nombre reservado con CONTRALORÍA GENERAL DEL LA REPUBLICA

Talca, nueve de marzo de dos mil veintitrés.

VISTOS:

Con fecha 07 de julio de 2022, don nombre reservado, chileno, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección conforme lo dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DE LA REGIÓN DEL MAULE, representada por su Contralor Regional don CARLOS BASAEZ VALDEBENITO, domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la emisión del OFICIO TRA N° CGR – 675, de fecha 06 de junio de 2022, que REPRESENTA, el nombramiento efectuado a mi favor por el Gobierno Regional del Maule efectuado por medio de la Resolución N°809/10/2021, denominada “Sobre Nombramiento Titular de Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule de fecha 11 de Junio de 2021”, y que provee el cargo de Profesional División Infraestructura y Transporte para el Gobierno Regional del Maule, acto arbitrario a ilegal que ordena a dicho servicio retrotraer el anotado concurso a fin de realizar nuevamente las etapas I y II del certamen en comento, decisión que me ha sido notificada mediante correo electrónico con fecha 07 de Junio de 2022, infringiéndose por medio del citado pronunciamiento, las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, Nºs 2, 19 y N°24, atendidas las consideraciones de hecho y de derecho ANTECEDENTES GENERALES DE CONCURSO PÚBLICO APROBADO POR RESOLUCIÓN Nº 149, DEL GOBIERNO REGIONAL DEL MAULE. Indica que con fecha 08 de Febrero, de 2021, el Gobierno Regional del Maule,(indistintamente GORE), a través de la Resolución N°8 de igual fecha efectuó la aprobación de las BASES DE CONCURSO PÚBLICO DE INGRESO PARA CARGO DE LA PLANTA PROFESIONAL GRADO 7° EUR, certamen destinado a proveer el cargo de Profesional División Infraestructura y Transporte para el Gobierno Regional del Maule, siendo aprobadas por la entidad contralora las mismas tomando razón de estas con fecha 26 de Febrero de 2021, mediante oficio E80902/2021.

Refiere que el respecto, ha de señalarse que, de acuerdo a la ley Nº 19.379 que Fija las Plantas de Personal de los Servicios Administrativos de los Gobiernos Regionales, se establece para el caso del GORE del Maule, que la planta del personal se encuentra formada por un determinado número de cargos, cuya composición la integran directivos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, cuyo detalle se precisa en dicha norma, sin perjuicio de la normativa interna de estructura organizacional y aquellas que regulan su funcionamiento. Que, la planta de profesionales del GORE, se encontraba desproveída de un volumen significativo de funcionarios en calidad de titulares lo que posiblemente motivó a que el GORE resolviera abrir un concurso público para abastecer dichas vacantes, publicándose las bases del certamen en la web www.empleospublicos.cl y www.goremaule.cl, aún disponibles para ser consultadas en la red donde además aparece en el caso del cargo de Profesional División Infraestructura y Transporte que el proceso ha finalizado con mi nombramiento.

Señala que entre los cargos concursados y atendido a mi profesión nombre reservado y, habiéndome desarrollado como Inspector Técnico de Obra (ITO), PAC, postulé al cargo en el que se consignó como requisito deseable poseer dicha profesión, denominado cargo Profesional para División de Infraestructura y Transporte del Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, Profesional, Planta, grado 7° EUR, cuyas funciones –según descripción- consistirían en Apoyo al levantamiento de una Estrategia Regional de Infraestructura y Transporte, y seguimiento de los planes y actividades asociados a ésta, así como la Formulación y evaluación de proyectos de infraestructura y obras civiles que el jefe de División le encomiende debiendo además apoyar en la coordinación de la ejecución de proyectos que el Gobierno Regional que ejecute como Unidad Técnica a través de la División de Infraestructura y Transporte. Además, debía coordinar, en conjunto con el Jefe de División, a los Servicios Públicos en materia de levantamiento de nuevos proyectos, apalancamiento de recursos sectoriales y vinculación con los distintos actores que forman parte del sistema regional de infraestructura y transporte, así como también cualquier otra función que le encomiende el jefe directo en el ámbito de su competencia.

Acota que atendido las expectativas económicas y profesionales que generaba la posibilidad de participar del mencionado concurso adoptó la decisión de postular disponiéndose a reunir la documentación relativa a las competencias del cargo. En dicho concurso participaron más de 150 postulantes el que duro más de cuatro meses donde se fueron realizando las distintas etapas contempladas en las bases concursales. Una vez publicados los resultados de Etapa de Admisibilidad se comunica el puntaje obtenido para pasar a etapa 3, presentado puntajes de 13 y 10 puntos respectivamente, una vez terminada la etapa III se comunica haber obtenido 20 puntos en entrevista sicológica. Posteriormente en etapa IV de entrevista de evaluación de aptitudes obtengo 37,7 puntos siendo el tercer puntaje más alto del proceso concursal. La suma de todas las etapas obtengo 81 puntos, puntaje que me permite formar parte de la terna propuesta a la autoridad según lo publicado en www.goremaule.cl.

Añade que posteriormente y con fecha 9 de junio de 2021, se le cita a dependencias del Gobierno Regional del Maule para ser notificado qué ha sido seleccionado para cargo Profesional grado 7 EUR, para formar parte de la división de infraestructura y transporte del gobierno regional del Maule. En dicho acto, se le solicita hacer entrega de antecedentes presentados en postulación y carta de aceptación de cargo, situación ejecutada al mediodía de la fecha señalada. Igualmente, conforme lo establecen las propias bases del proceso concursal, procedió con fecha 09 de junio de 2022, a aceptar el cargo, siendo entregada copia del respectivo documento a la Encargada de Recursos Humanos, reservándose la copia que se adjunta, en la que consta timbre y firma de recepción.

Relata que desde ese momento y entendiendo la disponibilidad inmediata con la que se requería asumir el cargo concursado, se dispuso a comunicarlo a su círculo familiar puesto que ello implicaba una serie de cambios, procediendo incluso a despedirse de compañeros de labores puesto que hasta ese momento prestaba servicios en calidad de contrata para el Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región del Maule (SERVIU), como analista de la Unidad de Control y Gestión, dando a conocer que el concurso se habría decidido por su persona a las respectivas jefaturas de la época con el fin de que las funciones realizadas por él fueran traspasadas convenientemente adoptándose para ello todas y cada una de las medidas que fueren pertinentes para asegurar la continuidad del servicio. Asimismo, la mejora salarial y de condiciones propias del cargo para el que fue seleccionado, generaron legítimas proyecciones familiares a corto, mediano y largo plazo.

Destaca que en el transcurso de los días, considerando que no había sido notificado de ningún reparo u observación del concurso, procedí a comenzar a preparar mi salida del SERVIU, afinando procesos pendientes y delegando aquellos que por motivos lógicos en consideración a su envergadura y plazos era imposible hacerme cargo, toda vez que si existía un examen previo de juridicidad definiendo a mi entender de manera óptima las bases del mismo enfatizando que el proceso concursal durante su prosecución se desarrolló con absoluta normalidad y habiendo transcurrido ya varios meses que se me comunicara la resolución que declaro resuelto el certamen a favor del suscrito, arribe a la convicción que era imposible que este fuere invalidado o dejado sin efecto y, el tramite posterior de refrendación por parte de la Contraloría Regional del Maule se había visto solo retrasado por otros motivos como habitualmente ocurre o habiéndosele dado preferencia a otras solicitudes que requerían mayor urgencia.

Agrega que en consecuencia, con el acto de ACEPTACIÓN del cargo, finaliza el proceso de selección, así como su participación en el mismo, lo que dio origen a que posteriormente GORE Maule dictara –como acto unilateral de la Administración la Resolución N° 809/10/2021, Sobre Nombramiento Titular de Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, fechada el día 11 de Junio de 2021, a cuyo acto lo denominará indistintamente como Resolución Nº 809, de 2021, siendo dicho acto administrativo de designación, el que adquiere la categoría de terminal, conforme al artículo 18 de la ley 19.880, que señala en su inc. 1º, que “el procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal, agregando en su inc. 2º que “El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización”.

Argumenta que ya dictada la Resolución Nº 809, de 2021, del GORE Maule, con la misma fecha que se consignó en su cuerpo, es decir, el día 07 de junio de la misma anualidad, a través del Sistema SIAPER, envió su nombramiento a Contraloría Regional del Maule, para efectos de proseguir con el trámite de la TOMA DE RAZÓN, por expresa aplicación de lo dispuesto en las Resoluciones N°6 y N°7 de la Contraloría General. No obstante, lo anterior, como comprenderá, el haber comunicado a sus respectivos centros de responsabilidad que había resultado ganador en un concurso público que traería consigo que se alejaría del SERVIU, a medida que transcurría el tiempo fue generando situaciones incomodas, desagradables, puesto que dentro del cumplimiento de metas institucionales no se comprometía a su persona lo que fue aumentando de manera progresiva porque difícilmente podría hacerse cargo de programas o procedimientos si estaba condicionada su continuidad en el SERVIU a una mera formalidad lo que como es lógico.

Sostiene que ante el excesivo plazo que se atribuyó la Contraloría Regional del Maule para tomar razón de su decreto de nombramiento, genero situaciones en extremo desagradables conllevando a que producto de este escenario se justificara y adoptara la decisión por parte de la autoridad regional de vivienda de disminuir de manera considerable sus ingresos, rebajándose estos de grado 10 a grado 16 dentro de la Escala Única de Sueldos, (EUS), fundándose en razones esgrimidas por cambio de funciones y por no poder además hacerme cargo de determinados proyectos en cuestión producto de que debía dejar sus funciones una vez que fuera notificado del resultado del examen de juridicidad, provocándose en definitiva un desmedro personal y además económico en desarrollo de funciones decidiendo por estos motivos renunciar a dicha repartición lo que se materializa con fecha 31 de Mayo de 2022, alternativa que se adopta en consideración que tenía la certeza que había ganado un concurso público y que estaba pronto a ocupar la plaza de planta que había sido declarada a su nombre, concurso que jamás por las razones enunciadas pensé que podría ser observado por la Contraloría Regional del Maule, menos anulado como ha ocurrido en la práctica.

Arguye que posteriormente, ante la dilación del proceso de toma de razón, con fecha 10 de diciembre de 2021 y, luego 25 de marzo de 2022, requirió a la Contraloría Regional del Maule que se pronunciase sobre el particular en consideración al legítimo derecho de conocer el estado del estado de ese procedimiento el que tiene por uno objetivo observar la juridicidad del mismo, es decir, si el proceso concursal se ha llevado a cabo conforme los establece nuestra propia carta fundamental ciñéndose a la Constitución Política de la República y la Ley, condiciones que se cumplían no solo a su entender sino que para el servicio que había llamado a concurso quien ratifica mi nombramiento mediante la resolución Nº 809, de 2021, de la que hicieron referencia con anterioridad.

Aduce que ahora bien, habiendo transcurrido un plazo más que razonable, se le notifica por correo electrónico el OFICIO TRA N° CGR – 675, de fecha 07 de junio de 2022 de la Contraloría Regional del Maule, que REPRESENTA, su nombramiento, adjuntando este documento al oficio conductor REFs. N°s 2153/2022, de igual fecha, ambos notificados por correo electrónico con fecha 07 de Junio de 2022, documento que según su contenido atendía sus presentaciones de los meses de diciembre de 2021 y, marzo de 2022, declarando la antes señalada decisión la que recibe con una inmensa sorpresa e incredulidad especialmente cuando examina los fundamentos que había sido considerados para recurrir a tal alternativa, acto que han considerado ilegal y arbitrario conforme se analiza a continuación por medio de la exposición de los elementos de hecho y de derecho que hago saber.

Presentación del recurso dentro de plazo. Expresa que esta acción constitucional de protección está siendo presentada dentro del plazo señalado en el número 1 del Auto Acordado respectivo, de treinta días corridos desde que ha tomado conocimiento del acto ilegal y arbitrario de la recurrida. En efecto, con fecha 07 de junio de la presente anualidad, esta parte se impuso del acto ilegal y arbitrario de la Contraloría Regional del Maule que motivan este recurso, según consta en correo electrónico de igual fecha que se adjunta, estando en consecuencia, dentro de plazo para deducir la presente acción constitucional.

Acto arbitrario e ilegal. Manifiesta que como se adelantó, el citado OFICIO TRA N° CGR – 675, de fecha 06 de junio de 2022, citado y notificado a esta parte por la Contraloría Regional del Maule el día 07 de Junio de la presente anualidad el cual se extracta en lo que interesa de manera textual:“Esta Contraloría Regional ha debido abstenerse de dar curso al documento del epígrafe, por cuanto, Para el RUN N° RUT reservado consigna que: - La ley N° 21.074, creó en cada uno de los servicios administrativos de los gobiernos regionales, 3 cargos profesionales grado 7, cuyo requisito de ingreso contenido en la ley N° 19.379, es contar con título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres o cuatro años de duración, en su caso, otorgado por una universidad o un instituto profesional del Estado o reconocido por éste. Luego, los artículos 17 y siguientes de la ley N° 18.834, disponen que, en un concurso, el servicio determinará los factores a evaluar, su ponderación y el puntaje mínimo para ser postulante idóneo y, el artículo 11, del Reglamento sobre Concursos de ese estatuto, indica que las exigencias de los factores vincularse a la función que corresponda al cargo y ajustarse al perfil de éste, no dando puntaje los antecedentes que no estén asociados al cargo y su función. Ahora, las bases en su factor Estudio y cursos de formación educacional y de capacitación, en el primer subfactor Formación educacional evaluaban como deseable poseer un título profesional del área de la construcción y/o de transporte; en el subfactor Estudios de especialización, se analizaban doctorados, magíster, postítulos y diplomado en materias relacionadas directamente con el cargo, y en el subfactor “Capacitación y perfeccionamiento, se consideraban horas de capacitación relacionada con el cargo durante los últimos 5 años. En el factor Experiencia laboral, su único subfactor, Experiencia laboral en el área de desempeño, evaluaba la experiencia en el área de infraestructura y transporte. Sin embargo, el numeral VIII, al describir las etapas del proceso, así como en sus demás disposiciones, no establece las áreas consideradas como deseables para los cursos de especialización y capacitación. Por su parte, el numeral 9, Actas del Comité de Selección señala, que estas deben contener la información que permita a los participantes verificar el cumplimiento de las bases y la pertinencia de los antecedentes considerados, respecto a los requerimientos del cargo. Ahora bien, de la revisión de la mencionadas actas, no se advierte que se hubiese dejado constancia cuales fueron los criterios objetivos adoptados para determinar si los títulos profesionales pertenecían al área deseada; o si los doctorados, magíster, postítulos y diplomado se ajustaban a las preferencias señaladas en el perfil del cargo, ni tampoco de los criterios seguidos para determinar si las capacitaciones se encontraban relacionadas con el cargo ni los parámetros para determinar si la experiencia laboral de los participantes correspondía al área deseable. Además, las actas no indican los títulos, cursos o experiencia considerados por cada postulante, lo que afecta el principio de estricta sujeción a las bases y el derecho a postular en igualdad de condiciones. En consecuencia, corresponde que la autoridad administrativa retrotraiga el concurso, a fin de realizar nuevamente las etapas I y II del certamen, con el objeto de evaluar los factores antes mencionados, dejando constancia en sus actas de los criterios que se adopten respecto de cada postulante, sin perjuicio de que, en el evento de que la comisión arribe a una conclusión distinta de la inicial, deberá volver a efectuar las demás etapas del certamen.

Hace presente que pues bien, como se desarrollara en los siguientes epígrafes existen razones jurídicas y jurisprudenciales que ameritan que sea acogido el presente recurso al estimarse por esta parte que lo ilustrado constituye un acto arbitrario el ilegal que contraviene no solo la legislación aplicable sino que además los mismos principios que el órgano de control ha asentado como bases fundamentales de las relaciones que se generan entre los particulares y la administración activa, manifestando desde ya que, además es insuficiente e injustificada las escasas razones esgrimidas por el órgano contralor que justifiquen su actuar si se aprecia el cuerpo y razones legales a las que alude para motivar su decisión siendo tal interpretación coincidente y coherente con la propia actividad interpretativa desarrollada por la entidad recurrida a través de sendos dictámenes a los que haremos referencia a lo largo de este recurso.

Marco Legal De Los Concursos Públicos De La Ley 18.834 Sobre Estatuto Administrativo. Describe que el que, el certamen en el que resulté seleccionado, se ajustó estrictamente a la normativa aplicable a los concursos del régimen estatutario de funcionarios públicos, consagrado en el artículo 16 del Reglamento Nº 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Reglamento de Concursos del Estatuto Administrativo, cuyo precepto señala que “La autoridad facultada para hacer el nombramiento seleccionará a una de las personas propuestas y notificará personalmente o por carta certificada al interesado, quien deberá manifestar su aceptación del cargo y acompañar en original o en copia autenticada ante notario los documentos propios de los requisitos de ingreso, dentro del plazo que se le indique”. A continuación, el artículo 17 de la misma disposición legal, señala que “UNA VEZ ACEPTADO EL CARGO, LA PERSONA SELECCIONADA SERÁ DESIGNADA TITULAR”. A partir de lo dispuesto en dicha norma, se desprende claramente que desde el momento en el que el GORE dicta las resoluciones de nombramiento, se genera un derecho entre el postulante seleccionado y el Órgano, de carácter indubitado, agotándose la actuación del Gobierno Regional, en el acto de expedir la Resolución de nombramiento a Toma de Razón de Contraloría. De esta forma, desde la formalización del acto, por expreso mandato de la Constitución y la ley, el análisis ex post de legalidad, quedará radicado de manera privativa en Contraloría, a cuya entidad le corresponderá revisar los aspectos formales del acto administrativo.

