Protección contra Ilustre Municipalidad de Talca

Talca, dos de octubre dos mil doce Visto:

1º) A fojas 11, comparece doña nombre reservado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Talca, representada por su Alcalde don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

2º) Que dice ser contribuyente con giro comercial debidamente acreditado ante el Servicio de Impuestos Internos, teniendo domicilio en el lugar ya señalado, desarrollando en su local, entre otras, las actividades de venta de seguros obligatorios, servicios personales de fotografía y servicios de fotocopiado, local que mantiene habilitado con el propósito de atender a los usuarios de la Dirección del Tránsito, dependiente de la I. Municipalidad de Talca, de domicilio reservado, aledaño a su local.

3º) Que a la fecha le ha sido imposible desarrollar su actividad con normalidad en razón de que los usuarios que eventualmente concurrían a su local actualmente no lo hacen, sino que compran su seguro directamente al interior del recinto municipal, donde la Municipalidad ha implementado puntos de venta de este producto, además de fotografía y fotocopiado de documentos, actividad comercial que desarrollan dos particulares, nombre reservado y nombre reservado, los que por razones que ignora son privilegiados por la autoridad municipal para realizar esas actividades al interior de la Dirección de Tránsito.

4°) Que con fecha 11 de noviembre de dos mil once presentó ante el Alcalde de Talca una solicitud para vender seguros de vehículos motorizados al interior de la Dirección de Tránsito y que se le aplicaran las mismas condiciones que a los señores mencionados, solicitud a la que no se dio respuesta.

5°) Que reiteró su solicitud con fecha tres de mayo de dos mil doce, obteniendo el mismo resultado, de modo que la Municipalidad de Talca no da respuesta a su petición en evidente infracción al artículo 14 de la Ley N° 20.285 de Transparencia. Posteriormente, con fecha cinco de junio de dos mil doce, concurrió nuevamente a requerir respuesta y el funcionario de la oficina de partes, don nombre reservado le señaló que la respuesta debía entregarla el Director de Tránsito don nombre reservado, razón por la que se dirigió a hablar con ese funcionario, quien le indicó que él no otorgaba autorizaciones para trabajar dentro del recinto municipal a su cargo.

6°) Que los hechos descritos, es decir, los actor arbitrarios de la Municipalidad de favorecer a particulares por sobre otros contribuyentes, constituye una vulneración a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo y su protección y al derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita, por cuanto la negativa de la Municipalidad a su solicitud de permiso para vender seguros al interior de la Dirección de Tránsito, sin fundamento legal válido o de existencia jurídica para denegarlo, priva, perturba y amenaza el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías.

7°) Que solicita se acoja el recurso, y en definitiva, se ordene a la I. Municipalidad de Talca autorizarle para vender seguros obligatorios al interior de la Dirección de Tránsito de Talca en las mismas condiciones que los otros particulares que actualmente desarrollan dicha actividad en el lugar, con costas.

8º) Que a fojas 33, evacua oficio solicitado por la recurrente, don nombre reservado, Director de Tránsito y Transporte Público, quien indica que se otorgó permiso a don nombre reservado y a don nombre reservado, quienes son discapacitados, para que vendieran seguros obligatorios, en circunstancias que la Dirección de Tránsito se había trasladado al Gimnasio Regional, dada la ocurrencia del terremoto de febrero de dos mil diez. Una vez que la Dirección se trasladó a 5 Norte, 6 y 7 Oriente N° 1380 se autorizó a estas personas para que continuaran con su actividad. Indica que a la solicitud de doña nombre reservado efectuada en el mes de diciembre de dos mil once para vender seguros obligatorios al interior de la Dirección de Tránsito, se le indicó que con dos personas era suficiente, que se generaba competencia y que el espacio físico no permitía más vendedores, por lo que en este momento las dos personas se encuentran autorizadas y trabajando hasta que se llame a licitación.

