nombre reservado con SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO VII REGIÓN

Talca, siete de enero de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección que dio lugar a la formación de estos autos, es del tenor siguiente:

“nombre reservado, chilena, casada, contador auditor, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado; nombre reservado, chileno, casado, ingeniero en maderas, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado; nombre reservado, chileno, soltero, ingeniero comercial, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado; y nombre reservado, chilena, soltera, transportista, cédula nacional de identidad NºRUT reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, Región del Maule, a VS. Ilustrísima, respetuosamente decimos:

Que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 20 de la Constitución Política de Republica y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales dictado por la Excelentísima Corte Suprema, venimos en interponer acción constitucional de protección en contra de MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO, RUT Nº RUT reservado, representada por el Ministro don FELIPE ANDRÉS WARD EDWARDS, abogado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana; en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO (SERVIU) REGIÓN DEL MAULE, RUT Nº RUT reservado, representada por su Director don nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado; en contra de don nombre reservado, chileno, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región del Maule; en contra de don nombre reservado, chileno, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región del Maule; y en contra de doña nombre reservado, chilena, cedula nacional de identidad Nº RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, Región del Maule; por las acciones y omisiones ilegales de los recurridos que afectan el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación expongo:

I. Antecedentes de la obra.

1. Actualmente, se encuentra en pleno proceso de ejecución la obra “REFORMULACIÓN DISEÑO PASO BAJO NIVEL CALLE 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA, REGIÓN DEL MAULE” (Licitación Pública Nº 124/2017. ID MERCADO PUBLICO Nº 653-124-LR17) a cargo de la empresa de propiedad de don nombre reservado, que, consiste en un proyecto que busca mejorar la conexión Oriente Poniente de la ciudad de Talca y su conexión con la Ruta 5 Sur, mediante la apertura de la calle 6 sur, sumado a la construcción de 300 metros de paso desnivelado las cuales cruzan bajo las instalaciones de EFE, y de esta manera, se genera un par vial con calle 8 sur, mejorando la conectividad de la ciudad.

2. El proyecto fue licitado en el año 2017 por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Maule, mediante la propuesta pública Nº 124/2017, ID Mercado Publico Nº 653-124-LR17, código BIP Nº RUT reservado, y adjudicado a la empresa del recurrido nombre reservado, que hoy en día se encuentra en ejecución, cuyos trabajos tiene por finalidad descongestionar la ciudad de Talca, mejorar los estándares técnicos, dotar un mejor confort y proporcionar mayores niveles de seguridad para los usuarios.

II. DE LA AFECTACIÓN DEL PATRIMONIO AMBIENTAL Y DE DIVERSOS ELEMENTOS DEL MEDIOAMBIENTE COMO CONSECUENCIA DE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO QUE SE ENCUENTRA EJECUTANDO LA CONSTRUCTORA.

1. La ejecución de la mencionada Obra Pública se encuentra generando un grave impacto ambiental. En lo que va de su construcción, todos los materiales, escombros, basuras y restos de asfalto extraídos, se han depositado de manera ilegal en un terreno rural ubicado en Parcela Santa Luisa Sin Número, km 2,3 ruta K-620, sector cruce ferroviario, de la comuna de Maule de propiedad de la recurrida doña nombre reservado. A mayor abundamiento, el botadero en comento, colinda al lado oriente de nuestra propiedad, en el cual se han depositado ilegalmente alrededor de 35.000 metros cúbicos (m3) de excedentes de materiales (escombros, restos de asfaltos y basura), generando un impacto negativo en la biodiversidad del lugar. Además, los materiales arrojados ilícitamente, han provocado el taponamiento de 3 canales, situación que ha provocado una serie de perjuicios, no sólo desde el punto de vista medio ambiental, sino que también material, ya que provocado que las propiedades colindantes se inunden durante el invierno con la llegada de las lluvias. En otras palabras, la cantidad de escombros y restos de asfalto es de tal magnitud que han hecho desparecer los cauces de aguas que siempre han existido en el sector.

Para graficar lo que sucede en el botadero, se debe señalar que la cantidad de material es tan desmesurada que los camiones transitan literalmente a casi 3,5 metros de altura en comparación a la rasante de los terrenos colindantes. Por ello, es que esta parte estima que, el proyecto en ejecución ha generado y generará efectos de alto impacto ambiental sobre la vegetación y biodiversidad del sector. El daño es evidente a simple vista y también es posible evidenciarlo mediante comparaciones de Google Earth, de antes y después de la intervención de la constructora de don nombre reservado, que demuestran una alteración en la calidad de la tierra.

2. Como se mencionó anteriormente, en el botadero, de propiedad de la recurrida doña nombre reservado, existe un alto tráfico de camiones retroexcavadoras y rodillos compactadores, que evidentemente, producen una contaminación acústica que altera la tranquilidad, la armonía y el diario vivir de las personas que viven en sus alrededores. Sobre este punto, es importante mencionar que ni la Constructora, ni la Propietaria recurrida han adoptado alguna medida de mitigación acústica.

III. INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRATISTA DE LAS BASES ADMINISTRATIVAS DE LA OBRA, OCASIONANDO UNA VULNERACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES (ART. 19 Nº 2 Y Nº 8).

1. Sucede SS que, esta obra contempla bases administrativas especiales que complementan a las bases administrativas generales reglamentarias de contratación de obras a suma Alzada (D.S. Nº 236 de 2002, V. y U.), que entregar información específica respecto de metodología y condiciones en que debe ejecutarse los trabajos.

2. En este contexto, las bases administrativas especiales contienen una serie de disposiciones que, en este caso en particular, no se han cumplido, lo que ha provocado que se produzca un daño directo al medio ambiente y una vulneración al derecho de igualdad ante la ley, consagrados en nuestra Constitución en artículo 19 Nº 2 y Nº 8, respectivamente.

Específicamente, en el numeral 4 “OBLIGACIONES ADMINISTRATIVAS Y REGLAMENTARIAS DEL CONTRATISTA”, se menciona lo siguiente:

• “Letra b) RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS.

