no es más una actuación contraria a toda norma, lo cual obliga a este municipio a recurrir para que restablezca el imperio del Derecho, instruyendo, con facultad de imperio, a la Contraloría Regional del Maule que ciña su actuar a la Constitución Política de la República y las leyes vigentes en forma estricta e irrestricta, y por tanto, se abstenga de crear derecho y de juzgar como comisión especial, basándose en antojadizas y extrapoladas interpretaciones legales, y ordenando por cierto, se apegue, como en derecho corresponde, al principio de legalidad que, por misión fundamental, debe promover y vigilar.

Pide acoger el recurso en todas sus partes disponiendo para tales efectos que debe restablecerse el imperio del derecho sobre la base de dejar sin efecto los aludidos dictámenes, determinando que la recurrida no puede evaluar el mérito de una decisión administrativa de este municipio y, por lo tanto, no puede calificar, en lo material o sustancial, si los antecedentes y argumentos que sirven para fundar una causal de terminación de contrato de trabajo son o no suficientes, mucho menos, exigir actuaciones no contempladas en el Código del Trabajo; tampoco puede, por esas razones, ordenar la reincorporación del ex trabajador nombre reservado ni mucho menos ordenar el pago, en forma retroactiva, de remuneraciones por períodos no servidos, por ser estas determinaciones arbitrarias e ilegales o en su defecto, dicte una resolución análoga en similar sentido, tendiente a garantizar el restablecimiento del imperio del Derecho, todo con expresa condenación en costas.

SEGUNDO: Que, con fecha 4 de octubre de 2022, comparece don Carlos Basáez Valdebenito, Contralor Regional del Maule, quien evacua el informe requerido en el siguiente tenor:

Señala que el recurso es extemporáneo. La presente acción cautelar ha sido interpuesta en contra de los oficios N°s. E214944 de 18 de mayo de 2022 y E244411 de 10 de agosto del mismo año, de este origen, el primero de los cuales acogió la reclamación del señor nombre reservado, en relación a su despido, ordenando a la Municipalidad de Talca su reincorporación y el entero de las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separado de sus labores, ordenando asimismo la realización de una breve investigación a fin de comprobar la ausencia injustificada a sus labores en virtud de la cual se le aplicó la causal establecida en el artículo 160 N°3 del Código del Trabajo. A su vez, el segundo oficio impugnado, ordenó a la referida municipalidad dar estricto cumplimiento a lo instruido a través del oficio N° E214944. De esa manera, considerando, por una parte, que la presente acción fue interpuesta el 8 de septiembre de 2022 y que el oficio N° E214944 fue notificado el 18 de mayo de 2022, el plazo de interposición de la presente acción debe contarse desde aquel y no desde la notificación del oficio E244411, por cuanto este último no contiene un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sino que sólo constituye la reiteración de la instrucción contenida en el oficio N° E214944, de 18 de mayo de 2022, en que esta Entidad de Control ordenando al ente edilicio dar estricto cumplimiento al precitado oficio N° E214944, de modo que se trata de un acto meramente confirmatorio que no innova en la determinación adoptada en el primer oficio sobre la materia. La Municipalidad de Talca deduce el presente arbitrio constitucional después de transcurridos casi cuatro meses desde la emisión del oficio N° E214944, por lo que resulta manifiestamente extemporáneo.