9°) Que a fojas 44, evacua oficio solicitado don nombre reservado, Contralor Regional Subrogante de la Región del Maule, indicando que la facultad concedida por el artículo 63, letra g) de la Ley N° 18.695 es privativa del Alcalde y discrecional para su otorgamiento, renovación y término. Sin perjuicio de ello, los municipios deben posibilitar a todas las compañías aseguradoras que operen en la plaza o a sus agentes, la venta de seguros en lugares habilitados para tal efecto, y que si no es posible ofrecer la misma posibilidad a todos los agentes, no puede favorecer a ninguno, sin perjuicio de su facultad de convocar a licitación pública para asignar los espacios para dicha venta.

10) Que a fojas 47, evacua oficio solicitado don nombre reservado, Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, quien indica que la circunstancia de que una persona desarrolle la actividad de venta de seguros al interior de una repartición pública, no es un hecho que, en principio, afecte su forma de tributación, pues dicho establecimiento no puede constituirse como oficina establecida para efectos de aplicarles las normas tributarias, pero tampoco obsta a que la tenga en un domicilio distinto, en el cual ejerza su actividad por medio de dependientes o por sí mismo en horarios distintos a los que se encuentra en la Dirección de Tránsito. Indica que tanto don nombre reservado, como don nombre reservado registran inicio de actividades como persona natural, encontrándose el primero afecto a Impuesto a la Renta de Primera Categoría y a IVA, mientras que el segundo se encuentra afecto a Impuesto a la Renta de Segunda Categoría.

11) Que a fojas 58, evacua oficio solicitado don nombre reservado, Fiscal Nacional Económico, indicando que no resulta posible para su Servicio remitir información que sea de utilidad en el recurso de autos.

12) Que a fojas 53, evacua informe la I. Municipalidad de Talca, señalando que no ha efectuado actos u omisiones ilegales o arbitrarias que pudieran afectar las garantías de la recurrente. Relata que la recurrente arrienda un local en donde se desempeña con Patente Municipal e inicio de actividades para el giro solicitado; que en atención a que no tenía ventas en el local arrendado, solicitó al municipio un permiso precario para la utilización de un espacio al interior del Gimnasio Regional, en donde se desempeña la Dirección de Tránsito, solicitud que no fue aprobada.

13) Señala que la Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría General de la República ha precisado que el Alcalde puede ejercer la facultad que le confiere el artículo 63 letra g) de la Ley N° 18.695, en orden a otorgar permisos municipales a empresas aseguradoras para que vendan seguros en recintos municipales o en bienes nacionales de uso público, facultad que es privativa de la autoridad edilicia y discrecional en su otorgamiento, renovación y término.

14) Indica que conforme al artículo 36 inciso primero de la Ley N° 18.695, los bienes nacionales o municipales de uso público, incluido su subsuelo, que administra un municipio, pueden ser objeto de concesiones y permisos, los que son esencialmente precarios, porque pueden ser dejados sin efecto sin derecho a indemnización.

15) Expresa que la patente municipal es independiente del derecho pagado por un permiso de ocupación, y que en ningún caso una patente municipal puede garantizar el ejercicio de la respectiva actividad sin cumplir con la normativa legal que regula su desarrollo, en este caso, la relativa a su calidad de titular del permiso. No obstante, la patente comercial que pagara, ha debido respetarse, posibilitándose a la afectada su goce, hasta su vencimiento, en un lugar diferente.

16) Finalmente, expresa que el permiso otorgado a don nombre reservado y a don nombre reservado se debe a razones estrictamente sociales, que encuentran su fundamento en el hecho del terremoto de veintisiete de febrero de dos mil diez.

Considerando:

1º) Que conforme a los antecedentes allegados, tanto por la recurrente como por la recurrida, el asunto se centra en determinar si el acto de la Ilustre Municipalidad de Talca en cuanto a negar la solicitud de permiso a la recurrente para vender seguros al interior de la Dirección de Tránsito es arbitrario en cuanto pudiera privar, perturbar y amenazar el legítimo ejercicio de doña nombre reservado de sus derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de trabajo y su protección y a desarrollar cualquier actividad económica lícita.