Será también responsabilidad del contratista asegurar a su costa el paso de las aguas y responder por la indemnización que tenga su origen en la ocupación temporal de terreno, corta de árboles y en general, todos los perjuicios que se irroguen a terceros, salvo naturalmente, las expropiaciones y los daños que, según la Ley y el contrato, sean de cuenta de SERVIU. Los perjuicios que ocasionare el contratista en pavimentos u otras obras públicas o privadas existentes en el sector de su contrato o adyacentes, serán de su responsabilidad”.

En este sentido, la contratista ha vulnerado completamente su obligación de ejecutar sus obras con apego a las bases administrativa, circunstancia que, afecta directamente a la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 8 de nuestra carta magna.

• “Letra d) CUMPLIMIENTO DE LEYES, ORDENANZAS Y REGLAMENTOS. El contratista deberá respetar y cumplir todas las leyes y decretos gubernamentales y municipales, ordenanzas y reglamentos que tenga jurisdicción o autoridad sobre la obra, en lo que se refiere a los procedimientos de construcción o el comportamiento de su personal. A modo de ejemplo y sin que estas tengan el carácter de taxativas, se consideraran: Ley general de Servicios Eléctricos, Reglamentos ara el uso y manejo de explosivos, norma para la prevención de incendios forestales”.

En este caso en particular, es necesario indicar que la contratista recurrida, claramente, ha actuado al margen de las normas contempladas en las bases administrativas especiales de la obra que se adjudicó, transgrediendo de esta manera el derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 Nº 2 de nuestra Constitución de la República, ya que en esta clase de obras, siempre se requiere de la respectiva autorización municipal para que se pueda destinar o utilizar un predio rural como “botadero”, permiso que, en este caso en concreto, se desestima totalmente. Por ello ¿Por qué entonces a algunas Constructoras se les exigen las autorizaciones que establece la normativa vigente y las propias bases administrativas (generales y específicas) y a otras Constructoras no se le exigen tales permisos?

¿Por qué, en una misma obra, existe este trato desigual para los vecinos del sector de Talca y otro trato distinto para los vecinos de la comuna de Maule?

Dentro de este mismo contexto, es indispensable señalar que la Ordenanza de Aseo y Ornato de Áreas Verdes, Veredas, luminarias Públicas y Paraderos de la Ilustre Municipalidad de Maule expresa en su artículo 6º lo siguiente “Queda prohibido almacenar basuras o desperdicios en los predios particulares, salvo en el caso de desechos autorizados por la autoridad sanitaria, en cuyo caso, se deberá dar estricto cumplimiento a las normas establecidas para ello. Asimismo, se prohíbe arrojar basuras, escombros o desperdicios de cualquier tipo a terrenos particulares. Además, conforme a lo establecido en el artículo 2.5.1., capitulo 5, titulo 2 de la Ordenanza General de Urbanismo y construcciones (OGUC), los propietarios de sitios eriazos y propiedades abandonadas con o sin edificación, deberán mantener cercadas y libre de malezas y basuras sus terrenos, por lo cual se aplicará procedimiento establecido en dicho artículo de la Ordenanza General de Urbanismo y construcciones (OGUC).”

En este sentido, a raíz de las múltiples quejas de los vecinos del sector donde funciona actualmente el botadero, el Director de Obras de la I. Municipalidad de Maule, tomó conocimiento del asunto y se presentó en el predio donde la Contratista recurrida deposita los escombros y restos de asfalto provenientes de la obra encomendada por el SERVIU denominada “PASO BAJO NIVEL CALLE 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA, REGIÓN DEL MAULE”, constatando, in situ, la existencia de un botadero ilegal, procediendo a levantar un acta al respecto, y derivando mediante Oficio los antecedentes ante el juzgado de policía local de Maule, de acuerdo a lo indicado en Oficio ORD. Nº 078, de fecha 15 de marzo de 2021, emitido por el Director de Obras de la I. Municipalidad de Maule, cuyo documento que se adjunta en el Primer Otrosí de esta presentación.

• “Letra i) RUIDOS MOLESTOS. En sectores residenciales las faenas de la obra que generen niveles superiores a 70 decibeles, medidos en la fachada de la vivienda más cercana a la obra, no se podrán realizar trabajos en horarios entre 21:00 y 07:00 horas, salvo que la ordenanza local respectiva establezca un horario distinto…Se deberá cumplir con lo dispuesto en D.S. Nº 38 del 2012 del Ministerio de Medio Ambiente que establece norma de emisión de ruidos generados por fuentes que indica, elaborada a partir de la revisión del decreto 146 de 1997, del ministerio secretaria general de la presidencia”.

Sobre este punto, es evidente que la Contratista no ha cumplido con las obligaciones que le imponen las propias bases administrativas especiales de la obra que ejecuta, y ello ha provocado por una parte que, depositen de manera totalmente desproporcionada miles de metros cúbicos de material excedente y contaminante, y por otra parte, este actuar ilegal lo realizan sin adoptar ninguna medida tendiente a disminuir la contaminación acústica ¿Por qué existe esté trato desigual para los vecinos del sector y no se ha adoptado ninguna medida de mitigación acústica para los vecinos (de la comuna de Maule) colindantes al botadero clandestino?

• Letra j) Aguas Superficiales. La empresa contratista deberá tener en cuenta lo dispuesto en la ley 3.133 de 1916 sobre neutralización de residuos provenientes de establecimientos industriales, el artículo tercero del reglamento D.S. Nº 351 de 1993 del Ministerio de Obras Públicas y el D.S. MINSAL Nº 745 de 1993, que dice relación a la conducción de aguas con arrastre de materias orgánicas, lodos y sedimentos provenientes de faenas de hormigonado, plantas de asfalto y otras instalaciones contaminantes.