En cuanto al fondo, expresa que las disposiciones normativas atribuyen a la Contraloría General facultades y funciones en orden a que, entre otros asuntos, vele por el irrestricto respeto al ordenamiento jurídico por parte de los organismos sometidos a su fiscalización, pudiendo para tales efectos emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, siendo estos obligatorios para dichas entidades. De ese modo, los pronunciamientos que emita la Contraloría General en el marco de su función fiscalizadora de la Administración estatal interpretan las disposiciones que rigen la conducta de los agentes públicos estatales y hacen efectivo el principio de legalidad cuya observancia es condición necesaria de dicho régimen. Enseguida, en atención a que las municipalidades son servicios fiscalizados por esta Entidad de Control, ellas se encuentran en el deber de someter su actuación a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano de Fiscalización. Esta circunstancia las priva para interponer el presente recurso de protección con el objeto de sustraerse del cumplimiento de los pronunciamientos del Ente de Fiscalización, los cuales al interpretar la norma administrativa integran el bloque de juridicidad en que deben enmarcar sus actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Aceptar que un servicio público sujeto a la fiscalización de esta Entidad Contralora, como es la Municipalidad de Talca, pueda impugnar actuaciones que por disposición legal expresa le son obligatorias, interponiendo un recurso de protección cada vez que no las comparta, interfiere las facultades que, en cuanto Organismo Superior de Control, le confiere el ordenamiento jurídico institucional y coloca al servicio fiscalizado en una situación de rebeldía e incumplimiento de las obligaciones que, en su condición de órgano de la Administración, le impone aquél. Asimismo, se desvirtúa el sentido y razón de ser del recurso de protección, cuyo objeto es restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el constituyente establece, y en ningún caso, servir como instrumento para que un organismo público pueda eximirse de una obligación legal o cuestionar determinadas funciones que la Carta Fundamental y la ley reconocen a la Contraloría General, toda vez que el incumplimiento de un deber legal no puede significar el sustento de esta acción cautelar.

Considera que hay Ausencia de ilegalidad y Arbitrariedad. Los oficios recurridos de la Contraloría Regional del Maule, han sido emitidos de acuerdo con las competencias que le han sido asignadas en virtud de los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 51 y 52 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; 1°, 5°, 6° y 9°, de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, funciones que han sido debidamente delegadas por el Contralor General de la República a los Contralores Regionales por medio de la resolución N° 1.002, de 2011, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico que regula la materia. De este modo, los oficios impugnados se han emitido de acuerdo con la habilitación que las mencionadas normas constitucionales, legales y administrativas han otorgado a esta Sede Regional, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico. Luego, los oficios de que se trata no constituyen una acción u omisión que pueda ser calificada de arbitraria, toda vez que no obedecieron a una conducta antojadiza o contraria a la razón, sino que constituyen el resultado de un estudio acabado de los antecedentes en torno a la situación planteada y de la interpretación de la normativa vigente sobre la materia, dando lugar a pronunciamientos motivados en derecho por parte de este Órgano de Control, conforme a la jurisprudencia administrativa emitida al respecto. Así, la sola circunstancia que la municipalidad interesada no comparta la decisión de este Organismo Contralor, en ningún caso transforma en arbitrarios los oficios impugnados. Hace hincapié en que la actuación de esta Entidad se ha efectuado con estricto apego a su competencia, siendo procedente precisar lo siguiente:

1.- Esa Entidad de Control posee atribuciones para conocer del asunto planteado. La recurrente afirma que la Contraloría Regional del Maule, mediante la emisión de los oficios N°s. E214944 y E244411, ambos de 2022, se habría irrogado funciones jurisdiccionales, interpretando de forma laxa normas legales e imponiendo sanciones inexistentes, en circunstancias que, a su juicio, la determinación de mérito o la falta de fundamentación de la desvinculación sería materia de competencia de los tribunales de justicia. Sobre el asunto, la propia Constitución –en su artículo 98-, la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General de la República -artículos 1°, 5° y 6° -y la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades -artículos 51 y 52-, encargan a esta Institución Fiscalizadora controlar que los actos de la Administración del Estado -entre ellos, los de los municipios- se ajusten a derecho, lo que, por cierto, implica examinar que las actuaciones que las municipalidades desarrollan en relación con sus funcionarios se hagan en conformidad al estatuto jurídico que los rige, de manera que no afecten los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a los empleados de dichas entidades edilicias.