2°) Que del artículo 8 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se deriva que los permisos municipales se reglan por lo establecido en los artículos 36 y 63, letra g), de la misma ley.

3°) Que el actuar de la recurrida se enmarca dentro del derecho concedido por ley a la autoridad edilicia en el artículo 63 letra g) de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. En efecto, dicha disposición indica “El alcalde tendrá las siguientes atribuciones: letra g) Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales”.

4°) Que tal atribución es exclusiva del Alcalde, afirmación que confirma el artículo 36 de la citada ley N° 18.695, al señalar que los bienes nacionales o municipales de uso publico, incluido su subsuelo, que administra un municipio, pueden ser objeto de concesiones y permisos, y que estos últimos son esencialmente precarios de modo que pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización. Tampoco se requiere expresión de causa, a diferencia de lo que sucede con las concesiones. Así, dichos permisos están sujetos a la facultad discrecional del Alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones dentro de las cuales ellos deben ejercerse.

5°) Que, entonces, el no otorgamiento de permiso municipal no puede estimarse como una vulneración de los derechos consagrados en los números 2, 16 y 21 de la Constitución Política de la República. No siendo la actuación recurrida ni arbitraria ni ilegal, no es necesario referirse a las supuestas garantías infringidas, por carecer éstas del sustrato establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

6°) Que la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido, categóricamente, que los permisos para ocupar un bien nacional de uso público, corresponde a una decisión unilateral del Alcalde, pudiendo otorgarlos o no, y una vez otorgados, revocarlos o modificarlos, dado su carácter esencialmente precario. En apoyo a estas conclusiones pueden mencionarse las sentencias de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 27 de mayo de 1993, en el Reclamo de Ilegalidad Municipal, caratulado "nombre reservado contra Alcalde Municipalidad de Las Condes, Rol N° 1.798-9, el fallo de la I. Corte de San Miguel de 2 de septiembre de 1997, en el Recurso de Protección caratulado "Monsalves Tapia contra Alcalde Municipalidad La Cisterna", Rol N° 157-97 y la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 1 de septiembre de 2010, en el Recurso de Protección caratulado “nombre reservado contra Ilustre Municipalidad de Recoleta”, Rol N° 1680-2010, las cuales arriban a la misma conclusión resumida más arriba.

7°) Que siendo esta una facultad discrecional que el ordenamiento jurídico entrega al Alcalde, de la cual ha hecho uso ciñéndose estrictamente a la normativa legal vigente, su decisión no puede ser estimada ilegal.

8°) Que, sin perjuicio de lo indicado, estima esta Corte que la I. Municipalidad de Talca debe proceder a convocar a licitación pública para asignar espacios para la venta de seguros obligatorios, debiendo hacerlo de modo de contemplar condiciones generales, objetivas e igualitarias de libre acceso para todos los interesados, precaviendo el abuso de situaciones discriminatorias, de modo de permitir que todas las empresas del rubro puedan competir, en igualdad de condiciones, para la adjudicación de los espacios que se destinen al efecto.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de nuestra Excma. Corte Suprema, se rechaza, con costas, el recurso de protección interpuesto en lo principal del escrito de fojas 11, por doña nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Talca, representada por su Alcalde don nombre reservado.

Regístrese y, en su caso, archívese.

Redacción del abogado integrante de la I. Corte de Apelaciones de Talca don Ruperto Pinochet Olave.

Rol Nº 739-2012/CIV Pronunciada por la Segunda Sala de la I. Corte de Apelaciones de Talca, compuesta por su Presidente Ministro don Rodrigo Biel Melgarejo, Ministro don Hernán González García y Abogado Integrante don Ruperto Pinochet Olave.