Tal como se mencionó previamente, la Constructora recurrida, ha extraído de la “OBRA PASO BAJO NIVEL CALLE 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA, REGIÓN DEL MAULE” una cantidad importante de excedentes de material, escombros y restos de asfaltos, los cuales han sido arrojados sin ningún permiso, al inmueble de propiedad de la recurrida doña nombre reservado, situación que ha generado que 2 de los 3 cauces existentes en el sector, se hayan tapado, y el otro cauce, prácticamente, haya desaparecido, vulnerando completamente las bases administrativas especiales de la obra, y consecuencia, se vulnere arbitrariamente el artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la Republica, cuya disposición consagra el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

IV. OMISIÓN ILEGAL POR PARTE DE MINVU Y SERVIU.

1. Tanto el SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN (SERVIU) como el MINISTERIO DE VIVIENDA (MINVU) han adoptado una conducta totalmente pasiva que constituye, indudablemente, en una omisión ilegal, ya que, en vez de desplegar todas sus facultades para proteger debidamente el derecho de igualdad ante la ley y el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, se han abstenido de ejercer sus respectivas atribuciones, constituyendo dicha omisión, en un acto contrario a derecho.

2. Sobre este ámbito, se analizarán y comentarán de manera detallada las bases administrativas específicas de la obra:

En el numeral 3.5 “CONDICIONES TÉCNICAS DEL CONTRATO” se expresa lo siguiente:

• “Letra c) INSPECCIÓN DE LAS OBRAS. Las actividades de la ITO deberán desarrollarse en forma compatible con la legislación y reglamentación vigente, las normas técnicas (NCh) y especificaciones técnicas propias de cada proyecto”.

Esta clase de proyectos de SERVIU, contempla la presencia de una ITO (Inspección técnica de Obra) que deberá realiza sus labores de fiscalización de acuerdo a lo indicado en las especificaciones técnicas, complementado con lo especificado en el Manual de Inspección Técnica de Obras. En este sentido es necesario señalar que, de acuerdo al artículo 57 inciso segundo, de las bases generales reglamentarias de contratación para los servicios de vivienda y urbanización D.S. 238 (V.U.), la ITO estará a cargo de él o los funcionarios profesionales del área que designe el director de SERVIU. Uno de los miembros de la ITO cuando sean varios, será designado director de la Obra. La ITO podrá contar con la asesoría de profesionales competentes, sean personas naturales o jurídicas, contratadas por el SERVIU para prestación de estos servicios.

“A la ITO le corresponderá verificar el autocontrol que de conformidad con el la reglamentación vigente, debe cumplir el contratista respecto de las obras que ejecuta, realizando para ello las inspecciones selectivas y cursando los estados de pago conforme a los procedimientos fijados en el Manual (MITO)”.

“Las Ordenes o instrucciones que la ITO imparta, se harán por escrito en el libro de inspección. El incumplimiento de una orden no apelada, faculta a la ITO, para paralizar las faenas hasta que dicha orden sea acatada o para hacerla ejecutar por cuenta y cargo del contratista, sin perjuicio de aplicar una multa de 5 U.F., por cada día de incumplimiento. La Supervigilancia que ejerza el SERVIU por medio de la ITO, no libera al contratista de la responsabilidad contractual y técnica que le cabe”. En este contexto, si para esta clase de obras se considera la presencia de una ITO designada por el Director de SERVIU para controlar las diversas labores que realiza la contratista en terreno, entonces ¿Por qué en este caso en particular, SERVIU, a sabiendas, de que existe un botadero clandestino, no ejerció todas sus facultades que le concede la normativa vigente? ¿Por qué existe este trato desigual que afecta directamente a los vecinos de la comuna de Maule en relación al derecho de igualdad ante la ley?

“Para la buena marcha y fiscalización de la obra se llevará en ella un libro que se denominara LIBRO DE INSPECCIÓN, donde se anotarán todas las observaciones u órdenes que la ITO, imparta al contratista. Este Libro quedará bajo la custodia del contratista, quien será responsable de su cuidado”. En este caso, el SERVIU teniendo conocimiento sobre el funcionamiento del botadero clandestino, no adoptó ni ha adoptado, hasta la fecha, ninguna multa como medida sancionatoria, tendiente a frenar las acciones de daño medio ambiental que está llevando a cabo en el inmueble de propiedad de recurrida nombre reservado, y que afecta, en efecto, a los vecinos de la comuna de Maule.

Esta parte estima que, dichas omisiones ilegales de SERVIU, sólo tienen por finalidad lesionar el derecho de igualdad ante la ley de los vecinos de la comuna de Maule, y que a su vez provocan la lesión de otro derecho Constitucional, como es el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

• Letra e) AUTOCONTROL. El MINVU a través del SERVIU hace obligatorio a los contratistas adoptar para el control de la calidad de las obras la metodología establecida en el manual de inspección técnicas de obras (MITO), de acuerdo se señala en el artículo Nº 57 del D.S. 236/2002, y a la ITO, le corresponderá verificar el autocontrol que de conformidad con la reglamentación vigente, debe cumplir el contratista respecto de las obras que ejecuta, realizando para ello las inspecciones selectivas y cursando los estados de pago conforme los procedimientos fijados en el Manuel (MITO)”. Sobre este punto, es evidente que ni el MINVU ni el SERVIU, fiscalizaron las labores de autocontrol que por normativa debe efectuar la Contratista sobre todas las obras que ésta ejecuta, incluidos, los botaderos y empréstitos que utilicen.

“El encargado del sistema de autocontrol (por parte de la contratista) le corresponderá velar por el cumplimiento de las medidas de aseguramiento de calidad y todos los procedimientos señalados en el manual de inspección técnico de obras (MITO), en coordinación con el ITO designado por el SERVIU. El profesional del autocontrol deberá permanecer diariamente en la obra”. La omisión arbitraria de SERVIU y MINVU en supervigilar las acciones de autocontrol de la Contratista, provocaron que ésta última, tuviese plena libertad para realizar todas las acciones ilegales que quisiera sin ninguna restricción. A pesar de que SERVIU tenía conocimiento del daño ambiental que se estaba causando con el funcionamiento del botadero ubicado en la comuna de Maule, no cursó ninguna multa ni puso en movimiento ninguna acción destinada a atenuar las actividades ilegales de la Contratista que, supuestamente fiscaliza a través de su ITO.