Enfatiza que la resolución de nombramiento como acto administrativo, encuentra su sustento en la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo inciso 1º del Artículo 16 establece que “El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República”. Por su parte, el artículo 22 del mismo cuerpo legal, dispone que “La autoridad facultada para hacer el nombramiento seleccionará a una de las personas propuestas y notificará personalmente o por carta certificada al interesado, quien deberá manifestar su aceptación del cargo y acompañar, en original o en copia autentificada ante Notario, los documentos probatorios de los requisitos de ingreso señalados en el artículo 13, dentro del plazo que se le indique”.

Indica que en cuanto a las bases del concurso público, éstas describieron en detalle el marco regulatorio, los requisitos generales de postulación y algunos requisitos DESEABLES, conforme a los perfiles requeridos para función específica, ampliamente difundidos en la web www.goremaule.cl y www.empleospublicos.cl, (aún publicadas donde aparece mi nombramiento), cuyo extracto también se publicó en el Diario Oficial, estableciendo en dichas bases -en el punto XVI- que “una vez aceptado el cargo, la persona seleccionada será designada titular en el cargo correspondiente”, trámite que supuestamente estaría pendiente a entender del organismo contralor cuestión que no se encuentra en ese estadio procesal, toda vez que el proceso se encuentra afinado encontrándose radicada en la administración activa tal expresión de voluntad al haberse ya manifestado a su favor el Jefe Superior del Servicio lo que es coherente con lo anotado en el artículo 3° de la Ley N°19.880.

Ilegalidad y arbitrariedad del acto recurrido. Efectos del mismo. Señala que el acto administrativo que se impugna por esta vía que formula observaciones al concurso público (no así a la postulación del suscrito), trae aparejado como resultado que se desconozca el derecho de propiedad que me asiste al haber existido un acto formal de nombramiento rubricado por autoridad competente quien ha actuado respetando las normas constitucionales y legales que regulan los concursos públicos acudiendo el órgano de control a una exigencia no contemplada por el legislador para de una manera solapada anular e invalidar el procedimiento concursal retrotrayéndolo a una etapa que consiste en evaluar nuevamente los antecedentes curriculares del recurrente lo que pone en entrevero la certeza y seguridad jurídica de la decisión adoptada por el servicio que ha hecho efectivo el llamado a concurso afectándose no solo meras expectativas del suscrito así como la autonomía de aquel, cuestión que por lo demás, no pondera la entidad de control en su informe de juridicidad, no habiéndome otorgado además la oportunidad procesal para intervenir en el procedimiento invalidatorio que excede con creces las causas legales que permiten su invocación y, en un actuar discreto, caprichoso y de una interpretación del todo cuestionable afecta derechos e intereses creados.

Refiere que en efecto, desde el momento en que fui notificado del nombramiento, habiendo trascurrido más de un año desde dicha instancia adquirí una condición que trasciende cualquier mera expectativa transformando aquella en un derecho cierto e indubitable transformando el actuar de la Contraloría Regional del Maule en un abuso que debe ser revisado por medio de la presente acción la que debe ser acogida con objeto de reestablecer el derecho conculcado.

Las normas sobre concursos públicos son regladas y concluyen en un acto administrativo terminal. Obligación de la administración de formalizar la designación. Derecho del concursante ganador a ser designado en el cargo. Consideraciones Generales. Acota que más allá de no compartir la fundamentación fáctica esgrimida por la recurrida, el acto desplegado por este es ilegal, por cuanto con su accionar – ha quebrantado abiertamente el estado de derecho, desde que desatiende principios y normas de orden público reconocidas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico vulnerando flagrantemente disposiciones constitucionales vinculadas al principio de la legalidad, establecidas en los artículos 6º y 7º de la Carta Magna, las normas de la ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Reglamento sobre Concursos de dicho Estatuto Administrativo, a lo que su suman diversas disposiciones de la Ley 19.880, Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administracióń del Estado.

Manifiesta que como se indicó, la Resolución de Nombramiento Nº 809 de 2021, del Gobierno Regional, dictado y notificado al suscrito el día 11 de Junio de 2021, tuvo por finalidad concluir un procedimiento administrativo destinado a promover el cargo de Profesional para División de Infraestructura y dando cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 19.880, al definir al procedimiento administrativo como "una sucesióń de actos trámite vinculados entre sí́, emanados de la Administracióń y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal" De lo dicho se entiende que los concursos públicos concluyen con una Resolución de nombramiento, que se conforma al Estatuto Administrativo, por tanto, adquiriendo la calidad de acto administrativo terminal, restando sólo el trámite de la Toma de Razón, análisis formal que se encuentra alojado en otro órgano, en este caso en la Contraloría, pero que posee ciertos límites y restricciones, puesto que de no entenderse lo contrario, estaríamos frente a un poder incontrastable que excede con creces las atribuciones que el constituyente le ha entregado a dicha instancia administrativa debiendo en este caso recurrir por medio de la presente acción para que sea revisada el proceder de la recurrida. Para sostener lo anterior, paso a continuación a dar cuenta de una serie consideraciones consignadas por parte de la jurisprudencia judicial y administrativa.

Jurisprudencia Administrativa. Sostiene que primeramente, para sostener lo excesivo que ha sido en este caso el actuar de la recurrida pasa a exponer algunos pronunciamientos de la misma contraloría. Al respecto, Contraloría General de la República, ha sostenido que “Ahora bien, en cuanto a la determinación adoptada por la autoridad, en orden a invalidar el concurso convocado y resuelto en conformidad a las bases acordadas para llevarlo a efecto, según han manifestado tanto la recurrente como esa superioridad, es posible manifestar que no resulta legalmente procedente invalidar un concurso al que se ha convocado para proveer un cargo público porque aquellos constituyen actos reglados en sus efectos, que una vez resueltos válidamente crean, por una parte, el derecho de las personas que postularon para ser seleccionadas y designadas, en su caso, al término del concurso y, por otra, la obligación de la autoridad administrativa de proveer el cargo vacante con uno de los oponentes al certamen. (Aplica dictamen N° 18.869, de 1993). Así, en las condiciones antedichas, debe necesariamente acogerse la reclamación de la suma, toda vez que la recurrente, en la medida que habría sido válidamente elegida y notificada de su designación, le asiste el derecho a ser designada en el empleo para el cual postulo y fue seleccionada, en tanto que al Servicio le asiste la obligación de formalizar su designación, ello siempre que cumpla con los requisitos para ser contratada en el grado de que se trate”. (Dictamen N° 28.874 de 2004).

Relata que en la misma línea, la propia Contraloría Regional del Maule emite el dictamen N°003776, fechado el 20 de mayo de 2014, en cuanto que “Al respecto, cabe señalar que el proceso concursal convocado para proveer el cargo..., fue resuelto mediante resolución (número y fecha), que designó al postulante que ocuparía dicha plaza. En mérito de lo anterior, no se ajusta a derecho que esa superioridad ejerza la facultad contenida en el artículo 22 de la Ley N° 18.834, dado que con fecha 10 de 17, marzo ha emitido la resolución del nombramiento del ganador, acto administrativo terminal del proceso”. Del mismo modo, nuestra máxima institución fiscalizadora, sostuvo idéntico criterio, refiriéndose a un concurso de docente que (aun cuando lo rige otro estatuto), en su Dictamen Nº 42.707 de 2012, señala que el artículo 18 de la Ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, define el procedimiento administrativo —en lo pertinente— como una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal, iniciándose el concurso con la convocatoria y terminando con el nombramiento, agotándose el certamen en todos sus efectos jurídicos al realizar a través del decreto de designación, el nombramiento del ganador, toda vez que dicho acto administrativo es el terminal de todo el proceso, originando un vínculo jurídico entre la Administración y los interesados que postulan al mismo, debiendo el proceso continuar su tramitación conforme con la normativa vigente y culminar con la designación de quien resulte ganador del mismo.

Jurisprudencia de la Corte Suprema. Destaca que por su parte, la jurisprudencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema ha sido nutrida, en cuanto sostener el criterio de la improcedencia de que la Administración Activa pueda RETIRAR del trámite de la Toma de Razón, las resoluciones de nombramiento. En efecto, en causa ROL Nº 31.894-2014, dictada con fecha 6 de Abril de 2015, ha resuelto claramente que: “Que de lo antes expuesto aparece de manifiesto que, siendo el concurso público un proceso reglado en cuanto a sus efectos, una vez resuelto el mismo y que el postulante seleccionado -previa notificación de su nombramiento- ha aceptado el cargo, a la Administración le asiste la obligación de formalizar su designación, por lo que al haber retirado el recurrido el decreto de nombramiento de la recurrente desde la Contraloría General de la República concurriendo tales circunstancias su actuar se torna ilegal, vulnerando con ello la garantía fundamental de la igualdad ante la ley, pues existe un trato discriminatorio hacia el recurrente respecto de quienes, designados en iguales condiciones, tales designaciones fueron formalizadas y pudieron desempeñar en propiedad sus cargos”. Que, en la misma línea lo resolvió también la Exc. Corte Suprema en sentencia dictada en causa ROL Nº 23.039-2014, cuyo fallo en su considerando QUINTO dispone que: “de lo antes expuesto, y concordando esta Corte Suprema con lo sostenido por la Contraloría, aparece de manifiesto que, siendo el concurso público un proceso reglado en cuanto a sus efectos, una vez resuelto el mismo y que el postulante seleccionado -previa notificación de su nombramiento- ha aceptado el cargo, a la Administración le asiste la obligación de formalizar su designación, por lo que al haber retirado el recurrido el decreto de nombramiento de la recurrente desde el ente contralor concurriendo tales circunstancias, su actuar se torna ilegal, vulnerando con ello la garantía fundamental de la igualdad ante la ley, pues existe un trato discriminatorio hacia el recurrente respecto de quienes, designados en las mismas condiciones, sus nombramientos fueron formalizados y pudieron desempeñar sus cargos”.

Agrega que idéntico criterio también sostuvo nuestra Excma. Corte, en causa ROL 23.033-2014, al coincidir en los argumentos que el concurso público es un proceso reglado en cuanto a sus efectos, y que una vez resuelto el mismo y que el postulante seleccionado -previa notificación de su nombramiento- ha aceptado el cargo, a la Administración le asiste la obligación de formalizar su designación. Dicho fallo también concluyó que el acto de retirar el decreto de nombramiento desde la Contraloría, se torna ilegal, vulnerando con ello la garantía fundamental de la igualdad ante la ley, pues existe un trato discriminatorio hacia el recurrente respecto de quienes, designados en las mismas condiciones, sus nombramientos fueron formalizados y pudieron desempeñar sus cargos.

Argumenta que por tanto, de acuerdo al criterio asumido por la jurisprudencia administrativa y judicial, esta parte se alza de protección, para efecto de VSI., garantice mi derecho a la Igualdad ante la Ley, respetando mi derecho a ser designado en el cargo, de la misma forma que el resto de los ciudadanos que han accedido a cargos de la Administración del Estado y, en caso de que se cumpla lo ordenado por la Contraloría Regional por parte del Gobierno Regional no solo excede sus atribuciones sino que conlleva a que este último vulnere las garantías constitucionales a las que hacen referencia la jurisprudencia administrativa y judicial invocada.

La Contraloría Excede Sus Facultades. Arguye que respecto de este punto, esta parte no desconoce la atribución entregada por la propia Carta Fundamental en su artículo 98 inciso primero a la Contraloría Regional del Maule en consideración además de las facultades a las que alude la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional a la Contraloría, especialmente en lo que se refiere al control de legalidad previsto en su artículo 6° de la precitada norma que prescribe que corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen, pero ello, no significa atribuirse potestades legislativas o jurisdiccionales siendo perentorio hacernos cargos a continuación de aquellas limitaciones.

Contenido, límites y control de legalidad. Aduce que como se ha enunciado, el ámbito de ejercicio o extensión de la potestad dictaminante no es absoluto, es decir, existen ciertos límites siendo una constante estos en los dictámenes de la CGR en esta materia el reconocer que la invalidación es una potestad limitada: "No obstante, la invalidación de instrumentos que no se ajustan a Derecho encuentra una importante limitación cuando se han consolidado, de buena fe, situaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración". En tal sentido, no podemos soslayar el hecho que la misma entidad de control ha definido estos límites materiales para el ejercicio de su potestad dictaminante, especialmente, cuando ella conlleva la invalidación de actos administrativos, pues “la jurisprudencia revela que el órgano contralor ha mostrado especial preocupación en intentar armonizar el ejercicio de sus facultades como hemos explicado- con los principios generales de seguridad jurídica y protección de la buena fe con la que actúan los particulares en sus relaciones con Administración.

Expresa que especialmente y conforme a lo dispuesto en el artículo 6° inciso tercero de la Ley N° 10.336, “respecto al primer límite, a fin de cuentas, la ley “no está haciendo más que particularizar y concretar la [...] prohibición de rango constitucional (art. 76), que proscribe a la Administración “ejercer funciones judiciales”. En el sentido que Contraloría no puede dictaminar sobre la legalidad de un acto administrativo, a instancias de un particular, si de su invalidez pudieran derivarse perjuicios para los derechos de terceros, porque zanjar el cual es el límite de un derecho y del ajeno, comporta un asunto eminentemente litigioso, de exclusivo conocimiento judicial. Que, finalmente y desde el punto de vista del control de la potestad dictaminante, se entiende que no existen actos estatales exentos de revisión jurisdiccional. Sea en virtud del derecho a defensa jurídica, asegurado en el artículo 19, N° 3, incisos primero y segundo, de la Carta Fundamental, sea porque entre las bases generales de la Administración del Estado el artículo 38, inciso segundo, del texto supremo prevé que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, por ambos y otros preceptos esenciales a la vez, es que cualquier acto de la autoridad puede ser objetado en sede judicial, respecto a su plena conformidad a Derecho (STC roles N°s. 415, considerando 13°, y 2009 considerando 31°, entre muchas)” (c. 15°, Rol N° 3.2839).

Enfatiza que, así las cosas, la potestad dictaminante, constitucional y legalmente atribuida a la Contraloría General de la República, configura una atribución acotada y judicialmente controlable. Acotada, en primer lugar, conforme a lo preceptuado en los artículos 5°, 6°, 9° y 19 de su Ley Orgánica Constitucional y al tenor de lo previsto en los artículos 10 y 3° inciso sexto de la Ley N° 19.880, en virtud del cual “constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias”, a través de los que se fija el sentido y alcance de las disposiciones interpretadas, tal y como lo ha asentado el propio Ente de Control desde sus Dictámenes N° 67.927, de 1963, y N° 65.058, de 1964.

Describe que, dicha potestad interpretativa es, asimismo, acotada, en segundo lugar, porque, como lo ha reconocido la propia Contraloría General de la República, su ejercicio no permite llenar vacíos legales (Dictamen N° 10.873, de 1994) y menos crear excepciones no previstas en la ley (Dictamen N° 7.474, de 1995); De lo anotado, se desprende que lo razonado por la Contraloría Regional del Maule, excede las facultades de interpretación para la aplicación de las leyes entrando derechamente al campo legislativo al regular y establecer requisitos para el ejercicio de la facultad que le asiste a la administración activa para convocar a un concurso y ponderar la idoneidad de la documentación presentada por el suscrito y peor aún, traspasándole la carga al suscrito de soportar los efectos de una invalidación solapada al representar el decreto que me nombra en el cargo habiendo previamente aprobado todas y cada una de las etapas que el propio contralor valido con la toma de razón practicada pero sin reparar en los perniciosos efectos que produce dicho pronunciamiento puesto que habiendo transcurrido un año desde que me fuera notificada la decisión del Gobierno Regional de manera unilateral desconoce dicho nombramiento.

Hace presente que ciertamente entre las facultades de la Contraloría en este caso de la Región del Maule, no está la de, a propósito de su labor dictaminadora -de acuerdo al inciso primero del artículo 6° y al inciso segundo del artículo 5°, ambas disposiciones de la ley 10.336, en relación con su artículo 9°- crear nuevos requisitos a este tipo de concursos reglados no pudiendo esta parte hacerse cargo de una omisión menor que justificaría a juicio de la entidad contralora “retrotraer”, el mentado concurso, representada primero por el hecho que las bases del concurso no establecerían las áreas consideradas como deseables y, una segunda, observación configurada por no haberse dejado constancia cuales fueron los criterios objetivos adoptados para determinar si los títulos profesionales pertenecían al área deseada; o si los doctorados, magíster, postítulos y diplomado se ajustaban a las preferencias señaladas en el perfil del cargo, ni tampoco de los criterios seguidos para determinar si las capacitaciones se encontraban relacionadas con el cargo ni los parámetros para determinar si la experiencia laboral de los participantes correspondía al área deseable.

Manifiesta que respecto del primero de ellos, creemos que es de tal magnitud lo arbitrario de la decisión impugnada formulada por el contralor que no resistiría mayor análisis, puesto que ha sido la misma Contraloría Regional del Maule la que ha Tomado Razón de estas por medio del oficio E80902/2021, de fecha 26 de febrero de 2021, tal como aparece al pie de la copia de estas que se acompaña a este recurso, a lo que se suma, en relación al segundo punto reparado, que no se habría dejado constancia en las actas a cargo de la comisión evaluadora los criterios objetivos adoptados por determinar si los títulos, capacitaciones y demás antecedentes académicos a las que hace mención el contralor los que pertenecían al área deseada o si estas se encontraban relacionadas con el cargo entre otras menciones siendo todas estas expresiones nada más que un conjunto de apreciaciones subjetivas conformados por juicios de valor que por lo demás no forman parte de los requisitos exigidos por la Ley para acceder a un cargo público concursable de planta como se expuso en el capítulo referente a tales circunstancias.