Menciona que la Excma. Corte Suprema ha reconocido que el solo hecho de que el vínculo laboral de una persona se rija por las normas del Código del Trabajo no implica negar su calidad de funcionario público ni tampoco que no esté sometido al derecho público. En efecto, su sentencia de 10 de junio de 2014, dictada en causa rol N° 8.758, de 2014, sostiene en su considerando séptimo que “más allá de su vínculo laboral regido por el Código del Trabajo, es indudable que a quien desarrolla tareas como Secretario Ejecutivo del Consejo Regional le son aplicables las normas para ingresar a la Administración. Por lo demás, el artículo 43 de la ley N° 19.715, expresamente dispone que son aplicables a quienes desempeñan el cargo en cuestión las normas sobre probidad administrativa, aspecto que denota que su relación no solo se rige por el Código del Trabajo, sino que también se encuentra sometida al derecho público. Lo anterior implica en otras palabras que la relación entre un trabajador que ejerce en un órgano de la Administración del Estado una función pública y que recibe incluso una remuneración que toma como referencia la Escala Única de Sueldos de la Administración Pública, como sucede en la especie, no es exclusivamente de derecho privado”. En ese mismo orden, en sentencia de 17 de mayo de 2021, causa rol N° 4.231, de 2021, la Excma. Corte Suprema, señaló en su considerando quinto lo siguiente: “En efecto, recae en el órgano contralor la vigilancia de la legalidad de los actos municipales que rigen a los funcionarios públicos, sin importar que estos se encuentren vinculados por contratos regidos por el Código del Trabajo, toda vez que tal vínculo laboral tiene una esfera pública, relacionada no solo con la función que desempeñan, sino que también en relación al erario de tal naturaleza que es desembolsado para pagar sus remuneraciones. Es así, como el órgano sujeto a fiscalización, debe observar en la emisión de todos sus actos administrativos el principio de juridicidad, que es aquello que, precisamente, fiscaliza el órgano contralor”. En el mismo sentido, respecto de los funcionarios municipales que se rigen por el Código del Trabajo, la Dirección del Trabajo en sus dictámenes N°s. 2.125, de 2000, y 1.556, de 2017, ha señalado invariablemente que carece de competencia para interpretar y fiscalizar la aplicación de la legislación laboral respecto de funcionarios que se desempeñan en un Departamento de Educación de una municipalidad, administrado directamente por esta, correspondiendo tal facultad a este Ente Fiscalizador. En consecuencia, teniendo presente que el señor nombre reservado se desempeñaba en la Municipalidad de Talca contratado bajo las normas del Código del Trabajo, compete a esta Entidad Contralora pronunciarse sobre todas aquellas materias que guarden relación con la correcta interpretación, aplicación y fiscalización de las normas del Código del Trabajo y sus leyes complementarias porque éstas constituyen el marco regulatorio del vínculo laboral existente entre los funcionarios públicos y un órgano de la Administración del Estado -en este caso, la Municipalidad de Talca-, por cuanto esa normativa constituye el régimen estatutario que rige a dicho personal.

Así, considera esa Institución Fiscalizadora, está dotada constitucional y legalmente de la potestad que le permite emitir dictámenes a través de los cuales puede -y debe- informar el sentido y alcance de la normativa aplicable a los servidores del Estado, potestad dentro de la que encuadra absolutamente el requerimiento efectuado por el señor nombre reservado, que llevó a la elaboración de los oficios impugnados, por lo que acoger el planteamiento de la recurrente implicaría que esta Institución de Control quedaría impedida de pronunciarse sobre el régimen estatutario de los servidores contratados bajo las normas del Código del Trabajo, como también de atender sus reclamos administrativos sobre la materia (inhabilidades, requisitos de ingreso, remuneraciones, términos de contratos, etc.), quedando en una situación de desmedro en relación con el resto de los funcionarios municipales, lo que importaría introducir una situación de desigualdad no pretendida por el legislador. Finalmente, con relación a que el deber de instruir una breve investigación no se encontraría en la normativa, como alega el municipio ocurrente, corresponde manifestar enfáticamente que dicho imperativo se establece en virtud del expreso tenor de los artículos 19, N° 3, de la Constitución Política, y 18, inciso segundo, de la ley N° 18.575, que consagran el derecho a un racional y justo procedimiento, tal como se ha expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.951, de 2011, 13.106, de 2013, y 17.882, de 2017.