3. Por otra parte, mediante el ORD. Nº 911 de fecha 22 de marzo de 2021, el DIRECTOR (S) de SERVIU REGIÓN DEL MAULE (que se acompaña en el primer otrosí de esta presentación) expresa que “la OBRA PASO BAJO NIVEL 6 SUR CON LÍNEA EFE, solo cuenta con un único botadero, el que cuenta con la autorización del propietario, situación que gestionó el contratista recurrido y que presentó para aprobación de la Inspección Fiscal con fecha de abril de 2019. Mencionar a la vez, tanto, la constructora como el propietario del terreno, mantienen control permanente del material depositado, siendo ello parte de su programa de control y gestión interna, la cual es monitoreada por la Inspección Fiscal”. En este sentido, si existe, por una parte, un control permanente de la contratista y del propietario del botadero, y por otra parte, existe un monitoreo por parte de su inspección, ¿Por qué entonces el Director de Obras de la I. Municipalidad de Maule presentó una denuncia de botadero clandestino? Sería conveniente para efectos de clarificar los hechos, que se exhibieran todas las gestiones y diligencias de monitoreo que ha realizado la Inspección Fiscal a cargo de la obra, y, asimismo, que se detallarán las acciones de control que realizó la Contratista que ejecuta la obra. Además, en el citado oficio ORD. Nº 911, se adjuntan tres informes mensuales de “Plan de Manejo Ambiental” correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 20202 y enero de 2021, donde se expresa, falazmente, en la sección de observaciones que “los camiones de transportes llevan material particulado a zonas de relleno y a botaderos AUTORIZADOS POR MUNICIPALIDAD”, conclusión que, a todas luces es falsa e inexacta.

4. En innumerables ocasiones se ha solicitado a SERVIU que se remita antecedentes respecto del Plan de Manejo Medio Ambiental del Botadero en cuestión (en plataforma virtual de SERVIU), pero, lamentablemente, nunca se han respondido nuestras inquietudes en torno a si efectivamente existe o no un Plan de Manejo Medio Ambiental, transgrediéndose de esta manera, no sólo el artículo 19 Nº 2 que consagra el derecho de igualdad ante la ley, sino que también se contraviene el principio de transparencia y el derecho de acceso a la información que reconoce y establece la ley Nº 20.285 5. Incluso, existen informes de otros servicios públicos como la SEREMI DE TRANSPORTES DE LA REGIÓN DEL MAULE, que dan cuenta del desastre medio ambiental que existen en el sector. La entidad previamente mencionada, confeccionó un informe (MEMORANDUM Nº 2197/2021 de fecha 29 de marzo de 2021) como consecuencia de una solicitud que efectuó el SEREMI DE MEDIO AMBIENTE, que expresa que en el sector del botadero, existe un daño a la biodiversidad del lugar, además, se evidencia que la recurrida nombre reservado, desplazó ilegalmente sus cercos, contaminando y ocupando ilegalmente parte de la línea férrea donde transita diariamente el ramal, que dicho sea de paso es un monumento nacional histórico. A pesar de ello, SERVIU y MINVU, no ejercieron su rol fiscalizador a través de su ITO, y en virtud de su omisión, permitieron que la Constructora realizara actividades fuera de toda norma y sin contar con ningún permiso municipal o de autoridad competente para depositar escombros, restos de asfalto y basura.

V. ACCIÓN ILEGAL Y ARBITRARIA POR PARTE DE LA RECURRIDA PROPIETARIA DEL INMUEBLE DONDE FUNCIONA EL BOTADERO CLANDESTINO.

1. La recurrida nombre reservado ha permitido que funcione ilegalmente un botadero en su propiedad en perjuicio directo de sus vecinos, del entorno y del medio ambiente. La recurrida, conjuntamente con su hermano, el recurrido, don nombre reservado, han actuado de manera ilegal y arbitraria, debido a que han permitido que la Contratista deposite diariamente y de manera desproporcional, excedentes de material, escombros, basura y restos de asfaltos providentes de la “OBRA PASO BAJO NIVEL 6 SUR EN LÍNEA FERREA EFE, COMUNA DE TALCA”.

2. Con fecha 24 de abril de 2019, el dueño de la Constructora, el recurrido don nombre reservado y el recurrido nombre reservado, actuando en calidad de mandatario de la recurrida nombre reservado, suscribieron una autorización ante Notario Público de Talca ANGELITA DE LA PAZ nombre reservado, que se acompaña en el primer otrosí de esta presentación, en cuyo instrumento se le permite expresamente a la Contratista depositar escombros sólidos, en propiedad de la recurrida nombre reservado, ubicada en Parcela Santa Luisa S/N de la comuna de Maule, cuyos escombros son aquellos provenientes de la “OBRA PASO BAJO NIVEL 6 SUR EN LÍNEA FERREA EFE, COMUNA DE TALCA”.

3. Los recurridos, sólo han provocado molestias a sus vecinos y perjuicios al entorno natural, y han permitido que la Contratista destroce de manera totalmente impune la naturaleza y la calidad del suelo del lugar, mediante las actividades ilícitas que desarrollan los camiones, rodillos aplanadores y maquinarias pesadas que trabajan en el botadero y que, diariamente, depositan fuera de toda norma, material contaminante, y a su vez, emiten altos índices de contaminación acústica sin adoptar ninguna medida de mitigación.

4. Los recurridos han obviado y han hecho caso omiso a los múltiples reclamos y quejas que le han presentado directamente los vecinos, adoptando una actitud desafiante y agresiva, circunstancias que han conducido a la presentación de este recurso de protección por vulneración del artículo 19 Nº 8 que consagra el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Asimismo, han permitido que la Contratista haya destruido los cauces de 3 canales que fluyen por el sector, situación que provoca daños irreparables a la biodiversidad del sector.