Indica que ahora bien, la única autoridad facultada para apreciar en conciencia tales antecedentes es la propia administración activa tal como lo reconoce el propio órgano recurrido al pronunciarse respecto de un reclamo deducido por uno de los participantes del concurso que pese a tratarse de funcionarios municipales el criterio resulta plenamente extensible al caso de marras. En efecto, por medio del dictamen Nº 14.26 de 2010, la Contraloría General señalo que según se desprende de los artículos 19 y 20 de la citada ley Nº 18.883, el alcalde no se encuentra en el imperativo de nombrar al candidato con mayor puntaje dentro de la nómina propuesta por el comité de selección, estando facultado para designar a cualquiera de las personas incluidas en esa lista, pues las decisiones del comité evaluador constituyen meras proposiciones para la superioridad llamada a efectuar el nombramiento.

Señala que enseguida, respecto a la metodología utilizada o mecanismos comprendidos para certificar o verificar el cumplimiento de los requisitos, condiciones o perfil del cargo, resulta pertinente indicar que la fijación y evaluación de los respectivos perfiles que deban reunir los concursantes, su idoneidad y antecedentes, constituyen aspectos de mérito, cuya determinación y apreciación compete exclusivamente a la Administración activa, dentro del ámbito de sus atribuciones, y sobre los cuales no corresponde a dicho Organismo Fiscalizador pronunciarse (aplica dictamen N° 20.097, de 2015 y 768 de 2022, entre otros). De esta forma no es la Contraloría un Poder del Estado y ciertamente no tiene facultades legislativas ni tampoco potestad para reglamentar una determinada materia, aun entendiendo que podría existir un “vacío legal o reglamentario”.

Refiere que en efecto, como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema, “…. uno de los postulados fundamentales del Estado de Derecho es la sumisión de la Administración al Derecho, lo cual constituye una formulación muy general del principio de legalidad, reconocido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y en el artículo 2º de la Ley 18.575. En efecto, el artículo 6 obliga a todos los órganos del Estado a “someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Por su lado, el artículo 7 indica que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley”; por lo que, bajo sanción de nulidad y responsabilidad, “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.

Acota que este principio de competencia es reiterado en el artículo 2º de la ley 18.575, Sobre Bases Generales de la Administración del Estado, conforme al cual “los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y las leyes”; debiendo actuar dentro de su competencia; razón por la cual “no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico”. Que, en síntesis, el asunto que debe resolverse por medio de la presente acción constitucional es en primer lugar si ha existido un quebrantamiento de los enunciados límites por parte del contralor regional al resolver una cuestión de mérito radicada en la administración activa y, en segundo término, si estaba facultada la entidad contralora para disponer discrecionalmente para retrotraer el certamen del cual resulte vencedor, situaciones ambas que a nuestro entender, no correspondían siendo óbice recurrir a los Tribunales Superiores de Justicia para examinar si se ha transgredido los límites al ejercicio de la potestad dictaminante.

La Contraloría Regional Del Maule se pronuncia respecto de una decisión de mérito radicada en el GORE. Añade que dicho lo anterior, cabe razonar que la decisión de la contraloría es, en primer lugar, de una manifiesta ilegalidad, por cuanto va contra el texto expreso de la norma contenida en el artículo 21 B de la ley número 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, que expresa: “Artículo 21º B. La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.” Una simple observación respecto de las palabras o términos usados por la recurrida en el oficio impugnado por la vía de protección, deja ver que la motivación del acto administrativo contra el que se recurre, efectivamente, es una evaluación de aspectos de mérito de la decisión de este municipio de prescindir de los servicios de los asistentes de la educación objeto de despido.

Relata que todas las acepciones que se exponen precedentemente implican una valoración de algún tipo y desde una perspectiva subjetiva, el contralor le asigna valor a información o antecedentes con los que cuenta, pero va más allá de los propios requisitos legales e incluso sobreponiéndose a la voluntad del Gobierno Regional del Maule y, si bien, el órgano de control no comparta los criterios estampados en las respectivas actas por los funcionarios a cargo del proceso de selección no puede castigar al administrado, en este caso, al recurrente por la desidia o negligencia de un tercero. Así, lo que ha hecho la Contraloría Regional es, en buenas cuentas, asignar valor, desde su perspectiva eminentemente subjetiva, a los antecedentes que este municipio aportó para fundamentar el despido de los funcionarios que se pretende reincorporar.

Destaca que esto es, en buenas cuentas, evaluar el mérito o conveniencia de la decisión de este municipio, lo cual es una flagrante contravención al artículo 21 B de la ley número 10.336 y, por supuesto, un grosero exceso en el ejercicio de las atribuciones de la recurrida, lo cual, de hecho, es una vulneración de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. En este sentido, entrar a determinar si no se establece las áreas consideradas como deseables para los cursos de especialización y capacitación en las respectivas bases ni haber consignado información que permita a los participantes verificar el cumplimiento de las bases y la pertinencia de los antecedentes considerados así como las demás exigencias a la que hace referencia en contralor en el acto recurrido, no significa que ello no hubiere ocurrido, toda vez que estas supuestas omisiones no puede no pueden basarse en una mera presunción e incluso, de haber ocurrido así, no estaríamos frente al incumplimiento de alguna condición o requisito establecido por la Ley para oponerme al cargo y, aun así, forzando cualquier interpretación caprichosa, esa omisión no sería relevante ni alcanzaría tal magnitud para invalidar el concurso retrotrayéndolo a una etapa anterior a las realización de las respectivas evaluaciones, generando una afectación evidentemente gravosa a su derecho de propiedad e igualdad ante la Ley, al fundarse tal decisión en aspectos de mérito cuyo examen estaba radicado en el Gobierno Regional del Maule, el que de cumplir lo instruido por la Contraloría Regional del Maule, tendría que invalidar dicho proceso con la consecuente responsabilidad de anular un procedimiento que no se encuentra viciado y por ende, pasa a ser responsable administrativa y civilmente de decretar tal forma anómala de alterar el concurso y su resultado.

Agrega que de lo antes dicho, surge con nitidez que el error de la autoridad de haberse materializado, cuestión que no compartimos, tampoco es capaz de retrotraer mi nombramiento, es decir, este yerro no puede afectar mi calidad de postulante y vencedor del concurso habiendo existido un nombramiento previo, puesto que he actuado con el convencimiento de que este se ajustó a derecho e invalidarlo atentaría contra los principios de seguridad jurídica y buena fe.

La Contraloría Regional Del Maule invade atribuciones radicadas en la administración activa. (Gobierno Regional). Argumenta que con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.880, en el año 2.003, se reconoció expresamente por el legislador la potestad invalidatoria de los órganos administrativos caracterizada por una forma de extinción de los actos administrativos operando en sede administrativa. El señalado reconocimiento lo encontramos en el artículo 53 de la Ley N°19.880, el que sostiene lo siguiente: Artículo 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.

Sostiene que el acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario. De lo transcrito, se infiere innegablemente que es la administración activa la que posee la facultad de invalidar los actos con efectos retroactivos siempre y cuando sean estos contrarios a derechos, cuestión que ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema, pero que además esta afectación o quebrantamiento al ordenamiento jurídico sea grave debiendo además ponderar la autoridad que ostenta de tales prerrogativas los efectos sobre terceros que han adquirido derechos de buena fe e incluso bajo el amparo del principio de confianza legítima tesis desarrollada por el actual contralor en extenso y que ha servido de base para construir toda una dogmática que permite proteger al administrado frente al eventual ejercicio de la potestad examinada.

Arguye que en este mismo orden de ideas ha sido el propio contralor que hace tal diferencia al distinguir entre aquellos actos que pudieren entenderse como contrarios a derecho en oposición aquellos que contienen omisiones de tramites o simples irregularidades y otros que contienen errores formales. Entonces, si analizamos el contenido del acto recurrido, OFICIO TRA N° CGR – 675, de la Contraloría Regional del Maule, lo que se intenta disfrazar con el ejercicio de la potestad denominada toma de razón de mi nombramiento es lisa y llanamente el ejercicio de una facultad invalidatoria no entregada por la ley a dicho organismo, sino que a la administración activa, es decir, se estaría frente a un caso de avocación, en que el superior jerárquico entra en el conocimiento de asunto que invalida tal como lo expresa el Contralor Jorge Bermúdez en la obra citada anteriormente 6, es decir, se está reemplazando el ejercicio de una potestad radicada en un tercero.

Aduce que igualmente, el mismo autor y como lo indica el inciso primero del artículo 53 de la LGBPA, para ejercer tales facultades invalidatorias debe otorgársele a la otra parte la posibilidad de que sea oído lo que claramente no ocurre, puesto que dentro del plazo de casi un año y ante dos solicitudes expresas que formule no se me otorgo oportunidad alguna para complementar documentación o antecedentes a mi nombramiento que subsanasen lo observado, terminando esta por retrotraer el concurso a un estado en que derechamente afecta mis garantías fundamentales por un error del todo salvable, no imputable a esta parte y por lo demás de una inocua relevancia. Ahora bien, aunque se entendiese que el control de legalidad pudiere alcanzar una actuación terminal como lo es mi nombramiento se produce el inconveniente que esa revisión se debe restringir a vicios de tal entidad y naturaleza que sean capaces de invalidar el acto administrativo, es decir, no haberse observado un requisito legal, en este caso para ingresar a la administración o para participar del concurso al que me opuse, todo lo cual no se produce en la especie y, que además este vicio fuera esencial como lo prevé el artículo 13 de la Ley N°19.880 8, lo que no se condice con los argumentos sucintamente expuestos en el cuerpo del oficio recurrido. Por último, y adelantándonos a la tesis que postula que el presente recurso no es la vía idónea para revisar las actuaciones del órgano de control, aquella queda desacreditada al acudir al tenor del inciso final del artículo 53 de la Ley N°19.880, que le otorga en forma exclusiva a los Tribunales de Justicia revisar el contenido del acto invalidatorio que no es otro que el oficio que impugna su nombramiento emanado del Contralor Regional del Maule.

El Principio De La Buena Fe Como Límite A La Invalidación De Los Actos Administrativos. Expresa que el reconocido jurista alemán, Karl Larenz, desde una perspectiva filosófica señalaba que los principios de derecho son pensamientos rectores de una regulación necesitados de concreción. Contienen una locución breve, concisa pero compendiosa. Por otra parte el principio de la buena fe ha de inspirar el comportamiento tanto de la Administración como de los administrados es invocado continuamente ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, como es sabido en nuestro ordenamiento jurídico el principio de la buena fe suele circunscribirse al ámbito del derecho privado y en particular al derecho civil teniendo en cuenta que nuestro legislador lo ha recogido en distintos pasajes evocando la idea de rectitud, de corrección, de lealtad.

Hace presenta que de lo dicho para conceptualizar la idea de buena fe al interior de nuestro ordenamiento jurídico debemos dirigirnos a los mandatos legales dispuestos en los artículos 1545 y 1546, de cuya lectura se desprende que los contratos deben ejecutarse de buena fe. En concordancia con lo anterior nos encontramos con lo prevenido por el artículo 706 del Código Civil que señala que: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.

Reconocimiento De La Buena Fe Como Principio Dentro Del Ámbito Del Derecho Administrativo. Resalta que pues bien, señalado lo anterior, no cabe duda que el principio de la buena fe es un principio de derecho reconocido por diversas normas legales pero que no ha sido definido en forma expresa en el ámbito administrativo debiendo pero ha sido la jurisprudencia administrativa y judicial las que en forma expresa recurre a él mediante la dictación de sus dictámenes y sentencias. En tal sentido el profesor nombre reservado, se refiere a la abundante jurisprudencia judicial que comienza a pronunciarse sobre la invalidación con ocasión del establecimiento en nuestro derecho del recurso de protección, y que habría mantenido el criterio, que protege situaciones consolidadas, ya que estamos frente a la afectación de mis derechos patrimoniales en forma evidente al haber participado de un concurso siendo seleccionado como ganador, posteriormente nombrado y asumido en forma el cargo con mi aceptación e incluso renunciado para ejercerlo en propiedad transcurriendo un año desde que me fuera notificado el acto terminal que dispusiere malamente por medio de un subterfugio no reconocido por el legislador retrotraer el mismo. Acá no se perdió el chance de participar o se afecta una mera expectativa sino que por un error no imputable a mi persona (si es que se pudiere entender que se trata de un error por omisión), se vulnera abiertamente mi derecho de propiedad y por supuesto trae aparejado una serie de consecuencias tanto económicas como familiares.

Destaca que con su nombramiento ha surgido un verdadero derecho con consecuencias patrimoniales y que se han creado bajo el amparo y en el convencimiento de proceder dentro de un ámbito de juridicidad, no pudiendo, en consecuencia, afectarme errores cometidos por la Administración, y claro está, no ha existido ninguna actuación de mala fe por el suscrito en el procedimiento administrativo que pudiere sostener lo pretendido por el Contralor Regional del Maule como destinatario del mismo. Desde entonces la buena fe ha sido permanentemente citada como un límite a la invalidación de actos administrativos por parte de la propia Administración, constatándose en la jurisprudencia de la CGR "una línea de interpretación que apunta por una parte a reiterar categóricamente el deber de invalidar que asiste al emisor de un acto administrativo irregular, y por la otra, a fijar, simultáneamente, una amplia limitación al ejercicio de la misma en consideración a razones de seguridad y certeza jurídica a lo cual se suma el problema generado por “los daños y perjuicios que pudiere sufrir el particular que se veía beneficiado por el acto objeto de la invalidación, o que sufren algún tipo de daño o pérdida de una situación o ventaja producto del acto invalidatorio”

Enfatiza que en tal sentido, el profesor Bermúdez, sostiene que parece “del todo justo”, que quien no ha conocido o podido conocer la ilegitimidad del acto no puede ser perjudicado con la invalidación del mismo, ya que su buena fe le permitiría adquirir el derecho a pesar de la ilegitimidad del acto administrativo originario. De lo expuesto anteriormente podemos adelantarnos a reconocer que la buena fe se encuentra íntimamente relacionado con la concepción de confianza legítima, puesto que tienen en común una idea de rectitud amparada en la circunstancia que el tercero a obrado conforme a derecho corresponde sin que sea posible formular reproche alguno a sus actuaciones e incluso omisiones debiendo existir un convencimiento entre el tercero beneficiario que la situación irregular no le empecé puesto que no ha dado lugar al vicio o circunstancia que amerite la invalidación del acto. En este sentido “para que resulte viable una eventual excepción del destinatario o del tercero, por la cual se sustraiga de los efectos de la nulidad o anulación, es fundamental que no resulte responsable de la causa por la cual se hace ineficaz el acto”.

Describe que para otro autor el principio de buena fe en el campo de la administración manifiesta que esta “comportará la confianza de la Administración en que el administrado que con ella se relaciona va a adoptar un comportamiento leal en la fase de constitución de las relaciones, en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la propia Administración y frente a otros administrados”. Desde otro punto de vista debemos tener presente la concepción administrativista del autor nombre reservado21, que ha abordado el principio de confianza legítima en extenso manifestando respecto de la buena fe que como limite a la invalidación, interesa más que su concepción objetiva- entendida como una norma modelo de conducta, su vertiente subjetiva que la concibe como un estado interno de convicción de un sujeto de encontrarse en una situación jurídica regular o como desconocimiento, ignorancia o creencia errónea de estar amparado por la ley. El mismo autor sostiene que si bien la buena fe no está reconocida en forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su fuente legal en el artículo 65 de la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administración de Estado que establece… “La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.

Manifiesta que a continuación, la misma norma en su inciso segundo dispone que… “La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad”, lo que viene a demostrar que el legislador administrativo le ha conferido validez a aquellas actuaciones que pudieren afectar a terceros que hubieren actuado de buena, toda vez que estos últimos no han intervenido en el acto que ha sido declarado nulo consolidando así situaciones jurídicas a favor de estos.

El límite a la invalidación de actos administrativos: la protección de la buena fe y la confianza en la administración. Indica que en los últimos años ha sido constante el reconocimiento de estos principios en los dictámenes de la Contraloría General de la Republica, que previene que la posibilidad de invalidar un acto administrativo es limitada, restringida y sujeta al control jurisdiccional, especialmente cuando invocamos el Dictamen N° 1 7.545/2001, que señala lo siguiente: "No obstante, la invalidación de instrumentos que no se ajustan a Derecho encuentra una importante limitación cuando se han consolidado, de buena fe, situaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración". Es del caso hacer notar que la limitación a la potestad invalidatoria de la Administración consistente en respetar los derecho adquiridos de buena fe por sus destinatarios o terceros es un criterio anterior a la LBPA, desarrollado por la doctrina y confirmado de manera consistente por la CGR: "...la doctrina de los actos irregulares pero válidos... [ consiste en] la consagración de que si hay terceros de buena fe que han consolidado situaciones jurídicas subjetivas basadas en dichas resoluciones, éstas no pueden ser invalidadas".

Señala que enseguida, cabe anotar que la propia entidad contralora ha precisado al referirse a “situaciones jurídicas consolidadas", distinguiéndolos de derechos, como merecedores de protección y a modo de ejemplo respeto de la improcedencia de la invalidación de un permiso de edificación, que la posibilidad de dejarlo sin efecto está limitada, entre otras circunstancias, por la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, de buena fe, que han generado sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración...". A su vez, un hecho relevante que es coincidente con el comportamiento que ha precedido su nombramiento y su acciones posteriores, es que he actuado en todo momento de buena fe, lo que no puede ser desconocido y amparado en la confianza así como en la certeza jurídica a lo que se suma la inclinación por proteger situaciones consolidadas por medio del reconocimiento de la tesis denominada “mal menor 25”, el cual es invocado cuando los derechos de un tercero de buena fe se ven perjudicados por los errores generados por parte de un órgano de la Administración del Estado, cuando estos aplican la potestad invalidatoria de sus actos, dejando así nulo el derecho que había adquirido el tercero de buena fe.