2. Esa Entidad Fiscalizadora efectuó un control de legalidad y no de mérito respecto a lo actuado por el municipio. Hace presente que, conforme con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.695, que establece que las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán decretos alcaldicios cuando versen sobre casos particulares, y lo señalado en el artículo 3°, 11, inciso segundo y 40 de la ley N° 19.880, que previene que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos que expresen los hechos y fundamentos de derecho que apoyan la decisión de la autoridad. Así, contrario a lo planteado por la recurrente, esta Entidad Fiscalizadora realizó un control de legalidad y no de mérito sobre el actuar municipal y su fundamento, por cuanto, como ya se indicó, el municipio debía disponer previa investigación sumaria el término de la relación de un trabajador regido por las normas del Código del Trabajo, lo cual no aconteció en la especie, por lo tanto el reproche formulado dice relación a la falta de acreditación de la causal de desvinculación esgrimida por el municipio respecto del señor nombre reservado y no con una cuestión de mérito. Sumado a lo anterior, se verificó que la Municipalidad de Talca no emitió ningún acto administrativo a fin de formalizar la desvinculación del recurrente, con la debida fundamentación de la decisión adoptada para cesar en sus funciones al servidor.

Expresa que el término de la relación laboral de un servidor conforme a las causales contempladas en el artículo 160 del Código del Trabajo, requiere la realización previa de una breve investigación sumaria a fin de comprobar la ocurrencia de la causal que se le invoca. Como indicó, el servidor nombre reservado, efectuó una presentación ante esta Entidad de Control ingresada mediante la referencia N° 71.405, de 2022, reclamando de su desvinculación. Luego, esta Contraloría Regional solicitó informe a la Municipalidad de Talca con ocasión del referido requerimiento, indicando la entidad edilicia, que el cese de funciones del interesado, señor nombre reservado, servidor contratado bajo las disposiciones del Código del Trabajo para desempeñar labores de vigilancia, resguardo y cuidado de las dependencias municipales, se habría dispuesto en virtud de la causal contenida en el artículo 160 N° 3, del Código Laboral, por la no concurrencia del trabajador a sus labores los días 1, 2 y 3 de febrero de 2022, habiéndose firmado el respectivo finiquito. Ante ello, esa Contraloría Regional, a través del oficio N° E214944 de 2022, determinó que al no advertirse la realización de una breve investigación sumaria en contra del señor nombre reservado, a fin de comprobar la ausencia injustificada que se le imputa, tal como lo exige la jurisprudencia administrativa, el término de su relación laboral por la causal contenida en el artículo 160, N° 3, del Código del Trabajo, no se ajustó a derecho. En tal contexto, se ordenó en el citado pronunciamiento la reincorporación a sus funciones del referido servidor, enterándole las remuneraciones correspondientes al tiempo durante el cual se vio separado de sus labores, en tanto dicho impedimento provino de una situación de fuerza mayor, que no le resultó imputable, para luego proceder a efectuar la correspondiente breve investigación.

Señala que, tratándose de funcionarios municipales cuyos vínculos contractuales estén regulados por el Código del Trabajo -como ocurren en la situación de la especie-, la concurrencia de alguna causal de término de contrato prevista en el artículo 160 de ese texto legal, debe ser determinada a través de una breve investigación, la que si bien no requiere sujetarse a las reglas de tramitación de un procedimiento administrativo formal, tiene que asegurar el derecho a un debido proceso, bastando que se acredite la ocurrencia de los hechos que configuran el motivo del cese de funciones, se oiga al afectado, dándole la oportunidad de defenderse y se le notifique la sanción, todo ello con el fin de satisfacer los principios generales del derecho, lo que en la especie no ocurrió, procediéndose en cambio, pura y simplemente al despido del señor nombre reservado sin una previa investigación, privándolo del legítimo derecho a ser oído. Seguidamente, ese Organismo Fiscalizador ha manifestado que resulta improcedente poner término al contrato de trabajo mientras no se efectúe el aludido proceso investigativo, toda vez que, de lo contrario, se desvirtuaría el objeto que persigue tal procedimiento, cual es, el verificar la existencia de la causal invocada para tal efecto, de manera de impedir que el despido del servidor se produzca sin la comprobación del hecho que lo motiva, según se estableciera en el dictamen N° 17.882, de 2017. En consecuencia, se concluyó en el citado oficio N° E214944, de 2022, que, no habiéndose acreditado la realización previa de una breve investigación sumaria, para disponer el término de la relación laboral del señor nombre reservado, corresponde que el Municipio de Talca reincorpore al recurrente, enterándole las remuneraciones a que tienen derecho.