VI. DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE QUE SE PRIVA, PERTURBA Y AMENAZA POR LAS ACCIONES Y OMISIONES ILEGALES DENUNCIADAS.

1. El recurso de protección de garantías constitucionales, está consagrado como una acción cautelar, frente a una actuación ilegal que prive, amenace o perturbe alguna de las garantías que el constituyente ha protegido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, de tal suerte que, al comprobarse los supuestos de la acción, procede brindar la medida que ampare a los recurrentes en sus derechos.

2. En este caso específico los derechos constitucionales afectados son los establecidos en los N°s 2 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es la igualdad ante la ley, y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

3. Se priva y perturba el derecho a la igualdad ante la ley al ejecutarse un proyecto que, a pesar de tener una normativa clara y definida del rol fiscalizador de la ITO, por parte del MINVU y SERVIU, y del autocontrol que le imponen las bases a la Contratista que se adjudicó la obra, se omiten en la práctica tales las disposiciones, lo que provoca que la Contratista trabaje ilícitamente y que ejecute, con total impunidad, las labores de depositar materiales contaminantes en terreno rural, situación que provoca daños medio ambientales irreparables, generando a su vez, una discriminación arbitraria para los vecinos del sector (Maule), que ven que la obra se ejecuta de una manera correcta en la ciudad de Talca, y que la misma obra, se ejecute en la comuna de Maule, fuera de todo control y fiscalización, provocando daños irreparables en la biodiversidad del lugar.

VII. COMPETENCIA PARA INTERPONER EL RECURSO 1. En atención a lo dispuesto en el N°1 del Auto Acordado respectivo, el recurso debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya Jurisdicción se hubiera cometido el acto arbitrario o ilegal. En el caso en cuestión la competencia se ha de radicar en la Ilma. Corte de Apelaciones de Talca, en atención a que la acción ilegal consistente en la ejecución del proyecto con grave afectación del medio ambiente y del derecho constitucional de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ha ocurrido dentro del territorio jurisdiccional de esa Corte.

VIII. PETICIÓN QUE SE FORMULA AL TRIBUNAL.

1. Siendo el arbitrio del recurso de protección una medida cautelar que tiene por objeto reestablecer el imperio del derecho y brindar protección al afectado, encontrándose transgredido nuestros derechos constitucionales de igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación por la ejecución de la obra “PASO BAJO NIVEL 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA”, venimos en solicitar a SS Iltma. que se decrete que el señalado proyecto no pueda seguir siendo ejecutado mientas no se obtengan los permisos municipales y de las autoridades correspondientes, como en derecho corresponde, para botar y depositar los materiales contaminantes que se extraen de la citada obra, y asimismo, que se retire todo el material contaminante depositado en el inmueble de la recurrida como escombros, restos de asfaltos, excedentes de material y basuras, y que se adopten todas las medidas de mitigación pertinentes, con el objeto de recuperar la biodiversidad del lugar, y las demás medidas que correspondan en conformidad a la legislación ambiental.

Además, pedimos que se restituyan y rehabiliten todos los cauces de agua que fueron tapados por los materiales, restos de escombros y restos de asfaltos extraídos de la obra “PASO BAJO NIVEL 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA” y que fueron depositados en el predio de la recurrente doña nombre reservado.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto, de lo dispuesto en el artículo 20, inciso final, de la Constitución Política de la República, auto acordado sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales y demás disposiciones constitucionales y legales invocadas y pertinentes, RUEGO A VS.: Se sirva tener por interpuesta acción constitucional de protección en contra de MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO, representada por el Ministro don FELIPE ANDRÉS WARD EDWARDS, ya individualizado; en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO (SERVIU) REGIÓN DEL MAULE, representado por su Director don nombre reservado, ya individualizados; en contra de don nombre reservado, ya individualizado; en contra de don nombre reservado, ya individualizado; y en contra de doña nombre reservado, ya individualizada, por los actos y omisiones denunciados en el cuerpo de este escrito que privan perturban y amenazan los derechos a la igualdad ante la ley y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, solicitando se declare admisible y previo informe de los recurridos, como medida para reestablecer el derecho y asegurar una debida protección, en definitiva, se dictamine que, tanto la obra “PASO BAJO NIVEL 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA” como el botadero clandestino de propiedad de la recurrida nombre reservado, no puedan seguir siendo ejecutadas por la Contratista, mientas no se hayan obtenido las autorizaciones municipales correspondientes y todas las autorizaciones que se requieran, y que por una parte, se proceda a retirar todos los materiales contaminantes desechados ilegalmente en el inmueble de la recurrida nombre reservado, y que por otra parte, se rehabiliten todos los cauces de aguas que fluyen por el sector que fueron obstruidos y tapados arbitrariamente.

PRIMER OTROSÍ: Venimos a solicitar a SS. Iltma. se sirva tener por acompañado los siguientes documentos:

1. Copia de propuesta pública Nº 124/2017, ID Mercado Publico Nº 653-124-LR17, que contiene y aprueba bases administrativas especiales, bases técnicas, anexos, y demás antecedentes entregados por SERVIU Región del Maule.

2. Copia de resolución de adjudicación con toma de razón (Resolución Nº 3, de fecha 27 de marzo de 2018, emitido por Director de SERVIU Región del Maule).

3. Copia simple de Instrumento Público celebrado el día 24 de abril del año 2019, ante doña nombre reservado, Notario Público de Talca, entre el Sr. nombre reservado, como representante de Contratista y don nombre reservado, autorizando el funcionamiento del botadero y el depósito de escombros provenientes de la obra “PASO BAJO NIVEL CALLE 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA, REGIÓN DEL MAULE”.

4. Copia de Oficio ORD. Nº 911 de fecha 22 de marzo de 2021, emitido por DIRECTOR (S) SERVIU REGIÓN DEL MAULE, don nombre reservado.

5. Copia de INFORMES MENSUALES DE PLAN DE MANEJO AMBIENTAL, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año 2020 y de enero del año 2021, confeccionada por la Contratista recurrida.