Refiere que este principio establece, que dicho tercero no se puede ver afectado por errores de los órganos del Estado y por consiguiente se debe reconocer el derecho adquirido o ganado por el tercero de buena fe. En este sentido, puedo citar el dictamen N° 40267/97, que establece lo siguiente: “Por regla general, los órganos administrativos que han dictado actos en contravención a la constitución y a las leyes y que, por ende, acorde art/7 inciso final de la carta política, son nulos y la autoridad se encuentra en el deber de invalidarlos dictando otro acto que los derogue o deje sin efecto, para restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, todo ello conforme artículos 6 de la carta fundamental y 2 de ley 18575. No obstante, el ejercicio de esa potestad invalidatoria está restringida, cuando el acto administrativo ilegal atenta contra los principios de la seguridad jurídica o la certeza que de ella deriva, y la buena fe de los terceros involucrados, esto es, la creencia de los administrados de encontrarse frente a una situación regular y legitima valores que priman por sobre dicha potestad administrativa. Ello es sin desmedro de hacer efectivas las responsabilidades administrativas pertinentes”.

Acota que de otra manera, el ejercicio de la potestad invalidatoria de los actos administrativos y sus limitaciones, debe armonizarse con otros principios informadores del ordenamiento jurídico, de modo que si se produce una colisión entre esa facultad y estos, en determinadas situaciones, deben prevalecer estos últimos para respetar y garantizar las situaciones jurídicas ya consolidadas, como asimismo, la buena fe de terceros, teniendo para ello en especial consideración el artículo 1° de la Constitución Política de la Republica, en su inciso 4, establece que el estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común.

Añade que por ende, frente a la posible invalidación de un decreto de nombramiento derivado de un concurso, contraloría determino por dictamen 24776/95, y reconsiderando toda la jurisprudencia anterior sobre la materia, que los afectados tenían derecho a conservar la titularidad de sus empleos, pues habían actuado con la certeza de que una medida que rigió sin observaciones era regular, precisándose en dicho pronunciamiento que debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido y los principios generales de derecho relativos a la seguridad jurídica y a la buena fe de los terceros involucrados. Ahora bien, del dictamen antes citado, podemos concluir, que la lógica de la Contraloría General de la República no es perjudicar o dañar a aquella persona que no tuvo implicancia directa o indirecta del error o negligencia que produce la nulidad del acto, reconociendo así la buena fe y la certeza jurídica respecto del tercero sobre el concurso ganado, por ello, resulta, por decir a lo menos curiosa el proceder de la Contraloría Regional del Maule.

Relata que en este sentido, la situación descrita en los capítulos anteriores que representan el acto ilegal y arbitrario de contraloría, es bastante similar a lo expuesto en el dictamen, en consecuencia, el criterio no puede ser contrario para este caso tampoco, dado que las personas que obtuvieron un cargo por un concurso público no tienen la culpa o negligencia del error en las bases de licitación del concurso, por consiguiente, no se les puede “castigar” quitándoles un derecho adquirido legítimamente. Por su parte, la Corte Suprema ha revisado casos de este tipo, teniendo presente la jurisprudencia administrativa en sus fallos, restringiendo la facultad de la potestad invalidatoria invocando en sus fallos los mismos argumentos antes citados, tal es el caso que paso a exponer: “la Contraloría General ha señalado en su dictamen N°19.966/95 que: la administración se encuentra en el deber de invalidar sus actos que adolecen de error de hecho o ilegalidad para restablecer el orden jurídico quebrantado, agregando que dicho deber: solo opera en los casos en que los antecedentes pertinentes demuestran la mala fe del favorecido” (Fallo Corte Suprema, recurso de protección rol 1.109-2003).

Destaca que en este fallo, la Corte Suprema ordena a la I. Municipalidad de Chaitén a conservar la propiedad de su empleo al cargo ganado en un concurso público, por haberse vulnerado la garantía constitucional del artículo 19 N° 2 de la C.P.R., igualdad ante la ley, por cuanto la autoridad ha hecho una diferencia arbitraria con la recurrente quien, de buena fe, ha ganado un concurso y que posteriormente es invalidado todo el proceso por errores cometidos por la autoridad no imputables a la persona. Entonces, en este caso, no se me está aplicando una interpretación, que la misma Contraloría General mantiene desde hace más de 20 años, que es el criterio del “mal menor”, sabiendo con certeza, que el origen del supuesto error producido en el concurso público ha nacido desde la propia Administración del Estado, el que por lo demás no posee las características de intensidad, gravedad e ilegalidad como para ser capaz de retrotraer el concurso donde resulte escogido y así, tácitamente invalidándolo, tornándose la actuación de la contraloría en abusiva, caprichosa y antojadiza, por lo cual, se tuvo que aplicar desde un principio dicho criterio en post de su propia jurisprudencia administrativa, con el fin de evitar causar un daño al participante adjudicado en una planta y no ordenar su invalidación como está siendo en este caso.

Agrega que en concordancia con lo expuesto en este título, debe presumirse la buena fe de los destinatarios o beneficiarios, en caso contrario, se establece que deberá probarse la mala fe, que justamente consistirá en haber obtenido el acto consciente del vicio o provocándolo, lo que eliminaría la protección, lo que no ocurre en la especie, siendo en síntesis y, en palabras del actual contralor, ser ejercida la potestad invalidatoria de forma “atemperada”, a través de la aplicación del principio de protección de la confianza.

Reconocimiento De La Buena Fe Por La Jurisprudencia De La Contraloría General De La República. Argumenta que en este contexto, debemos apuntar que la Contraloría General de la República ha reconocido constantemente las potestades invalidatorias elevadas a rango legal con la entrada en vigencia de la Ley 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado27, si consideramos que pasa a ser incluso un deber de los órganos de la Administración del Estado la potestad de invalidar los actos administrativos que estos dicten y que sean contrarios a derecho dejándolo sin efecto producto de un vicio que conlleve a que en definitiva sea declarada su nulidad como queda asentado al darle lectura al artículo en su artículo 51 de la referida norma. En este de orden, de ideas la Contraloría General de la República ha dicho pronunciándose sobre la referida invalidación que… “No obstante, la invalidación de instrumentos que no se ajustan a Derecho encuentra una importante limitación cuando se han consolidado, de buena fe, situaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración”.

Sostiene que afianzando la posición anterior en forma posterior el órgano de control ha manifestado que “...las infracciones al principio de juridicidad no siempre anulan el acto irregular, pues esa sanción no puede afectar a los terceros de buena fe que actuaron con el convencimiento que el acto administrativo se ajustaba a Derecho, encontrándose amparados por la presunción de buena fe del artículo 707 del Código Civil en tanto no se pruebe lo contrario”, idea que es reforzada por otros pronunciamientos que tratan esta materia, especialmente el que se refiere a su presunción, donde la Contraloría General de la República cita el principio de la seguridad jurídica. En esta misa línea argumentativa y, posterior a estos pronunciamientos la entidad fiscalizadora ha manifestado que reconoce que la potestad invalidatoria como un poder deber, pero que al entrar en colisión con los principios generales del derecho, como la buena fe, debe ceder a fin de mantener la estabilidad de la situaciones originadas al amparo de actos irregulares.

Arguye que asimismo, resulta útil recordar lo dispuesto por la Contraloría un año antes de la promulgación de la Ley 19.880: “A su vez, la jurisprudencia administrativa emanada de esta Entidad de Control ha manifestado reiteradamente que debe tenerse presente que la invalidación tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración, puesto que la seguridad jurídica de tal relación amerita su amparo. De otro modo, podría presentarse el caos y daños irreparables e injustos, al margen de que, por haber producido sus efectos, la nulidad del acto afectaría derechos de terceros, quienes legítimamente los han incorporado a sus patrimonios. Tal criterio se ha manifestado, entre otros, en los dictámenes Nºs. 21393, de 1974; 5019 y 17799, de 1990; 24087, de 1991; 15194, de 1995; 44492, de 2000; y 7742, de 2000”.

Aduce que a las mismas conclusiones arriba la Contraloría General de la República en sus dictámenes números 1501 del año 201134 y 92608 del año 201635, donde queda en evidencia que se protege por medio de su interpretación a quienes han actuado de buena fe plenamente convencida que ha actuado dentro de la esfera de la legalidad. En síntesis, podemos señalar que la administración activa no puede alterar aquellas situaciones consolidadas cuando a quienes les pudiere afectar la invalidación de alguna de las actuaciones de los órganos de la administración del Estado cuando los primeros han actuado de buena fe, es decir, bajo la convicción que su conducta se encuentra ajustada a derecho como sería la situación que enfrento producto del acto recurrido.

Infracción a los actos propios de la contraloría. Principio de confianza legítima. Expresa que en ese mismo orden de argumentación, la Contraloría Regional del Maule en el oficio recurrido desconoció e inobservo su propia jurisprudencia administrativa a la que ya hemos aludimos en el capítulo previo o a lo menos se desdice de los criterios aplicados para resolver situaciones análogas afectando sus actos propios especialmente en lo que respecta a la certeza jurídica, a la buena fe y al Principio de Confianza Legítima, tan estudiado e informado por ese Ente de Control a todos los Órganos de la Administración del Estado, permitiéndose él mismo y de manera arbitraria, abstenerse del actuar que ha impuesto respetar al resto de los Servicios Públicos, como señalábamos, el Ente Fiscalizador, ha desarrollado una vasta jurisprudencia en torno al Principio de Confianza Legítima, solo a modo de ejemplo, podemos citar los dictámenes: N°2.420, del año 2014; 85.700 y 22.766 y 6.400, todos del año 2016. Así el propio Contralor General de la República, Jorge Bermúdez Soto, ha señalado: “Las actuaciones de los poderes públicos suscitan confianza entre los destinatarios de sus decisiones (…) Como concepto jurídico puede entenderse el principio de confianza legítima (Vertrauensschutz) como al amparo que debe dar el juez ciudadano frente a la Administración Pública, la que como ha venido actuando de una determinada manera seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares 36”.

Manifiesta que así, el deber de actuación coherente es en los hechos una obligación, “Una actuación coherente consiste en una actitud lógica y consecuente con una posición propia anterior. Este deber se encuentra en la base de las exigencias realizadas al órgano administrativo en lo que respecta a su actuación jurídica, ya que, si no existiera un actuar coherente de parte de los entes públicos, se produciría una afectación no solo a la confianza digna de protección, sino que también a otros distintos principios que informan el ordenamiento jurídico, tales como el deber de motivación y el respeto a la seguridad jurídica”. En ese sentido, “no es conforme a derecho que un sujeto actúe en contradicción con el sentido que objetivamente ha de atribuirse a una conducta relevante jurídicamente y eficaz, observada por el mismo sujeto en una situación jurídica anterior, cuya “transgresión conlleva una infracción al principio de buena fe procesal estatuido en el artículo 2° literal d) de la Ley N°20.886, mismo deber que debe ser observado por la recurrida, por así disponerlos los artículos 6° y 7° de la Carta Política de 1980”.

Hace presente que en definitiva, como se manifestó al inicio de este recurso, cuestionamos el hecho que el Contralor Regional del Maule, ante un supuesto vicio, no contemplado en la Ley, decida ordenar al Gobierno Regional del Maule a retrotraer el certamen del que resulte ganador, siendo que está alterando reglas objetivas previamente fijadas en las propias bases que fueron aprobadas por el mismo ente contralor y, de considerarse, que las base debieron haber establecido parámetros diferenciadores en cuanto al nivel de experticia estableciendo áreas “deseables”, no es más que justamente establecer parámetros subjetivos que pudieron haber orientado el desarrollo del concurso e incluso dirigiéndolo dejando sin posibilidad de participar del mismo a aquellos que no cumplieren con las condiciones subjetivas en todo caso que de haber sido consignadas en las respectivas bases habría terminado por discriminar a unos por sobre otros, inhabilitándolos para concursar por cuestiones que el legislador no contemplo siendo entonces mucho más riesgoso intentar retrotraer el concurso a una etapa donde se incluyan tales exigencias, revistiendo el proceso concursal de una notable arbitrariedad.

Enfatiza que cuestión aparte, es además considerar, que la invalidación del proceso se sustente en la omisión de los miembros de la comisión de no consignar en actas aspectos que el contralor estima como necesarios atribuyéndose derechos que no le asisten y que se contraponen a su propia jurisprudencia administrativa. En relación con lo anterior, es útil, examinar la intervención de la Contraloría General de la Republica por medio del reciente dictamen N°768 del año 2022, donde se pronuncia sobre diversas irregularidades que habría acaecido durante un llamado a concurso convocado por la Municipalidad de Talcahuano destacando en lo que interesa lo siguiente… “Sin perjuicio de lo anterior, es útil destacar que la irregularidad o vicio recién indicado no constituye uno de aquellos que afecten la validez del proceso de la especie, puesto que esa entidad señaló que todos los candidatos fueron sometidos a la misma evaluación y condiciones, respetándose de esta forma el principio de igualdad de los participantes y su no discriminación, acorde con lo resuelto en los dictámenes Nos 57.760, de 2010 y 21.844, de 2013”.

Describe que igualmente, en forma previa por medio del dictamen N°16.652, de 2016, el ente de control ha manifestado que acorde con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.374 y 14.160, ambos de 2012, la evaluación y revisión de los respectivos perfiles que deban reunir los concursantes, su idoneidad y antecedentes, constituyen aspectos de mérito, cuya determinación y apreciación compete a la Administración activa, dentro del ámbito de sus atribuciones, en la especie, al órgano evaluador del concurso y al alcalde, sobre los cuales no le corresponde pronunciarse a este Ente Fiscalizado. Entonces, concordante con lo anterior, es posible entender que la entrevista personal tiene precisamente por objeto evaluar las competencias y habilidades necesarias para el ejercicio del cargo y no necesariamente la simple omisión de consignar ya sea las preguntas formuladas o no indicar los títulos, cursos o experiencia deseable transformado ello en una situación observable al ejercer el control de legalidad del decreto de nombramiento extendido a mi favor, por no ser parte este organismo de la convocatoria siendo ello una cuestión de mérito o conveniencia radicada en el Gobierno Regional del Maule y, de no existir tales menciones en ningún caso poseen la fuerza para desestimar su nombramiento.

Indica que como se advierte, todos los concursantes fuimos evaluados de la misma manera y de acuerdo al cronograma pre establecido según las bases y tablas de puntajes sin haberse incurrido en diferencias discriminatorias, ni vulneración alguna al principio de igualdad de condiciones u oportunidades, debiendo descartarse cualquier falta de objetividad como lo ha sostenido entre otros la entidad contralora por medio de sus dictámenes N°61.436 de 2012, N°65.264, de 2013 y N°14.963, de 2015. Asimismo, la misma entidad pronunciándose respecto de concurso de promoción convocado por la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile se pronuncia respecto de la gravedad o entidad del vicio que debe poseer el procedimiento para invalidarlo como fue analizado en otros pasajes de este recurso, expresando por medio de su dictamen N°16638 de 2019, que…. “ En este punto, debe señalarse, de acuerdo con lo previsto en el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto en la medida que recaiga en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genere perjuicio al interesado, lo que no ocurre en la especie, dado que no se advierte que tal error haya producido algún detrimento en la participación de la recurrente, más aún si fue subsanado, sin que, por lo demás, recaiga en alguna exigencia esencial del proceso concursal que nos ocupa.”

Señala que en este contexto, debemos destacar lo señalado por la E. Corte Suprema en causa Rol N°10.658, de 2019, en cuya sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil veinte en su considerando duodécimo parte segunda al referirse a la presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad del cual gozan los actos jurídicos establecida en el artículo 3° de la Ley N° 19.880, citando para ello la obra Titulada Derecho Administrativo General, del Profesor Jorge Bermúdez Soto, previene lo siguiente: “Cabe considerar al efecto, la alegación de la Municipalidad en cuanto a que la Resolución que rechazó el anteproyecto, no fue impugnada por el recurrente, gozando entonces de la presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad establecida en el artículo 3° de la Ley N° 19.880. “Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo, sean órganos de la Administración Pública, funcionarios particulares destinatarios del mismo. o ciudadanos Dicha eficacia jurídica es independiente del carácter válido o inválido que el acto administrativo detente, toda vez que, dada su presunción de legalidad, el acto administrativo deberá ser cumplido mientras no sea anulado por el juez o invalidado por la propia Administración Pública de la cual emanó".

Refiere que enseguida, continua con lo siguiente: “En este contexto, habiendo ordenado la Contraloría Regional la invalidación de un acto administrativo que goza de las antedichas presunciones, excede el ámbito de competencia que la Constitución Política de la República y la Ley N°10.336 le otorgan, toda vez que le está vedado participar “en la elaboración, adopción o formación de decisiones o resoluciones de la administración activa” puesto que “la entidad contralora no co-administra…"., citando al autor nombre reservado, Contraloría General de la República 85 años de Vida Institucional (1927 a 2012), p g. 217. Entonces, conforme todo lo indicado, al deber de actuación coherente, simiente del Principio de Confianza Legítima, no cabe sino concluir que la actuación de la Contraloría Regional del Maule, se ha apartado y ha vulnerado arbitraria e ilegalmente estos preceptos administrativos, desconociendo absolutamente su propia jurisprudencia y sus propios razonamientos. Así las cosas, se hace latente, la evidente contradicción entre lo resuelto frente a situaciones acaecidas anteriormente objeto de sendos pronunciamientos no pudiendo soslayarse que en todos estos casos estamos frente a situaciones asimilables a las que me enfrento, convirtiendo el actuar de la recurrida en ilegal, antojadizo y arbitrario, lo que solo puede ser remediado SS Ilustrísima, con la sentencia que acoja este recurso y ordene el restablecimiento del imperio del derecho.