Explica que la Contraloría tiene facultades para examinar la legalidad del despido de don nombre reservado. Al respecto, aclara que el finiquito es un acuerdo de voluntades suscrito entre las partes, esto es, empleador y trabajador, con ocasión del término del contrato de trabajo que los unió, y su objeto es dejar constancia de que la relación laboral ha terminado -de conformidad a alguna de las causales establecidas en el Código del Trabajo-, pero ello no impide en modo alguno que esta Contraloría General, en el marco de la competencia que le asiste para revisar la legalidad de los actos de la administración, pueda determinar que el acto de desvinculación no se ajustó a derecho, por cuanto de aceptarse que la mera suscripción de un finiquito impide la anotada revisión de legalidad a la que este Organismo está llamado, ello importaría una limitación ilegítima a la competencia de la Contraloría General en materia de control de legalidad de los actos de la administración y constituiría un mecanismo para que los servicios públicos fiscalizados pudieran vulnerar el principio de legalidad al encontrarse ajenos a la debida fiscalización de sus actuaciones. En ese orden de ideas y contrario a lo aseverado por la entidad edilicia, esa Contraloría General está facultada para determinar el sentido y alcance de la disposición contenida en el artículo 161 del Código del Trabajo, por cuanto posee competencia para fiscalizar a las municipalidades en relación con aspectos vinculados, entre otros, con su funcionamiento y personal, y con la observancia de las normas estatutarias que rigen a los servidores municipales, todo ello con arreglo a lo dispuesto en los artículos 98 de la Constitución Política de la República, 6° y 16 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Entidad de Control; 51, 52 y 53 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y, 61 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica dictámenes N°s 39.758, de 2019 N° 33.481, de 2011, entre otros). En concordancia con lo anterior, agrega que, para el cumplimiento de la anotada función fiscalizadora, ese Organismo Contralor cuenta con diversas atribuciones, entre las cuales se encuentra aquella que importa una labor de interpretación jurídica, que se exterioriza mediante la emisión de dictámenes, de conformidad con los artículos 5°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, y 52 de la ley N° 18.695. Ahora bien, en ese contexto, el artículo 161 del Código del Trabajo, constituye una norma que forma parte del régimen estatutario aplicable al señor nombre reservado, en cuanto funcionario municipal contratado bajo las normas del anotado cuerpo legal. En ese sentido, resulta, además, incongruente la circunstancia de que la Municipalidad de Talca, pretenda desconocer la facultad para conocer de la legalidad de la desvinculación del anotado funcionario por parte de este Órgano de Control, por cuanto solicitó en la referencia signada N°73.049, de 2022, que esta Entidad de Control le aclarara, en relación a la reincorporación ordenada por el oficio N° E214944, de 2022, si ante la imposibilidad de contratarlo bajo la modalidad de planta o a contrata, correspondería reincorporarlo bajo las normas del Código del Trabajo. Además, hace presente que en el evento de reincorporar al trabajador, como consecuencia de dejar sin efecto su desvinculación, aquel deberá proceder a la restitución de las sumas que hubiera percibido a título de indemnización, resguardándose debidamente el patrimonio municipal.