6. Copia de Oficio ORD. Nº 078, de fecha 15 de marzo de 2021, emitido por DIRECTOR DE OBRAS DE MUNICIPALIDAD DE MAULE.

7. Copia de carta de denuncia presentada por vecinos colindantes del botadero y dirigida al Alcalde y Concejo Municipal de la Ilustre Municipalidad de Maule.

8. Copia de Memorándum Nº 2197/2021, emitido con fecha 29 de marzo del año 2021, emitido por SEREMI DE TRANSPORTES.

9. SET FOTOGRÁFICO que da cuenta de los recientes actos arbitrarios ilegales de los recurridos, donde se puede apreciar los daños ocasionados en el medio ambiente como consecuencia de las actividades ilícitas de la Contratista.

2°) Que doña nombre reservado, Jefa de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, informó el recurso y luego de reseñarlo, alegó la falta de legitimación pasiva de ese Ministerio, pues no tiene participación alguna, en una situación que al parecer se relaciona entre personas naturales y el Serviu de la Región del Maule, institución autónoma del Estado, con personalidad jurídica propia y patrimonio distinto al Fisco.

Añade que los hechos no tienen relación con alguna actividad u omisión de ese Ministerio.

Acto seguido, se refiere al proceso de licitación y ejecución de las obras y a las normas que los regulan.

Consiguientemente, sostiene que no le corresponde impugnar el carácter ilegal o arbitrario y la vulneración de garantías constitucionales, del depósito de escombros en terrenos particulares por obras adjudicadas a un contratista.

Solicita se rechace el recurso, con costas.

3°) Que don nombre reservado, abogado, por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Maule, informó y pidió el rechazo del recurso, por extemporáneo e improcedente, pues, aunque los recurrentes omiten señalar cuándo tomaron conocimiento de los hechos, la obra comenzó a ejecutarse el 12 de julio de 2018, por lo que el recurso está sobradamente deducido fuera de plazo. Además, el 24 de abril de 2019 el también recurrido nombre reservado autorizó al contratista nombre reservado, a depositar escombros sólidos en la propiedad que indica, es decir, hace más de dos años. Asimismo, el 31 de diciembre de 2020, el contratista dejó de depositar arena limosa allí. Y el abogado patrocinante realizó una consulta en ese Servicio, el 1 de marzo de 2021, lo que lleva a la misma conclusión de extemporaneidad.

A continuación se refiere a la inexistencia de un derecho indubitado, pues no reconoce que le sea imputable a su parte que los materiales contaminantes que señala la recurrente hayan provenido de la obra Paso Bajo Nivel 6 Sur en línea EFE, lo que debe ser determinado en un juicio de lato conocimiento, y no en esta acción cautelar que es desformalizada.

Acto seguido alude al fondo, sobre la naturaleza jurídica del Servicio, el marco jurídico aplicable a la ejecución de obras contratadas por Serviu del Maule, al Proyecto Paso Bajo Nivel 6 Sur en línea EFE de la comuna de Talca, y la cuestión de fondo.

Concluye que no existe de su parte una acción u omisión ilegal, o arbitraria. En cuanto a la abstención que se le reprocha, manifiesta que no hay una contaminación ambiental, lo que se ha depositado en el terreno no reviste peligro para la salud pública ni para el medio ambiente, no necesita estudio de impacto ambiental; el Servicio presentó el plan de manejo ambiental, realizado por el contratista de la obra, de los meses de noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021; el propietario del terreno pidió un permiso de obras preliminares a la Municipalidad de Maule el 8 de enero de 2019, que faculta el movimiento de tierra y el tránsito de máquina pesada, para ejecutar las obras de relleno.

No hay, por tanto, afectación a los derechos invocados en el recurso, lo que explicita de protección, con las peticiones concretas para el rechazo del recurso.

Acompañó copia de los documentos indicados en el primer otrosí de su libelo.

4°) Que don nombre reservado, abogado, informó el recurso en los términos siguientes:

“nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, ingeniero civil, domiciliado en domicilio reservado, en autos rol 717-2021, caratulados nombre reservado CON MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO Y OTROS (nombre reservado), sobre Recurso de Protección, a Us. Iltma. respetuosamente digo:

Estando dentro de plazo, vengo en evacuar el informe solicitado, señalando desde ya, que mi representado no ha realizado ningún acto arbitrario ni ilegal, menos aún ha infringido ningún derecho fundamental.

En efecto, la empresa que represento se adjudicó la ejecución de la obra “REFORMULACIÓN DISEÑO PASO BAJO NIVEL CALLE 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA, REGIÓN DEL MAULE” (Licitación Pública Nº 124/2017. ID MERCADO PUBLICO Nº 653-124-LR17) , que busca mejorar la conexión Oriente Poniente de la ciudad de Talca y su conexión con la Ruta 5 Sur, mediante la apertura y construcción de un paso bajo nivel (Bajo la línea del tren) de la calle 6 sur, generando un par vial con calle 8 sur, mejorando la conectividad de la ciudad.

En virtud de las características de la obra que se ejecuta (construcción de un paso bajo nivel), una parte importante de esta dice relación con la excavación y retiro de la tierra producto de la excavación.

En este tipo de obras, las especialidades, como es la excavación y retiro de tierra, son contratadas a empresas que ejecutan dicha especialidad.

En el caso que nos ocupa, la especialidad fue contratada a la empresa de don nombre reservado, quién al momento de la contratación acreditó haber obtenido la correspondiente, autorización municipal del lugar donde botaría o depositaría la tierra que sacara de la excavación, según se acredita con el documento que en un otrosí se acompaña, donde se dejó constancia de que el contratista presentó certificación de botadero autorizado para depositar el material proveniente de la obra de mi representado.

Como se puede apreciar, mi representado cumplió con todas las obligaciones de las bases de la licitación, en cuanto contrato una especialidad de movimiento y retiro de tierra, a un contratista que presentó la certificación de botadero autorizado.