Señala que en cuanto a las garantías constitucionales conculcadas con los actos arbitrarios e ilegales reseñados que autorizan la interposición del recurso de protección. a) Derecho de Propiedad. (Art. 19 N°24 CPR). Acota que el artículo 4º del Estatuto Administrativo, señala que “Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes. Agrega en su inc. 2º que “Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante”. Como se mencionó, he sido designado para ejercer un cargo como titular en la planta del GORE, Maule, por tanto, a la luz del razonamiento expuesto, tenemos como resultado que con esta actuación se me ha vulnerado aquella garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de nuestra C.P.R., cual es el Derecho de Propiedad, derecho esencial que nuestra carta fundamental garantiza y protege a toda persona en el uso, goce y disposición respecto de toda clase de bienes, sean corporales e incorporales y respecto del cual se tiene una titularidad en calidad de dueño, atributo este último que es propio del derecho de dominio; con las excepciones que la propia Constitución señala, siendo desde el momento de la dictación de la resolución del GORE, ya un derecho adquirido por parte del suscrito.

Refiere que dable se hace señalar que el inciso 3° de dicha disposición constitucional prescribe que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio», y en la especie, justamente lo que se ha verificado es el quebrantamiento a su legítimo derecho a ocupar en propiedad, vale decir, como titular, un cargo de la planta, cuya titularidad, en derecho me corresponde conforme ha sido reseñado precedentemente. Entonces, queda de manifiesto que se ve afectada la garantía del artículo 19 Nº 24 de la Constitución (Derecho de propiedad en su diversas especies sobre toda clase de cosas corporales e incorporales), en concreto por el hecho de verse amenazado mi incorporación al Gobierno Regional del Maule, toda vez que soy justo propietario de un derecho subjetivo, reconocido y garantizado constitucionalmente, de manera que al haber RETIRADO la Resolución de mi Nombramiento, he sido privado del mismo, configurándose una verdadera expropiación al margen de la ley y sin indemnización alguna que repare el daño patrimonial efectivamente causado en el suscrito, conculcando mi derecho de propiedad al cargo al cual accedí previo concurso público de antecedentes, pudiendo concluir que la actuación del recurrido no puede sino reputarse ilegal y arbitraria.

Igualdad Ante La Ley. (ART. 19 N°2 CPR). Acota que del mismo modo, los hechos descritos, implican una evidente afectación a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, reconocida en el artículo 19 N° 2 de la C.P.R., dado que caprichosamente, sin motivo racional alguno, de facto, la autoridad ha retirado de Contraloría la resolución de nombramiento, lo que conduce a la no aplicación igualitaria de las normas legales pertinentes, sino que muy por el contrario, se me discrimina arbitrariamente, exigiendo requisitos legales no contemplados por la Ley, quedando de manifiesto que se ha vulnerado mi derecho a la Igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental, el cual prohíbe que por medio de una ley o acto de autoridad se puedan establecer diferencias arbitrarias, de manera que frente a una misma situación se exige un trato igualitario en la aplicación de la ley. Lo anterior, así lo ha resuelto nuestros tribunales superiores, quienes en similares casos, han señalado que se vulnera con ello la garantía fundamental de la igualdad ante la ley, pues existe un trato discriminatorio hacia éste recurrente respecto de quienes, designados en iguales condiciones, tales designaciones fueron formalizadas y pudieron desempeñar en propiedad sus cargos, situación que aplica en la especie, al aplicar un criterio discriminatorio hacia quienes han resultado seleccionados en un proceso de transición dado el cambio de Gobierno.

Derecho a acceder a todas las funciones y empleos públicos, sin mayores requisitos. (art.19 N°7 CPR). Añade que del mismo modo, se me ha conculcado la garantía constitucional del artículo 19 Nº 17 de la Carta Fundamental, cuyo precepto asegura a todas las personas la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes. Por su parte, el artículo 16 de la Ley 18.575 asegura y reconoce el ingreso a la carrera funcionaria a toda persona que cumpla con los requisitos exigidos por la ley; regulando en el mismo cuerpo legal la carrera funcionaria, reconociendo en la misma el derecho de cualquier persona a ingresar en igualdad de condiciones a los cargos de la administración del Estado, previo concurso público, proceso que se ejecutó de manera íntegra, objetiva, transparente, sin discriminación, velando por la igualdad de condiciones, respetando todos y cada uno de las etapas del proceso, a través de un procedimiento técnico, objetivo, que contempló evaluaciones de antecedentes, con una aplicación clara de instrumentos de selección (pruebas, presentaciones, exposiciones, habilidades, test, entrevistas, etc.), siendo el suscrito seleccionado en la etapa final.

Relata que por lo anterior, quedando claro que el concurso, hasta la resolución de mi nombramiento se ejecutó observando estrictamente el artículo 19 Nº 17 de la CPR, siendo el actuar del Contralor Regional del Maule al solicitar retrotraer mi nombramiento, precisamente lo infringe, impidiéndome ilegal y arbitrariamente acceder a la carrera funcionaria, imponiendo un trámite que no está contemplado en la Constitución y en las leyes. Que, el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de ciertas garantías y derechos mediante la adopción de medidas de resguardo. En este sentido, los hechos expuestos precedentemente vienen a constituir una arbitrariedad e ilegalidad que constituyen una verdadera amenaza a las garantías previstas en el artículo 19 Nº 2, Nº 17 y Nº 24, de la Constitución Política de la República. En efecto, se está frente a la comisión de un acto ilegal y arbitrario perpetrado, el cual ha causado en este recurrente perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 2, Nº 17 y Nº 24 de la Constitución, amparada por el recurso de protección según dispone el artículo 20 de nuestra Constitución Política, por lo que resulta del todo procedente que acoja la presente acción.

Destaca que por todo lo anterior, fundamentos de hecho y derecho reseñado, solicito a éste Ilustrísimo Tribunal que en definitiva se acoja el arbitrio constitucional y en su virtud se adopten de inmediato las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de éste recurrente, declarando ilegal y arbitrario el ordinario Nº OFICIO TRA N° CGR – 675, de fecha 06 de junio de 2022, de la Contraloría Regional del Maule, que representa, y consecuencialmente, deja sin efecto la resolución de mi nombramiento y, retrotrayendo el concurso público para proveer el cargo de Profesional División Infraestructura y Transporte para el Gobierno Regional del Maule.

Solicita tener por deducido la presente acción de protección en contra de la CONTRALORÍA REGIONAL DEL MAULE, representada por don por nombre reservado, ambos ya individualizados, o quien lo subrogue o reemplace, por los actos ilegales y arbitrarios cometidos con motivo de la dictación del OFICIO TRA N° CGR – 675, de fecha 06 de junio de 2022, requiriendo informe urgente del recurrido, despachando oficio para tal efecto; y, en definitiva, acogerlo en todas sus partes, declarando que la actuación de este es ilegal y arbitraria, decretando las medidas que estime pertinentes para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando dejar sin efecto el Oficio señalado e instruyendo al Gobierno Regional del Maule a dar curso a la Resolución N°809/10/2021, de fecha 11 de Junio de 202, Sobre Nombramiento Titular de Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, que recae en su persona.

Con fecha 01 de agosto de 2022, evacua informe Contraloría General de la República, Contraloría Regional del Maule, Unidad Jurídica, quien señala que la intervención de esta Contraloría Regional respecto de la citada resolución 809/10/2022, consistió en efectuar el control previo de legalidad, imperativo contemplado en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República y en los artículos 1° y 10 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Indica que de este modo, el recurso de autos resulta absolutamente improcedente si por su intermedio se pretende impugnar la actuación de este Ente Fiscalizador realizada en ejercicio de una de sus funciones primordiales, de naturaleza constitucional y legal, cual es la de velar por el resguardo del principio de juridicidad de los actos de la Administración del Estado a través del examen preventivo de legalidad. En efecto, la toma de razón constituye un trámite a partir del cual este Organismo de Control emite, en forma exclusiva y excluyente, un pronunciamiento respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente de los decretos o resoluciones afectos a tal control de legalidad y constitucionalidad, el que no es susceptible de ser impugnado por la vía de la interposición de un recurso de protección.

Señala que dicho criterio ha sido determinado por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia de 4 de abril de 2011, dictada en la causa rol N° 8.594, de 2010 -confirmada por la Excma. Corte Suprema en autos rol N° 3.885, de 201 1- que señaló en su considerando cuarto "Que en cuanto el presente recurso se ha intentado en contra de la Contraloría General de la República, el mismo no puede prosperar, como reiteradamente se ha resuelto, en atención a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 1° y 10 de la ley N° 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República tratarse de un organismo autónomo, a quien le corresponde en forma exclusiva y excluyente la función de controlar la legalidad de los actos de la Administración, no siendo ésta la vía de impugnar el trámite de toma de razón de un decreto o resolución" Refiere que el nombramiento del recurrente no ha nacido a la vida del derecho. Luego, al encontrarse el nombramiento del recurrente, sometido al control preventivo de legalidad, este acto no nació a la vida del derecho, toda vez que dicho trámite constituye un requisito de eficacia y validez respecto del acto administrativo que lo contiene. En este sentido se ha pronunciado la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 25 de junio de 2018, dictado en autos sobre protección rol N° 30.506-2018, decisión que fuera confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 9 de agosto de 2018, que en su considerando undécimo expresa: "Que, mientras no exista un nombramiento propiamente tal, cumpliendo con todas las fases propias del acto administrativo, no se puede establecer que el actor cuenta con un derecho de carácter indubitado, sino con una mera expectativa que no permite ser tutelada por la vía proteccional, al no poder restablecerse un status quo primario y que se conforma con germen de derecho, cuestiones que conllevan al rechazo del arbitrio intentado (el destacado es nuestro)".

Acota que por su parte, la Excma. Corte Suprema en su sentencia de fecha 5 de abril de 2021, dictada en causa rol N° 133.995 de 2020, ha expresado “Que esta Corte ha resuelto que el trámite de toma de razón resulta esencial para que los actos administrativos que se someten a él produzcan efectos, toda vez que éstos sólo nacen a la vida del derecho y, por lo tanto, gozan de presunción de legalidad, una vez que se encuentran íntegramente tramitados, proceso en el cual se inserta la toma de razón, como una forma de examen preventivo de juridicidad”. En igual sentido, ha fallado el caso de un acto que no haya quedado totalmente tramitado y, por consiguiente, inexistente como tal, por no haberse tomado razón del mismo.

Añade que es manifiesto entonces que, determinar si una actuación administrativa como la de la especie, esto es, el ejercicio del control preventivo de juridicidad de un acto de nombramiento, efectuado por esta contraloría General se ajusta o no a la ley es un asunto ajeno a la naturaleza de la acción de protección; en tanto al no haber nacido a la vida del derecho el citado nombramiento, no es posible su cautela por esta vía, al carecer el recurrente de un derecho de carácter indubitado. En este sentido, la Excma. Corte Suprema, en la causa rol N° 19.089 de 2019, ha señalado en el considerando séptimo de su fallo “… mientras el órgano de control no tome razón del decreto o resolución de nombramiento del funcionario público, no cabe entender que nos hallamos ante un acto administrativo perfecto; por la inversa, tratándose de uno de aquellos actos que han de someterse de manera obligatoria al control que supone el trámite de toma de razón que debe llevar a cabo la Contraloría General de la República, es posible concluir que, mientras éste no se concrete, el acto respectivo no produce efectos, “toda vez que éstos sólo nacen a la vida del derecho y, por tanto, gozan de presunción de legalidad, una vez que se encuentran íntegramente tramitados, proceso en el cual se inserta la toma de razón, como una forma de examen preventivo de juridicidad”.

Relata que de esta forma el recurso de protección no puede prosperar, porque no concurre el presupuesto favorable a esta acción consistente en que el acto denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cauteladas mediante este recurso de naturaleza cautelar, tal como lo ha reconocido la Excma. Corte Suprema, a modo de ejemplo, en las sentencias dictadas en los autos rol N°s 19.014-2018; 12.700-2019; 26.213-2019; 29.663-2019; 29.803-2019, 29.234- 2019 y 8.756-2019, entre otras.

Ausencia de ilegalidad o arbitrariedad. Destaca la representación del acto que se indica no puede ser ilegal, toda vez que esta Entidad de Control ejerció las competencias que le han sido asignadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 6°, 7°, 98 y 99 de la Constitución Política de la-República; y los artículos 1°, 5°, 6° y 10 de la ley N° 10.336, por lo que la actuación recurrida se ha emitido de acuerdo con la habilitación que las mencionadas normas constitucionales y legales han otorgado a la Contraloría General, con estricto apego y respeto al ordenamiento jurídico. Tampoco el oficio de representación recurrido es arbitrario, puesto que constituye una actuación legítima de este Organismo Contralor, llevada a cabo en uso de sus facultades y dentro del marco jurídico que reglamenta sus atribuciones.

Control previo de legalidad de la resolución N° 809/10/2021 del Gobierno Regional del Maule, que nombró al recurrente en un cargo grado 7°, de la planta de profesionales, del Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, para desempeñarse específicamente en la División de Infraestructura y Transporte de esa repartición. Argumenta que a propósito de la dictación de la ley N° 21.074, sobre Fortalecimiento de la Regionalización del País, se crearon en las plantas de personal de cada uno de los servicios administrativos de los gobiernos regionales, según aparece en su artículo 7°, entre otros, tres cargos profesionales grado 7, sin que se establezcan otros requisitos para su provisión que los mencionados en la ley N° 19.379, que fija la planta de ese servicio, esto es, contar con título profesional de una carrera de a lo menos, ocho semestres o cuatro años de duración, en su caso, otorgado por una universidad o un instituto profesional del Estado o reconocido por éste.

Agrega que luego, es necesario puntualizar que la normativa aplicable al caso se encuentra contenida en los artículos 17 y siguientes de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y en el decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento sobre Concursos de dicho texto estatutario. Así, el artículo 18, inciso segundo, del citado Estatuto, señala que la institución convocante debe determinar previamente los factores que se evaluarán -entre otros, los estudios y cursos de formación educacional y de capacitación y la experiencia laboral-, y establecerá la forma en que ellos serán ponderados y el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo.

Argumenta que enseguida, el artículo 11, inciso final del mencionado decreto N° 69, de 2004, dispone que “Las exigencias que contenga cada uno de los factores deben estar vinculados a la función que corresponda al cargo y ajustados al perfil de éste; no darán puntaje los antecedentes presentados que no estén asociados al cargo y su función. El comité de selección deberá velar por el estricto cumplimiento de esta norma”. Pues bien, de acuerdo con las bases del concurso público convocado por el Gobierno Regional del Maule para proveer el cargo en que fue nombrado el recurrente, aprobadas por resolución N° 8 de 2021, de ese organismo, dentro del primer factor “Estudio y cursos de formación educacional y de capacitación”, en el primer subfactor -“Formación educacional”- se evaluaba como requisito deseable poseer un título profesional del área de la construcción y/o de transporte. Asimismo, en el subfactor “Estudios de especialización”, se analizaban doctorados, magíster, postítulos y diplomado “en materias relacionadas directamente con el cargo”, mientras que en el subfactor “Capacitación y perfeccionamiento”, se consideraban horas de “capacitación relacionada con el cargo durante los últimos 5 años”.

Sostiene que a continuación, en el segundo factor “Experiencia laboral”, se estableció un único subfactor, denominado “Experiencia laboral en el área de desempeño”, en el cual se evaluaba dicha experiencia en el área de infraestructura y transporte, según se precisa en el punto 5 de las bases. Sin embargo, no se advierte que se hayan establecido posteriormente las áreas consideradas como deseables para los cursos de especialización y capacitación, de acuerdo a las etapas de desarrollo del proceso descritas en el numeral VIII, punto 8.1 de las mencionadas bases. Por su parte, el numeral 9 “Actas del Comité de Selección” de las bases administrativas establece, en lo pertinente, que “Las actas deberán contener la información necesaria para que cada participante del concurso pueda verificar el cumplimiento cabal de las bases y la pertinencia, en cuanto a su relación con los requerimientos del cargo, de los antecedentes tomados en consideración…”.

Arguye que ahora bien, de los instrumentos que fueron proporcionados por el Gobierno Regional del Maule y que se acompañaron como respaldos y antecedentes fundantes de la resolución N° 809/10/2021, se constató que en el Acta de Reunión de la comisión del concurso, de 16 de abril de 2021, se informó el resultado de las evaluaciones realizadas por la empresa consultora, las postulaciones que quedaron admisibles y aquellas inadmisibles -agregando el detalle en una planilla que forma parte de dicha acta-, acordando solicitar a la empresa evaluadora revisar el puntaje de los postulantes que presenten títulos diferentes al área de ingeniería. Luego, cabe agregar que en el acta de la sesión siguiente del comité, de fecha 26 de abril del mismo año, se entregaron los resultados de los postulantes que superaron la Etapa III y que pasaban a la etapa siguiente. Al respecto, de acuerdo con el criterio sostenido, entre otros, en los dictámenes N°s 6.283 y 19.743, de 2017, de esta Entidad de Control, y tal como acertadamente indica el recurrente en su libelo, la ponderación de los antecedentes de los participantes de un concurso constituye un aspecto de mérito cuya determinación compete a la Administración activa, por lo que la evaluación de lo que debe entenderse por título profesional del área de la construcción y/o de transporte; doctorados, magíster, postítulos y diplomado en materias relacionadas directamente con el cargo; capacitación relacionada con el cargo y experiencia laboral en las áreas deseables, le corresponde a aquella, sin embargo, puede y debe esta Contraloría General objetar la determinación en comento cuando observa alguna infracción a la preceptiva o una arbitrariedad en la decisión adoptada, situación esta última que se verificó en el certamen de la especie.