Relata que la instrucción de reincorporar al señor nombre reservado, bajo la normativa del Código del Trabajo, no obsta a regularizar su vínculo laboral con posterioridad, ya que corresponde a la Administración activa velar porque sus contrataciones se ajusten al ordenamiento jurídico. Sobre el particular, cabe señalar que las labores de vigilancia en recintos municipales que no reúnan las características de balnearios, sectores turísticos o de recreación, constituyen tareas habituales de las entidades edilicias y, por ende, deben ser atendidas por personal de planta o a contrata, regido por las disposiciones de la ley N° 18.883, por lo que la contratación del señor nombre reservado bajo normas del Código del Trabajo es improcedente, no obstante lo cual se instruyó reincorporar al interesado bajo la misma modalidad de contratación que registraba, subsanando así el término de la relación laboral no ajustado a derecho, sin perjuicio de la obligación de proceder a regularizar su vínculo jurídico en el futuro. Así, por el oficio N° E214944, de 18 de mayo de 2022, se instruyó a la Municipalidad de Talca adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación contractual del recurrente, toda vez que de los antecedentes revisados, se advirtió que el servidor fue contratado por el ente edilicio bajo las normas del Código del Trabajo, en el cargo de guardia para desempeñar labores de vigilancia y cuidado en diversas dependencias municipales, lo que no resulta procedente al corresponder dichas labores a tareas habituales de la repartición, que por ende, deben ser ejecutadas por personal de planta o a contrata. Por tal motivo, se instruyó regularizar la situación descrita, pero en caso alguno esta Entidad de Control ordenó al municipio cambiar la modalidad de contratación del interesado a planta o a contrata para que continúe ejerciendo sus labores, como lo afirma la municipalidad recurrente. Lo anterior, fue clarificado en el oficio N° E244411, de 10 de agosto de 2022, de esta procedencia, emitido a petición del ente edilicio, indicando que ante la imposibilidad de contratar al recurrente a planta o a contrata, al no existir disponibilidad en la dotación municipal, requirió se determine si corresponde reincorporarlo bajo las normas del Código del Trabajo. Frente a ello, esa Entidad de Control sostuvo que a través del citado oficio N° E214944, de 2022, se instruyó reincorporar al interesado bajo la misma modalidad de contratación que registraba, subsanando así el término de su relación laboral, lo que no obsta a que con posterioridad dicho municipio adopte las medidas que correspondan para regularizar lo observado, toda vez que corresponde a la Administración activa velar porque sus contrataciones se ajusten al ordenamiento jurídico. En ese orden, recaía en la Municipalidad de Talca determinar si, modificar la modalidad de contratación del recurrente a planta o a contrata para que éste continúe desarrollando labores de vigilancia; destinarlo al cumplimiento de otras labores manteniendo su contratación bajo las disposiciones del Código del Trabajo u otra medida de gestión de competencia de esa autoridad.

A su juicio, en mérito de lo previamente expuesto, queda de manifiesto que esta Entidad de Control ha obrado de acuerdo a sus atribuciones, realizando el correspondiente control de legalidad, no existiendo evidencia de aquellas “abiertas contradicciones” a que alude la Municipalidad de Talca en el recurso de autos.

Indica, respecto de los derechos constitucionales supuestamente vulnerados que:

1.- Derecho contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. En la especie, la Municipalidad de Talca se limita a efectuar tal reproche sin comprobar de modo alguno, cómo y en relación con que personas esta Contraloría Regional habría obrado desigualmente a su respecto. De esa manera, no se divisa cómo la actuación de esta Contraloría General habría establecido diferencias arbitrarias en contra de la Municipalidad de Talca. En efecto, en la emisión del oficio N° E214944, de 2022, se realizó un análisis razonado de los argumentos expuestos por la recurrente y el municipio involucrado, concluyéndose finalmente que la decisión de desvincular al señor nombre reservado, sin la realización previa de una investigación sumaria, no se ajustó a derecho. Tampoco se vislumbra como el oficio N° 214944, de 2022, contra el cual se recurre extemporáneamente, como ya fue expuesto en el acápite II de este informe, establecería una diferencia arbitraria, como lo expresa la actora, toda vez que la circunstancia de que determinado personal de la Administración esté afecto al Código del Trabajo implica que su régimen estatutario es el contenido en dicho ordenamiento, pero no significa que por ello pierdan su condición de funcionarios públicos. En consecuencia, esa Contraloría General entiende que precisamente la calidad de funcionario público impide establecer diferencias arbitrarias entre estos servidores, fundado en el solo hecho de regirse por diversos estatutos. Así, de haber resuelto en el sentido que el municipio pide en su recurso, esta Contraloría General sí habría podido afectar el derecho a la igualdad del recurrente a que se refiere el precitado oficio.