Cabe hacer presente también, que el material que se sacó de la obra de mi representado es solo tierra y piedras de muy pequeño gramaje, y no podía ser de otra forma, atendida la naturaleza de la obra que fue objeto de la adjudicación, en que consiste básicamente en excavaciones. No es efectivo lo que señala el recurrente en cuanto a que de la obra de mi representado se hubiesen sacado concreto, pavimento y piedras de gran tamaño.

De la misma forma, tal como demuestran las facturas emitidas por el contratista a mi representado, solo retiró 11.000 M3 aproximadamente de tierra, cantidad que dista mucho de la mencionada por el recurrente, por lo que queda claro que no son efectivo sus dichos en relación con mi representada, habiendo terminado el retiro respectivo en diciembre de 2020, lo que hace además que el recurso sea extemporáneo y en cualquier caso, ha perdido oportunidad.

Tal como se mencionó por parte de mi representado, no se ha infringido norma alguna y por tanto no existe ilegalidad que le sea imputable, ni se le puede imputar arbitrariedad alguna, como tampoco existe infracción de derecho fundamental alguno, solo ha cumplido con el contrato a cabalidad, y asegurándose de que sus contratistas cuenten con todos sus permisos.

POR TANTO RUEGO A USI.: Tener por evacuado el informe, y en definitiva rechazar el recurso en relación con mi representado, por no existir ilegalidad ni arbitrariedad alguna, con costas.

OTROSÍ: Que, vengo en acompañar los siguientes documentos:

1.- Pagina del libro de obras donde se puede ver que el contratista presenta certificación de botadero autorizado antes de retirar la tierra.

2.- Solicitud de autorización y la resolución que autoriza el botadero del contratista.

3.- Análisis de laboratorio de la tierra que fue retirada de la obra de mi representado, donde se puede ver que era de muy bajo calibre, y es solo tierra, no concreto ni pavimentos.”

5°) Que don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región del Maule, informó el recurso y pidió su rechazo. Después de referirse a los hechos contenidos en él, expresa que no cumple los requisitos mínimos para su procedencia; no indica ningún hecho u omisión al respecto.

Agrega que el estudio der diseño de “Reformulación paso bajo nivel calle 6 Sur en línea EFE comuna Talca” fue desarrollado por esa Seremi, a través de un convenio mandato otorgado por Serviu Región denominado sistema 8 sur-sur Talca (2006) del Maule, que forma parte del proyecto integral. La reformulación terminó en agosto de 2015. Después fue derivado a Serviu para la ejecución de las obras, por lo que esa Secretaría de Estado no tiene injerencia alguna en dicho proyecto.

Alega, a continuación, falta de legitimación pasiva; se trataría de una situación que al parecer tiene relación con personas naturales y Serviu de la Región del Maule. La licitación de que se trata fue adjudicada por un acto administrativo del Director de Serviu. La afirmación del recurrente de la falta de fiscalización, acorde a la normativa vigente, no le empece a su parte.

Añade que no le corresponde impugnar lo ilegalidad o arbitrario ni la vulneración de garantías constitucionales, que la recurrente atribuye al depósito de escombros en terrenos particulares por las obras adjudicadas al contratista, por cuanto no constituyen actos administrativos que emanan o se relacionen con ese Ministerio.

Acompañó copia de los documentos indicados en el otrosí de su informe.

6°) Que consta en autos, además, el informe que es del tenor siguiente:

“JOSÉ IGNACIO LOYOLA nombre reservado, abogado, en representación de los recurridos, don nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, y doña nombre reservado, cedula nacional de identidad Nº RUT reservado, en autos sobre Recurso de Protección Rol N°717 – 2021, caratulado “nombre reservado con SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANISMO VII REGIÓN”, a S.S., ILTMA respetuosamente digo:

Que en representación de los recurridos ya individualizados, y conforme a lo requerido por VS. Iltma., vengo en evacuar el informe decretado en autos, solicitando desde ya el íntegro rechazo del presente recurso de protección, con costas, por las razones de hecho y de derecho que a continuación se expondrán.

I I. EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO.

Que, tal como fue señalado por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Maule en su informe de fecha 3 de junio de 2021, el recurso impetrado es a todas luces extemporáneo puesto que la acción constitucional en cuestión, conforme a lo establecido en el auto acordado que lo regula, debe ser interpuesto, “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos lo que se hará constar en autos”.

En este sentido, es dable señalar, que los recurrentes, -convenientemente-, omiten señalar en la acción constitucional incoada la fecha en que tomaron conocimiento del acto u omisión a que tildan de ilegal y arbitrario, pues no existe en ninguna parte de su recurso, un párrafo o título que detalle esta situación, lo que a nuestro parecer, es un requisito esencial para poder deducir el recurso impetrado, pues el plazo de 30 días es fatal y no puede quedar al arbitrio de los recurrentes. Sostener lo contrario S.S., ILTMA, -y tal como ha sido resuelto por nuestros Tribunales Superiores-, provocaría incertidumbre jurídica. Cabe señalar que el SERVIU en su informe, buenamente argumenta en favor de lo expuesto por esta parte para sostener la extemporaneidad del recurso impetrado, arguyendo que conforme a la redacción del recurso, este habría sido presentado fuera de plazo, por ejemplo, citando el antecedente del inicio de la obra de la domicilio reservado Oriente de la comuna de Talca, o el invierno del año 2020, o incluso la fecha en que se dejó de depositar arena limosa en el terreno de propiedad de mi representada. No podemos hacer otra cosa S.S., ILTMA, que apoyar lo expuesto por el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Maule en su informe, ya que sitúa muy bien el momento en el cual los vecinos recurrentes conocieron de la situación de relleno del terreno, lo que hace evidente la extemporaneidad del recurso.