Aduce que en efecto, de los documentos tenidos a la vista al momento de realizar el control de legalidad del acto de término del concurso, esto es, el nombramiento del recurrente, -informes, actas de reunión de la comisión y los antecedentes de los postulantes evaluados-, no fue posible advertir los criterios objetivos que tuvo a la vista la comisión para determinar si los títulos profesionales presentados por los postulantes, pertenecían o no al área deseada; o si los doctorados, magíster, postítulos y diplomado se ajustaban a las preferencias señaladas en el perfil del cargo. Asimismo, tampoco fue posible advertir en las actas de la comisión, los criterios que se emplearon para considerar si las capacitaciones de los postulantes se encontraban relacionadas con el cargo y, en el mismo sentido, los parámetros que le permitieron determinar si la experiencia laboral de los participantes correspondía al área deseable, ya que ninguno de ellos los contiene.

Expresa que además, en las referidas actas tampoco se indicaron los títulos, cursos o experiencia que habrían sido consideradas respecto de cada postulante, situación que no se ajustó a lo establecido en las pautas que regularon el concurso, afectando el principio de estricta sujeción a las bases y el derecho de los concurrentes a postular en igualdad de condiciones. De esta manera, y dada la envergadura de los vicios del proceso, se determinó que esa autoridad administrativa se encuentra en la necesidad de retrotraer el concurso, a fin de realizar nuevamente las etapas I y II del certamen, con el objeto de evaluar los factores antes mencionados, dejando constancia en sus actas de los criterios que se adopten respecto de cada postulante. De esta manera, y contrariamente a lo sostenido por el recurrente, no se trata de vicios meramente formales u omisiones de los miembros de la comisión, toda vez que se constata la ausencia de criterios objetivos establecidos de manera previa a la evaluación de los oponentes al certamen, que permitieran evaluar a todos los participantes de la misma manera a fin de evitar diferencias arbitrarias o discriminaciones, como también la vulneración al principio de igualdad de condiciones u oportunidades que debe cautelarse en este tipo de procedimientos, lo que no ha podido verificarse en la especie, dada la naturaleza de las omisiones indicadas.

Hace presente que debe precisarse en este aspecto, que tampoco resulta atendible lo sostenido por el recurrente en orden a que las bases no contemplaban tales aspectos, como quiera que, según se ha reconocido en los dictámenes N°s 49.773, de 2009, 60.477, de 2010 y 68.653, de 2013, de este origen, cumpliéndose la premisa de que los factores a considerar en el proceso se establezcan en las bases, junto con la valoración porcentual que se les atribuye en relación al puntaje final, resulta procedente que, en el acta de sesión, la comisión concursal determine los criterios que utilizará para ponderar los antecedentes acreditados por los postulantes.

Supuesta afectación del principio de la confianza legítima. Enfatiza que resulta completamente ajeno a un proceso de selección reglado, como el de la especie, señalar que existe una vulneración al principio de la confianza legítima puesto que el afectado -y cualquier persona oponente en cualquier concurso regulado- sólo pudo obtener la mera expectativa de acceder en propiedad a la plaza concursada, sin que adquiriera por ello derecho alguno, toda vez que el acto que dispuso su designación, al estar sometido al trámite de toma de razón, no alcanzaría a producir sus efectos jurídicos sino cuando hubiere superado dicho control de legalidad. De esta forma, el principio de confianza legítima invocado es aplicable a situaciones jurídicas consolidadas, en que las consecuencias de las medidas adoptadas por la Administración no pueden afectar a terceros que hayan adquirido de buena fe derechos en un procedimiento administrativo, lo que, como acaba de señalarse, no ocurrió en este caso, dado que el acto que formalizaba su nombramiento no fue tomado razón.

Describe que lo anterior no se contrapone con lo dispuesto en el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 18.834, acorde con el cual, en el caso que un decreto o restitución de nombramiento ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquel señale, y si este organismo de control observare dicho acto administrativo, esa determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus labores, añadiendo que las actuaciones del interesado efectuadas durante ese periodo serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda, normativa que en la especie no ha tenido aplicación en tanto el nombramiento recurrido no se efectuó en modalidad de asunción inmediata.

Manifiesta que lo anterior evidencia que, en la especie, no hay una afectación a derecho alguno que pueda ampararse en el principio reclamado, atendido que respecto del recurrente no existe ninguna actividad de la administración que le haya permitido adquirir confianza y menos legítima, en ningún aspecto.

Protección del principio de buena fe y respeto por situaciones jurídicas consolidadas. Indica que el recurrente hace referencia a una serie de dictámenes de esta Contraloría General, cuyos criterios -en su opinión-deberían ser aplicables, toda vez que en situaciones supuestamente similares a la suya, habrían permitido dar por subsanadas irregularidades en certámenes públicos, atendida la buena fe de quienes participan del concurso, quienes no podrían verse afectados por errores de la administración, reconociendo entonces, la validez y vigencia de situaciones consolidadas. Pues bien, al respecto, es necesario precisar que los pronunciamientos citados por el actor no resultan aplicables en la especie, porque se refieren a nombramientos y designaciones de servidores públicos del ámbito municipal cuyos actos de nombramiento no se encuentran sujetos a control preventivo de legalidad, y que por lo tanto, a diferencia del nombramiento el recurrente, surten sus efectos desde su notificación al afectado sin encontrarse sometidos a trámites previos ante esta Entidad de Control.

Señala que en efecto, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha reconocido la aplicación de tales principios en situaciones específicas, cuando el proceso produjo todos sus efectos habiendo asumido materialmente el cargo un servidor, configurándose entonces una situación concreta, cuya invalidación podría ocasionar mayores inconvenientes que las irregularidades que se incurren. De esta manera, la Contraloría ha reconocido la limitación a la potestad de la Administración activa para declarar la nulidad de un acto, de acuerdo con los principios generales del ordenamiento jurídico, relativos a la seguridad en las relaciones y al reconocimiento de la presunción de buena fe de los terceros que adquirieron un derecho en el convencimiento que lo hacían dentro de la legalidad, lo cual en el caso del recurrente no ocurre, comoquiera que la efectividad de su designación se encontraba sujeta a toma de razón, de manera que, tal como se señaló en párrafos anteriores, solamente ha tenido una mera expectativa de acceder a un cargo, el cual por lo demás, reconoce expresamente no haber asumido ni ejercido en ningún momento.

Derechos constitucionales supuestamente vulnerados. Derecho contemplado en artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. Refiere que el recurrente sostiene que la representación del aludido decreto 809/10/2022 sería contraria a la garantía de igualdad ante la ley, que impide efectuar diferencias arbitrarias, fundando la presunta afectación en que existiría discriminación entre su situación y los restantes funcionarios públicos, pues a estos no se les exigirían requisitos legales no contemplados en la ley, como habría ocurrido a su respecto. Sobre este punto, el señor nombre reservado no ha acreditado la existencia de diferencias arbitrarias que lesionen su derecho a la igualdad ante la ley, principio que ha sido estrictamente respetado por este Órgano Fiscalizador, toda vez que en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, ha aplicado los principios constitucionales que informan la materia junto con la normativa constitucional y legal existente.

Acota que a mayor abundamiento, cabe mencionar que lo actuado por esta Entidad de Control tiene como fundamento el principio de estricta sujeción a las bases, y ello a su vez, pretende velar por el derecho de los concurrentes a postular en igualdad de condiciones. Por esa razón, mal podría suponerse que dicha representación haya significado una vulneración a la garantía constitucional invocada por el actor. A mayor abundamiento, mediante las resoluciones N° 7 y 9, de 2021, del Gobierno Regional del Maule, fueron convocados certámenes para proveer dos cargos grado 7° de la planta de profesionales del Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule -uno para la División de Desarrollo Social y Humano y otro para la División de Fomento e Industria-, desarrollados de manera simultánea al del recurrente, los cuales fueron afinados a través de las resoluciones N° 809/11/2021 y 809/12/2021, y representadas por los oficios 677 y 676, de este origen, respectivamente, por haber incurrido en similares vicios a los cometidos en el certamen que dio origen a la designación del señor nombre reservado.

Añade que de esta manera, si esta Entidad Fiscalizadora hubiera resuelto cursar el nombramiento del señor nombre reservado, ello sí habría constituido una vulneración a la garantía de la igualdad ante la ley que se invoca, pues se habría aceptado que el recurrente fuera objeto de diferencias arbitrarias en su favor.

Derecho contemplado en artículo 19 N° 17 de la Constitución Política de la República. Relata que en relación a este derecho, cabe consignar que el artículo 20 de la Constitución Política de la República no lo contempla dentro del catálogo de aquellos objetos de protección de esta acción constitucional.

Derecho contemplado en artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Relata que el recurrente manifiesta que tendría un derecho de propiedad sobre el cargo profesional grado 7° del Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, sin expresar de qué manera puede ser acreedor de dicho beneficio, pues su único fundamento es el hecho de la designación contenida en el acto administrativo en cuestión; sin embargo, no considera que aquel instrumento se encuentra sometido al trámite de toma de razón, que es un requisito de eficacia y validez de ese acto administrativo, por lo que el nombramiento solo nacerá a la vida del derecho, una vez que se tome razón del mismo, lo que no ocurrió en la especie. Por otra parte, es menester manifestar que no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre éstas, puesto que las labores que en definitiva desarrollan son las propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría pretenderse propiedad sobre aquellas, ni menos derechos derivados de las mismas.

Destaca que al respecto, la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha puntualizado que no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña y las remuneraciones percibidas en razón de éste, participan de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional.

Agrega que de esta manera, no se divisa cómo a través de la emisión del oficio impugnado se habría vulnerado el derecho de propiedad del actor, máxime si se considera que el nombramiento de éste no se encontraba totalmente tramitado; como asimismo tampoco se comprende cómo aquella podría amenazar, privar o perturbar el legítimo ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la carta Fundamental, en circunstancias que, por su intermedio, sólo se ejercieron las facultades con que cuenta esta Entidad conforme a la normativa legal y constitucional vigente.

Concluye que atendidos los antecedentes y consideraciones expuestas, teniendo presentes las disposiciones citadas y las atribuciones que constitucional y legalmente competen a esta Contraloría General, se solicita que se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos autos.

Con fecha13 de septiembre de 2022, evacua informe don nombre reservado, quien señala que el Gobierno Regional del Maule, en adelante e indistintamente, Gobierno Regional, por Resolución Exenta N° 3864 de fecha 01-12- 2020, dispuso la convocatoria a concurso público de ingreso en la Planta Profesional del Servicio, para proveer tres (3) cargos de planta, grado 7° EUR, uno de ellos, para desempeñarse en la División de Infraestructura y Transporte de dicho Servicio. Si bien, los tres concursos se llevaron a efecto en forma paralela, el recurso interpuesto ante V.S.I. se refiere, en particular, al “CONCURSO PLANTA PROFESIONAL – DIVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA Y TRANSPORTE”, al que, en adelante, se referirá.

a) Bases del concurso: Mediante Resolución Afecta N° 8 de 8 de febrero de 2021, del Intendente Regional del Maule - que obra en estos autos- se aprobaron las Bases, que regirían el referido concurso, previamente aprobadas por el Comité de Selección, como consta en Acta N° 2 de 8 de febrero de 2021, del mencionado comité, que se acompaña. En Acta N° 3 de 1 de marzo de 2021, el Comité es informado de la Toma de Razón, por Contraloría Regional, de la precitada resolución; Normativa que rige la convocatoria: El llamado a concurso, según se establece en el párrafo inicial de las Bases, y se hace constar en el Acta N° 1 del Comité de Selección, se rige por las normas del Estatuto Administrativo y del Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, contenido en el Decreto Supremo N° 69 de 2004, del Ministerio de Hacienda. c) Convocatoria: La convocatoria a concurso y las referidas Bases, se publicaron, en el sitio web del Gobierno Regional del Maule, https://www.goremaule.cl/goremauleVII/ , bajo el recuadro “Concursos”, en “Concursos Públicos”, en el tercer cuadro que allí aparece con el título “CONCURSO PLANTA PROFESIONAL – DIVISIÓN DE INFRAESTRUCTURA Y TRANSPORTE”. Las Bases de convocatoria y sus anexos, así como los resultados por etapas, aún se mantienen en la página web institucional, siendo posible acceder a ellos, directamente, a través del link https://www.goremaule.cl/goremauleVII/concurso-planta-profesional-division-de-infraestructura-y-transporte/ Sin perjuicio de lo anterior, se acompaña impresa en formato pdf, como “COPIA RESULTADOS X ETAPA PUBLICADOS SITIO WEB GORE”, documento que da cuenta de la convocatoria así como de las etapas y resultado de las mismas, a las que nos referiremos enseguida.

d) En el Acta N° 5 de 25 de marzo de 2021, consta que, el Jefe de División de Administración y Finanzas del Gobierno Regional, realiza presentación de tres empresas consultoras disponibles en el Portal Chile Compra – Convenio Marco, para realizar la evaluación técnico psicolaboral de los oponentes, alternativa considerada en el párrafo final del punto 4.4 de las Bases; acordando el Comité la empresa seleccionada al efecto.

Factores y subfactores para la Evaluación y objetivo de la Evaluación, conforme a Bases:

Como consta en las Bases del concurso aprobadas por Resolución Afecta N° 8, así como en la publicación institucional referidas, respectivamente en la letra a) y c) del número 1, precedente, el concurso se llevó a efecto por etapas.

Indica que las etapas y aspectos a evaluar, se describen en el punto “5. ETAPAS, FACTORES Y SUBFACTORES A EVALUAR”, de las Bases. A saber, “Etapa I: Factor "Estudios y Cursos de Formación Educacional y de Capacitación" Se compone de los subfactores asociados a: Formación Educacional. Estudios de Especialización. Capacitación y perfeccionamiento realizado.

Etapa II: Factor "Experiencia Laboral", que se compone del siguiente subfactor: Experiencia laboral en el área de Infraestructura y Transporte.

Etapa III: Factor "Aptitudes específicas para el desempeño de la función", que se compone del siguiente subfactor: Adecuación Técnico- psicolaboral para el cargo, de acuerdo al perfil de selección previamente establecido.

Etapa IV: Factor "Apreciación Global del Candidato", que se compone del siguiente subfactor: Entrevista de evaluación y apreciación global del candidato.” Respecto de este último factor, señalan las Bases que éste “Pretende identificar las habilidades, conocimientos y competencias, de acuerdo al perfil de cargo.”

Relación Armónica entre las disposiciones de Bases que inciden en la evaluación de los postulantes: Es relevante, en este punto, analizar cómo se relacionan aquellas normas de las Bases, vinculadas, y que inciden en la evaluación de los concursantes. Desde esta perspectiva, los factores y subfactores mencionados en el número anterior de esta presentación, constituyen el medio para seleccionar un profesional que, en primer término, cumpla, obligatoriamente, con el único requisito específico establecido en el punto 4.2 de las citadas Bases, esto es, estar en posesión de un “Título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres o cuatro años de duración en su caso, otorgado por una universidad o un instituto profesional del Estado o reconocido por éste.”, requisito legal, atendido el cargo que se requiere proveer1. Ahora bien, serán los factores y subfactores mencionados en el número 2 anterior (Formación Educacional, estudios de especialización, capacitación y perfeccionamiento y experiencia laboral) los que, habida consideración del perfil del cargo, descrito en el punto 2.2 de las citadas bases y el eventual cumplimiento de uno o más de los denominados “requisitos deseables”, enumerados en el punto 4.3 de Bases, los que permitirán discriminar fundadamente entre los oponentes, asignándole un puntaje determinado.

Resultados del examen de Admisibilidad y de la evaluación de las Etapas I y II: Indica que el Acta N°8 de 16 de abril de 2021, del Comité de Selección, y los dos listados que la integran, denominados, respectivamente: “Acta 8 Comité Lista Admisibles” y “Acta 8 Comité Lista Inadmisibles”, dejan constancia del resultado de la “admisibilidad”, prevista en el punto 4.4 de las Bases, informando su Presidente que, de los 300 oponentes al concurso a la fecha de su cierre, 238 fueron considerados no admisibles y 62 fueron declarados admisibles, pasando sólo estos últimos a la siguiente etapa. Cabe precisar que, en los listados que forman parte del Acta referida, sólo consta la presentación o no presentación de los documentos exigidos en Bases a todos los postulantes, sin existir en dicha sesión ningún antecedente de análisis o de evaluación. No obstante lo anterior, el Comité deja constancia de sus acuerdos de: solicitar a la empresa contratada para la evaluación la revisión de los antecedentes de uno de los postulantes, “(…) ya que se presentan dudas respecto a experiencia y tiempo presentado en sus antecedentes de postulación.” (el subrayado es nuestro) y de “solicitar a la empresa evaluadora revisar puntaje de postulantes que presentan títulos diferentes al área de ingeniería.” (el subrayado es nuestro), de lo que se puede inferir que tuvo a su vista informes de evaluación elaborados por la empresa externa; consta también en el Acta que se encomienda al Presidente del Comité, contactase con la empresa y solicitar las revisiones antes referidas, acordando esperar dicha revisión para “generar notificación de las siguientes etapas.”

Señala que no obstante, en el legajo de documentos enviados por el Departamento de Administración del Servicio no se recibieron informes u otros antecedentes que den cuenta de la evaluación, ni consta en las Actas del Comité de Selección recibidas, el resultado fundado de tales revisiones, ni se agrega a estos últimos documentos algunos en que consten pautas o criterios objetivos, acordados previamente por dicho Comité, que permitan vincular los factores y subfactores a evaluar con el perfil del cargo, por la vía de definir las áreas de formación educacional, especialización, capacitación y experiencia que se considerarán más pertinentes al mismo. El resultado de la evaluación referida precedentemente, consta en la página web institucional del Gobierno Regional del Maule y en el documento PDF, copia de lo allí publicado, que se acompaña, con el “Resultados Etapa de Admisibilidad” y, luego, (hacia arriba) los resultados de las Etapas I y II, en listados separados de los oponentes que no pasan y de los que pasan a la siguiente etapa.