2.- En cuanto al derecho contemplado en el artículo 19 N°3, inciso quinto, de la Constitución Política de la República. Sobre la supuesta vulneración a esa garantía constitucional, esa Contraloría Regional no puede aceptar que en cumplimiento de las funciones que la Constitución Política de la República y las leyes le confieren, el órgano controlado, en este caso la Municipalidad de Talca, impute a esta Entidad de Fiscalización haber actuado como una comisión especial. En efecto, ese ente de Control se ha limitado a ejercer las facultades que le confieren los artículos 98 de la Carta Fundamental; 1°, 5°, 8° y 9° de la ley N° 10.336, y 51 y 52 de la ley N° 18.695, sin atribuirse funciones jurisdiccionales al emitir los oficios N° E214944 y E244411, ambos de 2022. Por lo demás, pretender que los actos impugnados por el municipio de Talca, competen a una función jurisdiccional por examinar la legalidad del cese de funcionarios municipales, implicaría el absurdo de sostener que todos los pronunciamientos de esta Entidad Fiscalizadora se erigirían como comisión especial, lo que llevaría a vaciar de contenido y eficacia las facultades constitucionales y legales que sobre la materia el propio ordenamiento jurídico le otorga.

3.- Respecto del derecho contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, señala la municipalidad recurrente, que la observancia de lo instruido por este Órgano Contralor implicaría reincorporar a un ex funcionario válidamente desvinculado, disponiendo patrimonialmente al municipio en dicho sentido, indicando además, que en virtud de ello tendría que pagarle una cuantiosa suma de dinero, con cargo al presupuesto municipal, en razón de labores no desempeñadas, creando una situación de enriquecimiento sin causa y, por ello, ilícita, lo cual, según afirma, repugna al derecho, la justicia y el más mínimo sentido común, contraviniendo los dictámenes que habrían determinado que no puede haber este tipo de enriquecimiento sin causa. Sobre el particular, resulta necesario tener en cuenta que el inciso primero del artículo 69 de la ley N° 18.883, dispone, en lo que interesa destacar, que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en ese estatuto; de suspensión preventiva contemplada en el artículo 134 del mismo texto legal; o de caso fortuito o fuerza mayor. En concordancia con dicho precepto, cabe sostener que es posible el pago de remuneraciones durante el tiempo en que no se hubiere efectivamente trabajado, a quienes se ven impedidos de desempeñar sus funciones por fuerza mayor o caso fortuito, en la medida que, por una parte, conste en forma inequívoca que el servidor reclamó oportunamente ante la Administración o ante esta Contraloría General, por todos los medios a su alcance, de la situación que estima ilegal y, por otra, se den los supuestos de dicha causal, cuales son, la inimputabilidad, es decir, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado; la imprevisibilidad y la irresistibilidad, por lo que en la especie, la instrucción de pagar las remuneraciones obedece a la irregularidad en que incurrió la actora en la desvinculación del señor nombre reservado. A su turno, es necesario precisar que la instrucción de enterar las remuneraciones al señor nombre reservado fue impartida el 18 de mayo de 2022 con la emisión del oficio N° E214944, de 2022, pronunciamiento que a la fecha no ha sido cumplido por la repartición municipal, por tanto la responsabilidad por el tiempo transcurrido entre la fecha del reclamo del peticionario ante este Órgano Contralor, 22 de marzo de 2022, y la emisión del oficio N° E244411, de 10 de agosto de 2022, que ordena dar estricto cumplimiento a su similar N° E214944, de igual anualidad, recae exclusivamente en la aludida Municipalidad de Talca.

Concluye que, atendidos los antecedentes y consideraciones expuestos, y teniendo presentes las disposiciones constitucionales y legales mencionadas y las atribuciones que asisten a ese Organismo Contralor, corresponde desestimar en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos en contra de esta Entidad Fiscalizadora, toda vez que al emitir los oficios N°s. E214944 y E244411, ambos de 2022, esta Contraloría Regional actuó en el ejercicio de sus facultades constitucionales, sin que exista ilegalidad o arbitrariedad alguna.

TERCERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que el que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En el particular, se ha sindicado la vulneración de los derechos contendidos en el artículo 19, numerales 2, 3 y 24 de la Carta Fundamental, es decir, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales y el derecho de propiedad.