Señala que las siguientes actas del Comité de Selección: N° 9 de 26 de abril de 2021; N° 10 de 3 de mayo de 2021; actas números 11, 12 y 13, respectivamente, de fecha 11, 12 y 26 de mayo de 2021; Acta N° 14 de 26 de mayo de 2021 y N° 15 de 1 de junio de 2021, dan cuenta de cómo se desarrollaron las Etapas III y IV del Concurso y del número de oponentes que superaron dichas etapas y, las dos citadas en último término, dan cuenta de la conformación de la terna para proponer al Intendente Regional, con los tres postulantes que obtuvieron los más altos puntajes y de la decisión de esa autoridad, de nombrar al recurrente para el cargo de planta profesional grado 7 EUR concursado. Todo lo anterior, coincidente con los resultados de estas dos etapas y la comunicación final publicados en el sitio Web del Gobierno Regional.

Refiere que como consta en el Oficio TRA N° CGR-675 de 6 de junio de 2022, que Representa Resolución N° 809/10/2021 de 2021, Sobre Nombramiento Titular de Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, que obra en estos autos, los reparos de Contraloría Regional del Maule fundados en la normativa que regía el concurso, expresamente citada en ese documento, recayeron en la Etapa I, en que se evaluaron los subfactores: “Formación Educacional”, “Estudios de Especialización y “Capacitación y perfeccionamiento realizado” y, en la Etapa II, que considera un único Subfactor: “Experiencia laboral en el área de Infraestructura y Transporte”.

Nombramiento del recurrente, a total tramitación. Artículo 16 de ley 18.834 sobre estatuto administrativo. Acota que concluido el concurso, el Intendente Regional, en su calidad de Jefe Superior del Servicio, el 11 de junio de 2021, dicta la Resolución TRA N° 809/10/21, la que, en su encabezado o Suma, se lee: “NOMBRA TITULAR” y en su parte resolutiva señala: “ NÓMBRASE A: 1) nombre reservado, RUN (…..)en el “cargo de PROFESIONAL, grado 7 ESCALA ÚNICA DE SUELDOS, de la Planta de PROFESIONALES, con jornada de 44 horas semanales, a contar de la total tramitación de la presente resolución.” En relación con la citada resolución cabe señalar que la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL N° 29 de 2004, del Ministerio de Hacienda, a la que, en lo sucesivo nos referiremos como Estatuto Administrativo, establece en su artículo 16° “El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República.“ La resolución precitada del Intendente Regional, señala expresamente que nombra al recurrente “a contar de la total tramitación“de la misma. En consecuencia, estando dicha resolución sujeta a control preventivo de legalidad, en virtud de lo establecido en el artículo 11 número 1 de la Resolución N° 6, de 26 de marzo de 2019, de Contraloría General de la República, que dispone “Están afectos al trámite de toma de razón los decretos y resoluciones que se dicten sobre las materias que a continuación se indican: 1. Nombramientos en calidad de titular en cargos de exclusiva confianza y en aquellos que sean precedidos de un concurso público de ingreso o de un concurso interno de promoción.”, sólo puede entenderse que el Intendente Regional, de entre las dos alternativas consideradas en la norma citada, optó por que dicho nombramiento rija “desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República.”

Añade que no se discute que, como lo afirma el recurrente en el numeral 1 el acápite VI del escrito en que acciona ante V.S.I. de protección, que el acto de nombramiento de un funcionario constituye un Acto Administrativo, considerando lo establecido en el artículo 3° incisos 1°, 2°, 3°, y 5° de la Ley N° 19.880. Como tal, conforme al inciso final de la misma norma citada, goza de “(…) de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia (…).” Cabe, entonces, analizar si el acto de nombramiento del recurrente, entró o no en vigencia. Al respecto, ya se mencionó que la decisión de autoridad contenida en él, señala expresamente que, el señor nombre reservado, es nombrado titular del cargo “a contar de la total tramitación de la resolución” TRA N° 809/10/21, ajustándose -como se expresó- a la parte final del inciso primero del artículo 16° del Estatuto Administrativo. Dado que, dicho acto administrativo es afecto, es decir, está sujeto al control preventivo de legalidad que ejerce Contraloría General de la República, a través del trámite de toma de razón, en conformidad a lo establecido en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, a los artículos 1° y 10 de la Ley N° 10.336 sobre Organización y atribuciones de la Contraloría General de la República y al ya citado artículo 11 número 1 de la Resolución N° 6, de 26 de marzo de 2019, de Contraloría General de la República, por tratase de un nombramiento en calidad de titular en “un cargo precedido de un concurso público de ingreso.”

Relata que por otra parte, el artículo 1° de la antes citada resolución de Contraloría, establece que: “La toma de razón es un control obligatorio de juridicidad que se efectúa sobre los actos administrativos en materias de personal que traten materias que se consideren esenciales, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución, las leyes, esta resolución y las que se dicten conforme a ella, antes de que éstos entren en vigor.” (El subrayado es nuestro). En consecuencia, de las normas constitucionales, legales e infra legales citadas, queda en evidencia que, el acto administrativo (Resolución Afecta TRA N° 809/10/21 de 11 de junio de 2021, del Gobierno Regional), sin haberse verificado la toma de razón, no ha entrado en vigencia, desde que, por propia decisión la autoridad que la dictó, lo hará una vez totalmente tramitada. Lo anteriormente expuesto, hace irrelevante lo sostenido por la parte recurrente, en cuanto a que la resolución que lo nombra constituye un acto administrativo terminal, invocando el artículo 18° de la Ley 19.880, puesto que, la propia resolución de su designación para el cargo que acepta, señala expresamente el momento en el que ésta producirá sus efectos, esto es, a su total tramitación. Por lo demás, la norma que cita se refiere al “procedimiento administrativo” - en este caso, representado por el concurso - “que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”, representado por el nombramiento.

Destaca que aun cuando se considere que ése es el acto terminal del procedimiento, sus efectos quedan suspendidos hasta la toma de razón por Contraloría, desde que en el propio acto administrativo terminal, a juicio del recurrente, la Resolución Afecta TRA N° 809/10/21 del Gobierno Regional del Maule, sujeta sus efectos a la total tramitación de la misma. De manera que sólo tomada razón, la citada resolución producirá sus efectos, esto es, entregar la titularidad del cargo quien fue seleccionado y lo aceptó. En el entendido que la norma citada - artículo 18° de la Ley 19.880- se refiere al procedimiento administrativo, se considera que la aceptación del nombramiento, tiene por objeto conocer si quien ha sido designado, está dispuesto a asumirlo, pues de lo contrario, la autoridad deberá nombrar a alguno de los otros postulantes propuestos, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto N° 69 de 2004 del Ministerio de Hacienda, Reglamento sobre concursos del Estatuto Administrativo.

Agrega que en consecuencia, no puede equipararse la aceptación del nombramiento a una especie de “aceptación de oferta”, en el sentido de que pueda “formar consentimiento” y, que de ello nazcan derechos para la partes, como parece entenderlo el recurrente, al afirmar, en el acápite IV de su presentación, que “de dicha norma, se desprende claramente que desde el momento en que el GORE dicta las resoluciones de nombramiento, se genera un derecho entre el postulante seleccionado y el Órgano, de carácter indubitado, agotándose la actuación del Gobierno Regional, en el acto de expedir la Resolución de nombramiento a Toma de Razón de Contraloría”, la que contra toda doctrina y jurisprudencia, y contrariamente a lo que establece el artículo 1° de la Resolución N° 6 de 2019 de Contraloría General de la República, considera un “análisis ex post de legalidad”.

Inexistencia de derechos fundamentales amenazados o conculcados. Argumenta que el recurrente funda su acción de protección, en la infracción de las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19, números 2, 17 y 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a la garantía de igualdad ante la Ley, establecida en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República. En primer término, cabe hacer presente que no es efectivo lo que afirma el recurrente en la letra b) del acápite “I En cuanto a las garantías constitucionales conculcadas con los actos arbitrarios e ilegales reseñados que autorizan la interposición del recurso de protección”, en que se lee “caprichosamente sin motivo racional alguno, de facto, la autoridad ha retirado de Contraloría la resolución de nombramiento”. (el subrayado es nuestro) Ello porque, ni la autoridad superior del Gobierno Regional, ni ningún funcionario en su representación ha retirado de Contraloría Regional del Maule, la Resolución Afecta TRA N° 809/10/21 de 11 de junio de 2021.

Sostiene que en cambio, la referida resolución fue representada por el mencionado Órgano Contralor, en su Oficio TRA N° CGR -675, de 6 de junio de 2022, en el que, por los fundamentos que en ella se expresan, dispone que “corresponde que la autoridad administrativa retrotraiga el concurso, a fin de realizar nuevamente las etapa I y II del certamen, con el objeto de evaluar los factores antes mencionados dejando constancia en sus actas de los criterios que se adopten respecto de cada postulante, sin perjuicio de que, en el evento de que la comisión arribe a una conclusión distinta de la inicial, deberá volver a efectuar las demás etapas del certamen.” Si bien, el recurrente, reclama que la citada garantía constitucional le ha sido conculcada, no señala actos o hechos concretos que configuran el tratamiento desigual o discriminatorios respecto del resto de los participantes en el concurso, que hayan vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley, desde que el acto impugnado por esta vía, produce sus efectos respecto de todos los oponentes que superaron la etapa previa, de admisibilidad, en el concurso.

Arguye que la correcta lectura de la resolución citada de Contraloría, deja en evidencia que ésta no exige “requisitos legales no contemplados en la ley”, los requisitos que se establecen para postular al cargo a que se refiere el concurso, son los requisitos legales, además de los requisitos técnicos que se detallan en las Bases, habida consideración, según se indica, del perfil definido en las mismas, para el cargo específico que se requiere proveer. La resolución de Contraloría motiva la representación del que ella contiene, en la falta de pautas y criterios objetivos para evaluar el cumplimiento de los requisitos tales como que los títulos profesionales pertenecían al área deseada, que la especialización, capacitaciones se ajustaran al perfil del cargo o si la experiencia laboral de los participantes correspondía al área deseable. Agregando que, además, las actas no indican los títulos, cursos o experiencia considerados por cada postulante, lo que afecta el principio de estricta sujeción a las bases y el derecho a postular en igualdad de condiciones.”

Aduce que en otros términos, lo reparado, esto es, la falta de pautas y criterios de evaluación previamente consensuados por el Comité de Selección y la falta de constancia de los títulos, cursos y experiencia de cada postulante considerados para asignar los puntajes por factores y subfactores previstos en las Bases, deja en evidencia que el acto de representación de la resolución de nombramiento del Gobierno Regional, emanado de Contraloría Regional, precisamente busca asegurar la garantía de igualdad ante la ley y el derecho a acceder a cargos y empleo públicos, no sólo del recurrente, sino además, de los otros 61 postulantes que superaron la etapa previa de admisibilidad.

En cuanto a la supuesta vulneración de la garantía consagrada en el art. 19 N° 17 de la Carta Fundamental que invoca el recurrente, indica que basta señalar que dicha garantía no se encuentra entre los derechos y garantías mencionados en el artículo 20 de la Constitución, por lo que no se encuentra amparada por la acción de protección. Sin criterios y pautas de evaluación y sin dejar constancia -el Comité de Selección- de los títulos, cursos y experiencia de cada postulante, no sólo se vulneran los principios que señala la resolución de Contraloría Regional que representa la dictada por el Gobierno Regional, sino también otras garantías, si bien no incluidas en la enumeración taxativa de las garantías protegidas contenida el en artículo 20 de la Carta Fundamental, se trata de garantías de alcance general, como la garantía de un justo y racional procedimiento, consagrado en el artículo 19 número 3 de la Constitución, el derecho a ser oído y el derecho a la defensa, no sólo del recurrente, sino de cada uno de los participantes en el concurso.

Añade que reclama igualmente el recurrente, la conculcación de su derecho de propiedad, derecho fundamental consagrado en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República. En relación a la supuesta afectación del derecho aludido, cabe señalar que, mal podría haberse amenazado o conculcado un derecho de dominio que no le asiste al recurrente, desde que no es “propietario” del cargo en el que se encontraba nombrado, en primer término, atendido que la resolución Afecta TRA N° 809/10/21 del Gobierno Regional del Maule no ha producido sus efectos, desde que el nombramiento se hace por la autoridad “desde la total tramitación” de la referida resolución y, en esta materia no remitimos a lo expuesto en el acápite II de este informe. En segundo lugar, en razón de que no se configura un derecho de propiedad de quien asume un cargo público, desde que éstos no son susceptibles de dominio, sino sólo de titularidad de quien lo ejerce.

Aduce que así lo ha sostenido la Exma. Corte Suprema en sentencia dictada en los autos sobre apelación protección caratulados “Parra/Contraloría General de la República: 04-04-2019 (nombre reservado) APELACIÓN PROTECCIÓN, Rol N° 23257-2018, en cuanto, en su considerando Decimoquinto, sostiene: “Que la recurrente no contaba con un derecho adquirido, sino sólo con la mera expectativa de adquirir la titularidad del cargo al que postulaba, pues debe recordarse que el artículo 16 de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo, es claro en cuanto a que mientras el órgano de control no tome razón del decreto o resolución de nombramiento del funcionario público, no puede hablarse de un acto administrativo perfecto; y si bien éste genera legítimas expectativas, no constituye un derecho adquirido que pueda oponerse a la Administración para impedir que ésta ejerza su potestad invalidatoria respecto de actos administrativos irregulares, esto es, contrarios a derecho, circunstancia en la cual, no era exigible oír a las recurrentes.

Obligatoriedad de los dictámenes de contraloría general de la república para los servicios que integran la administración del estado: Expresa que la obligatoriedad de sus dictámenes, para los servicios y órganos que integran la Administración del Estado o sometidos a su fiscalización, derivada de la potestad dictaminante que le asiste conforme a la normativa que la rige, ya citada, anteriormente en estos autos, ha sido sostenida, a través del tiempo, en diversos dictámenes de Contraloría General de la República, derivando de ella, incluso, en caso de detectarse el incumplimiento de sus pronunciamientos, la orden al infractor, de adoptar las medidas tendientes a dar cumplimiento a lo dictaminado, debiendo informarle de ello dentro del plazo que, al efecto, determine. En tal sentido, los dictámenes números 30.565, 36.553 y 39.940 de 2016; 12.487 y 13.232 de 2018; 17.788 y 27.909 de 2019; y, más recientemente, en dictamen N° 002720 de 2021 , ha sostenido que “conviene recordar que la obligatoriedad de los dictámenes es pura y simple, sin que proceda someterla a plazo o condición alguna, por lo que sustentar un criterio diverso supondría que la eficacia de los pronunciamientos y el control de la Administración que estos traducen, quedarían entregados a la diligencia del órgano de que se trate y a su cumplimiento dentro de determinado lapso, lo que no resulta admisible, (…)”.

Enfatiza que en consecuencia, es que, el Gobierno Regional del Maule se encuentra en el imperativo de dar cumplimiento a lo resuelto en el antes citado, Oficio TRA N° CGR -675 de 6 de junio de 2022 de Contraloría Regional del Maule.

En último término, cabe hacer presente que, el Gobierno Regional no discute ni ha discutido en ningún momento el derecho fundamental a la Tutela Judicial que asiste al recurrente, como afectado por la decisión de Contraloría General de la República, sólo que, se estima que, tratándose de un concurso público, no sólo el actor que ha ejercido acción de protección tiene interés legítimo en la defensa los que considera sus garantías o derechos fundamentales amenazados o conculcados en dicho concurso, sino también tienen interés legítimo, los demás participantes en el concurso público, que habían superado la etapa de admisibilidad.

Se dispuso traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que como ha quedado relacionado en la parte expositiva de este fallo, la recurrente impetra que su acción sea acogida, declarando que el Oficio TRA N° CGR-675 de 06 de junio de 2022, sea declarado ilegal y arbitrario e instruyendo al Gobierno Regional del Maule a dar curso a la Resolución N°809/10/ 2021 de 11 de junio de 2021, sobre nombramiento titular del Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, que incide en su persona.

SEGUNDO: Que, para analizar el conflicto de relevancia jurídica planteado en la presente acción constitucional, resulta menester consignar que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, estatuido en el artículo 20 de nuestra Carta Magna, constituye jurídicamente - a no dudarlo-una acción destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes e indubitados que en la disposición constitucional en referencia se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

TERCERO: Que, son hechos establecidos en la presente acción constitucional, los siguientes:

1.-) Que por Resolución (A) N°08 de 08 de febrero de 2021, don nombre reservado, en su calidad de Intendente Región del Maule, Ejecutivo del Gobierno Regional, aprueba las Bases de Concurso Público de Ingreso para cargo de Planta Profesional, grado 7° EUR, a fin de proveer dicho cargo, en la División de Infraestructura y Transporte.

2.-) Que la Contraloría General de la República, en general, y don nombre reservado, en su calidad de Contralor Regional, por Oficio E80902/2021 de 26 de febrero de 2021, tomó razón con alcance, de la bases referidas en el 1.-) que precede.

3.-) Que la Comisión de Selección para selección de concursos del Personal del Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, entre el 11 de enero de 2021 y 26 de mayo de 2021 realizó 14 sesiones para dar cumplimiento a las bases del concurso, confeccionando la terna para el cargo en la última data, figurando el recurrente el tercer lugar.

4.-) Que por Resolución TRA N° 809/10/2021, de 11 de junio de 2021, la autoridad regional nombró al recurrente, en el cargo de PROFESIONAL, grado 7° ESCALA ÚNICA DE SUELDOS de la Planta de Profesionales con jornada de 44 horas semanales, a contar de la total tramitación de dicha resolución, previa ello si a la notificación y aceptación del cargo por parte del actor, lo cual se verificó el 09 de junio de 2021, todo ello para dar cumplimiento a lo decidido por la Comisión de Selección, según consta de Acta N°15 de 01 de junio de 2021.

5.-) Que, por presentaciones de 10 de diciembre de 2021 y 25 de marzo de 2022, el recurrente solicita a la recurrida un pronunciamiento sobre la resolución que lo nombró en cargo al cual concursó, en lo que respecta al avance del trámite de toma de razón del nombramiento respectivo.

6.-) Que por presentación de 31 de mayo de 2022, el recurrente presentó su renuncia al cargo de Profesional Analista de la Unidad y Gestión, a contar del 01 de junio de 2022, ante el Servicio de Vivienda y Urbanismo.

7.-) Que, el acto administrativo que se impugna por este medio y remitido el recurrente por Oficio conductor N°E221847 de 07 de junio de 2022, es el OFICIO TRA N° CGR-675 de 06 de junio de 2022, en cuya virtud la autoridad del control, representa la Resolución N°809/10/2021 de 2021 sobre NOMBRAMIENTO TITULAR DE SERVICIO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DEL MAULE, y ordena que “ En consecuencia, corresponde que la autoridad administrativa retrotraiga el concurso, a fin de realizar nuevamente las etapas I y II del certamen, con el objeto de evaluar los factores antes mencionados, dejando constancia en sus actas de los criterios que se adopten respecto de cada postulante, sin perjuicio de que, en el evento de que la comisión arribe a una conclusión distinta de la inicial, deberá volver a efectuar las demás etapas del certamen”.

CUARTO: Que, como cuestión previa y general a la materia que se analiza, es útil recordar que para proceder al nombramiento de una persona en un cargo de la Administración del Estado, como es aquel al cual postuló el recurrente, se requiere la ejecución de una serie de actos administrativos concatenados por parte de distintos órganos que forman parte del Estado, de acuerdo a las competencias y atribuciones que la Constitución y las leyes les han conferido. Pues bien, en el asunto materia de esta acción constitucional, es de dominio público que corresponde a la autoridad administrativa, confeccionar las bases del concurso respectivo, formar la terna pertinente y proceder al nombramiento de la persona que desempeñará las funciones del cargo vacante. Luego, una vez que ninguno de los oponentes al concurso, formulen reclamo del proceso, conforme al acápite 13 de la bases del concurso de que se trata, el nombramiento es remitido por la autoridad administrativa a la Contraloría General de la República, quien tiene dos alternativas frente al nombramiento, la primera tomar razón del mismo, oportunidad en que el respectivo nombramiento (acto administrativo) adquiere el carácter de terminal o afinado, y consecuencialmente nace a la vida del derecho y produce todos sus efectos jurídicos; y la segunda, hacer uso de la facultad de representar el nombramiento, como aconteció en esta causa, por estimar que el acto administrativo es contrario a derecho, es decir, presentaba algún defecto que le restaba legalidad al mismo, y bajo esta hipótesis, es palmario que el acto administrativo no nace a la vida del derecho, al no haberse llevado a cabo el último de los actos concatenados para dicho fin, esto es, la toma de razón de la resolución de nombramiento. Así las cosas, en este estadio procedimental, el nombramiento del recurrente en el cargo de PROFESIONAL, GRADO 7° ESCALA UNICA DE SUELDOS de la planta de PROFESIONALES con jornada de 44 horas semanales, mediante la Resolución TRA N° 809/10/2021 de 11 de junio de 2021, sólo constituye un proyecto de acto administrativo, con las consecuencias que de ello se derivan, según se dirá más adelante QUINTO: Que, en consecuencia, esta Corte debe discernir si la actuación que se reprocha a la recurrida, materializada en el OFICIO TRA N° CGR-675 de 06 de junio de 2022, constituye o no un acto ilegal y/o arbitrario, susceptible de ser reparado a través de la presente acción constitucional.

SEXTO: Que, para llevar a cabo esta tarea interpretativa, se debe tener presente que la Contraloría General de la República tiene por función efectuar el control de legalidad de los actos de la administración, por tanto, en ejercicio de ésta, le corresponde tomar razón de los decretos y resoluciones que en conformidad a la ley, deben tramitarse por dicho órgano constitucional o representar su legalidad, además, de tener competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad o la legalidad de los decretos supremos y resoluciones de los jefes de servicios que deban tramitarse por la Contraloría General de la República.

SEPTIMO: Que, en razón de lo anterior, resulta prístino que corresponde a la recurrida Contraloría General de la República realizar el control jurídico, respecto de la legalidad de los actos de las autoridades del Estado, a fin de verificar que estos se encuentren en concordancia con la ley y la Constitución, conforme a lo señalado en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República y la Ley N° 10.336, específicamente su artículo 10.

OCTAVO: Que, de lo que se viene diciendo, como consecuencia del ejercicio de las funciones que le son propias, la Contraloría General de la República dictó el Oficio OFICIO TRA N° CGR-675 de 06 de junio de 2022, impugnado por esta vía, mediante el cual representó el nombramiento del recurrente en el cargo de PROFESIONAL, GRADO 7° ESCALA UNICA DE SUELDOS de la planta de PROFESIONALES con jornada de 44 horas semanales, en el Servicio Administrativo del Gobierno Regional del Maule, por las razones que expone el oficio en referencia.

NOVENO: Que, conforme al marco fáctico y jurídico descrito en las reflexiones que anteceden, la recurrida Contraloría General de la República hizo uso de las facultades que le son propias, reconocidas a nivel Constitucional y en los artículos 1, 5, 6 y 10 de la Ley N° 10.336, por ende, actuó dentro del ámbito de sus atribuciones sin incurrir en ilegalidad y/o arbitrariedad alguna; luego, no existiendo acto ilegal o arbitrario que afecte en sede de privación, perturbación o amenaza alguna de las garantías constitucionales invocadas por el actor susceptible de ser enmendado a través de la presente recurso constitucional, no corresponde sino desestimar el enderezado en contra de la recurrida.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto, además, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Acta Nª94-2015 de la Excma., Corte Suprema que fija el texto del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el interpuesto por nombre reservado en contra del del Contralor Regional de la Región del Maule, CARLOS BASAEZ VALDEBENITO HECTOR, sin costas, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Acordada con el voto en contra del Ministro Suplente don Álvaro Saavedra Sepúlveda, quien estuvo por acoger el antibiótico procesal constitucional en estudio, en virtud de los siguientes fundamentos:

1.-) Que, para discernir la procedencia o improcedencia del remedio constitucional que nos ocupa, necesario es consignar que entiende el legislador administrativo por acto administrativo y, hecho lo anterior, determinar si el trámite de la toma de razón por parte de la recurrida, es un requisito de existencia o de validez del acto administrativo.

2.-) Que, atendido que el Estatuto Administrativo no define o conceptualiza lo que es un acto administrativo, por aplicación del artículo 1° inciso 3° de la Ley N°19.880 y 22 inciso 2° del Código de Bello, debemos recurrir al primer cuerpo legal, para determinar el sentido y alcance de la voz en comento. En este sentido, el artículo 3° de la ley especial citada, previene que “Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizados en el ejercicio de una potestad pública”

3.-) Que, en lo que interesa al trámite de toma de razón, el artículo 1° inciso final de la Ley N° 19.880, prescribe que “La toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República”

4.-) Que, en este contexto, el legislador especial no reconoce el concepto de “Proyecto de acto administrativo”, sino que en lo netamente procedimental, se infiere- además de las múltiples clasificaciones de acto administrativos, dependiendo del contenido, según la autoridad que lo dicte o sus destinatarios- que el legislador de los procedimientos administrativos, reconoce existencia a los actos administrativos de mero trámite y actos administrativos terminales, según se desprende de lo estatuido en los artículos 15 inciso penúltimo, 18 inciso 1° y 41 de la Ley N°19.880.

5.-) Que, discernido lo anterior, corresponde precisar el segundo capítulo planteado en el acápite 1° que precede, esto es, si la toma de razón por parte de la autoridad recurrida, constituye un requisito de existencia del acto administrativo, como acto jurídico que es, o bien uno de validez mismo.

6.-) Que, en opinión de este disidente, el trámite de toma de razón por parte de la recurrida, es un requisito de validez del acto administrativo, desde que conforme al artículo 10 inciso 5° de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, autoriza a ese órgano de control para eximir a ciertos actos administrativos del trámite de toma de razón , al expresar, en lo pertinente, que “ No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de toma de razón de decretos supremos o resoluciones…”. De otro lado, confirma lo anterior, la circunstancia de existir también resoluciones o decretos de nombramiento que ordenan al funcionario designado asumir inmediato sus labores, por razones de buen servicio, sin esperar la total tramitación del acto administrativo de que se trata, esto es, sin el trámite de toma de razón. En este contexto, dictado el acto administrativo , este nace a la vida jurídica y produce todos sus efectos, gozando de la presunción legal de legalidad, conforme al artículo 3° de la Ley N°19.880, en tanto cuanto, el mismo no pierda eficacia, en virtud de alguno de los mecanismos únicamente previstos en los artículos 53 y siguientes de la Ley N°19.880, no pudiendo establecerse un mecanismo diverso de pérdida de eficacia de un acto administrativo, como lo sería el retiro del acto administrativo, en virtud de una fuente formal del derecho distinta de la ley, pues conforme al artículo 60 N°18 de la carta Política, sólo son materias de ley, las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública. De otro lado, desde una óptica sustantiva, lo mismo se presentaría si, por ejemplo, el marido en calidad de jefe de la sociedad conyugal, enajena un bien raíz social sin el consentimiento de la mujer, dado que el acto jurídico existe, esto es, si bien es cierto que nace a la vida del derecho, no lo menos que tiene un germen de nulidad que, de solicitarse por quien corresponda, permitiría obtener su declaración de nulidad, en general, y de nulidad relativa, en particular y, en tanto esto último no ocurra, el acto jurídico es válido y produce todos sus efectos. En razón de lo anterior, es que no resulta legalmente plausible sostener que el acto administrativo para su existencia, requiere de la ocurrencia de una condición suspensiva en estado de cumplida- que no establece la ley- como lo sería el trámite de toma de razón por parte de la recurrida, para que el acto administrativo en referencia, nazca a la vida del derecho.

7.-) Que, ahora bien, desde un lente instrumental, el órgano de control al representar la resolución de nombramiento del recurrente, expresó “En consecuencia, corresponde que la autoridad administrativa retrotraiga el concurso, a fin de realizar nuevamente las etapas I y II del certamen, con el objeto de evaluar los factores antes mencionados, dejando constancia en sus actas de los criterios que se adopten respecto de cada postulante, sin perjuicio de que, en el evento de que la comisión arribe a una conclusión distinta de la inicial, deberá volver a efectuar las demás etapas del certamen”.

8.-) Que, en concepto de este disidente, en derecho las cosas son lo que son y no lo que el autor del acto administrativo quiere que sean, y en tal perspectiva, si bien es cierto que constitucional y legalmente la recurrida tiene la facultad para representar la ilegalidad e inconstitucionalidad de una resolución como la que nos ocupa, no lo es menos que, atendido los términos de la orden impartida por la recurrida a la autoridad administrativa que verificó el nombramiento de que se trata, aquella de facto y por sí y ante sí, está invalidando el nombramiento efectuado por el Gobierno Regional, en circunstancias que conforme al artículo 53 de la Ley N° 19.880,aplicable a la recurrida por así disponerlo el artículo 2° del texto legal en comento, carece de legitimación activa para ello, al rezar la norma en comento, en lo pertinente, “ La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contarios a derecho…” Así las cosas, el cumplir rigorosamente la orden emanada de la recurrida, importa y/o supone para la autoridad administrativa, retrotraer el concurso abierto para proveer el cargo en cuestión, a las etapas I y II de las bases- de las cuales tomó razón con alcance la recurrida- manteniéndose, en consecuencia, la existencia y validez del acto administrativo, en tanto cuanto no exista un acto administrativo invalidatorio que decrete lo contrario, recaído en un procedimiento de invalidación, el cual se encuentra disciplinado en el citado artículo 53, que ordena perentoriamente una audiencia del recurrente a fin de garantizar la garantía constitucional del debido proceso, y cuyo decisión puede, incluso, impugnarse en juicio sumario ante el juez civil, con la posibilidad cierta de que sea el más Tribunal de la República, quien determine la validez o invalidez del acto administrativo de que se trata. En consecuencia, al preterir e inobservar el órgano de control recurrido lo estatuido en el artículo 53, ha dejado al recurrente en la más total y absoluta indefensión y, además, ha infringido la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, de la que éste último es titular, encontrándose su actuar ministerial desprovisto de todo reconocimiento legal, degenerando su decisión de representar, en arbitraria. Así las cosas, de no haberse promovido esta sede constitucional, sería la sede administrativa de invalidación y, eventualmente, judicial, si el acto invalidatorio es impugnado, donde deberá probarse si el recurrente cumple o no el único requisito medular que establece el artículo 2° de la Ley 19.379 que debe consultarse a su respecto para ser nombrado en el cargo al cual postuló, cual es, si tiene un título profesional de una carrera a lo menos de ocho semestres o cuatro años de duración, en su caso, otorgado por una universidad o un instituto profesional del Estado o reconocido por éste, requisito legal que en su representación no cuestionó la autoridad recurrida y determinar, además, si lo indicado en las bases y sobre los cuales edifica su representación, responden a una ilegalidad e inconstitucionalidad susceptible de ser objeto del ejercicio de su facultad legal de representar la decisión de la autoridad administrativa.

9.-) Que, en este marco fáctico y normativo, la ilegal y arbitraria orden impartida la recurrida a la autoridad administrativa, atendido los términos de su decisión, importa y/o supone que retrotraiga el concurso en que recayó el nombramiento representado por la recurrida, manteniéndose la existencia del acto administrativo de que se trata, el cual- conforme a lo prevenido en los artículos 53 y siguientes de la Ley N°19.880- sólo es susceptible de revisión vía invalidación, revocación, o a través de la interposición de recursos de reposición, jerárquico , extraordinario de revisión y aclaración. Tan efectivo es ello, que en sede judicial, los tribunales superiores de justicia, en forma previa a ordenar que se retrotraiga una causa a un estado procesal determinado y que se falle el conflicto de relevancia jurídica por Juez no inhabilitado, invalidan la sentencia impugnada, con la única diferencia que la entidad de control recurrida carece de las facultades para invalidar de oficio, procediendo, en los términos que lo hizo, de forma subrepticia y de facto a ello, inobservando y pretiriendo en forma manifiesta la audiencia del recurrente que previene el tantas veces citado artículo 53 de la Ley N° 19.880, lo cual, por cierto, constituye una manifiesta ilegalidad, en una suerte de abuso de la facultad de impartir instrucciones a un Servicio, que le confiere el artículo 9 inciso 1° de su ley orgánica.

10.-) Que, a mayor abundamiento, este disidente no puede- sin transgredir las reglas de la lógica- pasar en silencio algunos aspectos relevantes de esta acción cautelar:

A.-) Que, en el nombramiento verificado por el Gobierno Regional del Maule que fue objeto de representación por parte de la recurrida, aparentemente – cuestión que podría discernirse en el procedimiento de invalidación, si la autoridad recurrida lo decide iniciar-se dio exacto, íntegro y oportuno cumplimiento a los principios de igualdad de los oponentes, con prescindencia de su sexo, estirpe o condición y de sujeción estricta a la bases del concurso, que disciplinan los concursos públicos.

B.-) Que, de otro lado, la recurrida tomó razón con alcance, pero no representó, las bases del concurso respectivo, y ahora con el el ejercicio deus facultad, no pretende sino desconocerlas, lo que lleva a concluir que tal inconducta ministerial importa una infracción flagrante al principio de buena fe procesal, consagrado en el artículo 2° letra d, inciso 2° de la Ley N° 20.886, pues quien suscribe debe prevenir, corregir y sancionar, toda acción u omisión que importe transgresión a los actos propios, como lo sería el consignado en este literal.

C.-) Que, el artículo 10 inciso 1° de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría, dispone “El Contralor General de la República tomará razón de los decretos supremos y de las resoluciones- concepto éste último definido en el artículo 3° inciso 5° de la Ley N°19.880, como los actos de análoga naturaleza al decreto supremo que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión- de los Jefes de los Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que pueden adolecer, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de su recepción, que el Contralor podrá prorrogar hasta por otros quince días, si existieren motivos graves y calificados, mediante resolución fundada. No obstante, deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus ministros”. En la especie, el Contralor Regional del Maule, no sólo no observó- debiendo hacerlo- la norma en comento, sino que incluso pretirió el término de seis meses previsto en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, desde que sólo a instancias del recurrente por presentaciones de 10 de diciembre de 2021 y 25 de marzo de 2022, emitió el acto impugnado por esta vía constitucional, esto es, aproximadamente cerca de 360 días aproximadamente de emitido la resolución de nombramiento, transgrediendo el principio de celeridad que gobierna su actuar ministerial, previsto en el artículo 7° de la Ley N°19.880,aplicable a la entidad de control , en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del cuerpo legal en referencia, tiempo durante el cual el recurrente renunció a su trabajo actuando de buena fe en la Administración, principio este último que recorre- cual torrente sanguíneo en el ser humano- transversal y totalmente nuestro ordenamiento jurídico y que la autoridad recurrida ha traicionado 11.-) Que, en las condiciones descritas y antecedentes hasta reunidos, este disidente, en atención a que la recurrida afectó la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°2 de la Carta Política de 1980, esto es, la igualdad ante la ley, de que es titular el recurrente, estuvo por dejar sin efecto el acto impugnado y remitido a su persona por Oficio conductor N°E221847 de 07 de junio de 2022, esto es, el OFICIO TRA N° CGR-675 de 06 de junio de 2022, en cuya virtud la autoridad del control, representa la Resolución N°809/10/2021 de 2021 sobre NOMBRAMIENTO TITULAR DE SERVICIO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DEL MAULE Redacción del Ministro Suplente don Álvaro Saavedra Sepúlveda.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°7.662-2022.

Se deja constancia que no firma el Ministro Suplente don Álvaro Saavedra Sepúlveda, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber concluido su periodo de suplencia.