CUARTO: Que respecto de la extemporaneidad del recurso, ello debe ser desestimado de plano, toda vez que el presente arbitrio se interpuso el 8 de agosto de 2022, y los oficios que por esta vía se recurren son los N°s. E214944 de 18 de mayo de 2022 y E244411 de 10 de agosto último. Ambos del año 2022, oficios que se encuentra directamente ligados entre sí, por lo que el plazo debe contarse desde el 10 de agosto de 2022, por lo que la presente acción está ejercida dentro de plazo.

QUINTO: Que, sobre el particular, debe señalarse que la Contraloría Regional de la República ha emitido oficios N° E214944 y E244411, ambos de 2022, en virtud del ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 98 de la Carta Fundamental; 1°, 5°, 8° y 9° de la ley N° 10.336, y 51 y 52 de la ley N° 18.695, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del a Carta Constitucional y 2 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración del Estado. De esta forma, dichas resoluciones u oficios, no constituyen una atribución de funciones jurisdiccionales ajenas a las propias.

En efecto, la emisión de las resoluciones, u oficios ya referidos, lo ha sido en el ejercicio de sus funciones, y previo requerimiento de parte. En este sentido, no puede soslayarse que el primero de los oficios impugnados, fue emitido en respuesta a la presentación signada bajo el N° 71.405, de 2022, efectuada por don señor nombre reservado, quien fuera funcionario contratado por la Municipalidad de Talca, bajo las normas del Código del Trabajo, dentro del marco del programa denominado “Seguridad en Espacios y Recintos Públicos Administrados por el Municipio”. Allí se reclamaba en contra de la determinación adoptada por la Municipalidad de Talca que dispuso el cese de sus funciones por faltas reiteradas. Es en ese marco que entra a conocer del reclamo, lo cual estaba dentro de sus facultades legales.

SEXTO: Que la actuación de la recurrida, legal y constitucionalmente facultada para ello, y dentro del ámbito de sus atribuciones, lo ha sido en el ejercicio de la fiscalización o control de legalidad, y no de mérito, de lo actuado por el municipio. En efecto, no se debe olvidar que toda persona que trabaje contratada por una entidad pública queda sometida a las normas administrativas, salvo que la ley disponga lo contrario, o que le afecte el Código del Trabajo en carácter de supletorio.

En el sentido anterior, la persona que pidió el pronunciamiento, estaba trabajando con las normas del Código del Trabajo, supletoriamente aplicadas, toda vez que no existía plaza disponible en la planta pública, para ser incorporada como debía y debe serlo todo trabajador del Estado. En este caso, y como bien lo explica la recurrida, la norma principal y aplicable es la administrativa, sin embargo se aplicó el Código Laboral, al no existir planta disponible, pero ello no es obstáculo ni altera la circunstancia de que la norma principal y suplida por el código referido sigue siendo la administrativa.

De esta forma, al momento de aplicársele la causal de despido invocada por la recurrente, ésta debió, necesaria y obligatoriamente, recurrir al estatuto administrativo que impone la realización de un sumario administrativo, y ello es así porque al ser funcionario público, esa es la norma y su derecho, con independencia que su contrato haya sido por las normas supletorias, en el caso de las causales de despido, los hechos que lo constituyen se acreditan mediante el correspondiente sumario, por lo que lo actuado y señalado por la recurrida no es arbitrario ni tampoco contradictorio, ya que simplemente se limita a recordarle la razón por la que había contrato de Trabajo, pero que ello no desnaturalizaba la calidad de funcionario del Estado (descentralizado en este caso) del solicitante del requerimiento.

SÉPTIMO:

Que, conforme a lo ya razonado, no hay arbitrariedad, ni ilegalidad, como tampoco contradicción en los oficios de la recurrida, por lo que el presente arbitrio no puede prosperar.

A mayor abundamiento, y dado el cuestionamiento de fondo planteado por la recurrente, quien cuestiona los fundamentos y decisiones de la recurrida, ello es indicativo claro de que tampoco existe un derecho indubitado, por lo que no es ésta la vía idónea para reclamar del mismo.

Por todas las anteriores consideraciones, sólo cabe el rechazo de la acción constitucional en estudio, como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en representación de la Municipalidad de Talca, sin costas por no haberse solicitado.

Redactado por el ministro don Gerardo Bernales Rojas.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Rol N°8321-2022/Protección.