Sin embargo, y para efectos de confirmar aún más este punto, esta parte acompaña en el primer otrosí de esta presentación, denuncia realizada ante el Director de Obras de la Ilustre Municipalidad de Maule, por el mismo abogado que representa a los recurrentes, la cual, si bien no está fechada, genera una respuesta del Director de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de Maule, de fecha 15 de marzo de 2021, el cual, -conforme al mérito de la denuncia y una visita inspectiva-, determina denunciar ante el Juzgado de Policía Local de dicha comuna a mis representados, por trabajos realizados en terreno Rol 166-17, denuncia S.S., ILTMA, que generó la causa Rol N°83826-2021, la cual hoy en día se encuentra en su fase probatoria conforme a lo que se detallará posteriormente.

Así las cosas, la existencia de esta denuncia, -la cual evidentemente se hizo antes del 15 de marzo de 2021-, confirma aún más el hecho de que este recurso se interpuso fuera del plazo establecido en la norma, ya que la acción impetrada se presentó ante este Ilustrísimo Tribunal el 11 de mayo de 2021, casi 60 días después de una denuncia que generó una causa en el Juzgado de Policía Local de Maule, la cual constata de manera indubitada que los recurrentes tenían conocimiento de esta situación “ilegal y arbitraria” conforme a su criterio, hace muchísimo más tiempo que solo 30 días, por lo que este recurso, ni siquiera debió haber sido admitido a tramitación. Para finalizar este punto referente a la preclusión del plazo del recurso impetrado, es menester mencionar que el hecho de que se haya interpuesto esta acción constitucional extemporáneamente evidencia la intención de los recurrentes de utilizar el presente recurso para buscar un pronunciamiento de fondo que no corresponde tratar en una acción constitucional como la de protección y evitar así otras vías judiciales mucho más atingentes al asunto en cuestión, pero que son de lato conocimiento, o aquellas en las que el resultado no será positivo, como es el caso de la denuncia interpuesta ante la Dirección de Obras de la Municipalidad de Maule, la cual generó la causa en el Juzgado de Policía Local de dicha comuna, todos estos antecedentes los cuales deberán ser ponderados por S.S., ILTMA, en caso que considere una condena en costas.

I II. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIÓN.

Que, los recurrentes, presentan este recurso arguyendo que, en el domicilio de mi representada, se estaría llevando a cabo un botadero ilegal, donde se estarían depositando escombros, restos de asfalto, excedentes de material y basura, lo cual, a su juicio, vulneraria su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y de igualdad ante la ley.

Cabe señalar que, de este enunciado, los recurrentes no acompañan prueba alguna que, de sustento a sus alegaciones, solo relatan hechos, tergiversan información y emiten enunciados que no corresponden a la realidad del terreno, todo lo cual se profundizara en el cuerpo de esta presentación.

Sin perjuicio de ello, huelga decir, que todo lo expuesto en el recurso, -sea cierto o no-, no corresponde que sea sometido al conocimiento de este Ilustrísimo Tribunal mediante un recurso de protección, ya que, conforme al tenor de lo que se habla, corresponde que sea juzgado conforme a otro tipo de procedimientos, -ya sea en Tribunales Ambientales u Ordinarios-, pero en cualquier caso, en juicios de lato conocimiento, donde la prueba, es determinante para fundar la pretensión, lo cual no es aplicable en el recurso de protección, ya que esta instancia jurisdiccional no es declarativa de derechos, sino que es una acción constitucional que SOLO persigue satisfacer la cautela urgente de garantías constitucionales que den cuenta de derechos indubitados, y en el cual no existe un término probatorio.

En este mismo sentido, es prudente señalar que el recurso de protección es esencialmente cautelar y su finalidad es brindar eficaz y oportuno amparo a las personas de los efectos de un acto ilegal o arbitrario que lesione un derecho indiscutido. En razón de estas características especialísimas, es impropio utilizar este recurso constitucional como sustituto jurisdiccional de procedimientos ordinarios de lato conocimiento establecidos por la ley, por ende, en el caso de marras, las vulneraciones que alegan los recurridos, en ningún caso son indudables o indiscutidas. De hecho, la única manera de establecerlas, es mediante un periodo de prueba, el cual como ya sido señalado, no existe en el recurso de protección, por consiguiente, el presente recurso de protección debe ser rechazado por ser improcedente por carecer de un elemento esencial, como lo es, la concurrencia de un derecho indubitado que resguardar.

I III. INEXISTENCIA DE ACTOS U OMISIONES ILEGALES O ARBITRARIAS.

Sostenemos S.S., ILTMA, de manera enfática que mis representados, al desarrollar la tarea de relleno no han cometido ningún acto ilegal o arbitrario que sustente la acción impetrada y tampoco se ha afectado el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que señalan los recurrentes, puesto que la tarea de relleno, -no de botadero ilegal-, estaba debidamente autorizada, y no existe antecedente alguno que sostenga de manera indubitada que el depósito de tierra en la propiedad haya generado riesgo para la salud pública o para el medio ambiente.

Lo señalado precedentemente lo refrenda el SERVIU en su presentación del 3 de junio de 2021, en la cual señala que el inspector de obras de dicho Servicio, don nombre reservado, en su informe técnico de fecha 27 de Mayo 2021, describió que el material que había sido depositado en el terreno en comento, corresponde a suelo inerte, del tipo arena limosa, un material inerte de grano fino, no arcilloso ni expansivo, de alta valoración para faenas de relleno de predios que están bajo la cota de rasante o en sectores inundables, agregando que no reviste peligro para la salud pública ni para el medio ambiente, señalando además que en ningún caso se han extraído escombros, asfaltos y menos basura, atendido a que la obra no lo contempla. Añade que la cantidad de material arrojado en el terreno en comento es aproximadamente de 11.000 m3 de volumen suelto, lo que se traduce en unos 9200 m3 en volumen compactado mecánicamente.

Asimismo, la empresa contratista, en su informe de 4 de junio de 2021, señala que; “Cabe hacer presente también, que el material que se sacó de la obra de mi representado es solo tierra y piedras de muy pequeño gramaje, y no podía ser de otra forma, atendida la naturaleza de la obra que fue objeto de la adjudicación, en que consiste básicamente en excavaciones. No es efectivo lo que señala el recurrente en cuanto a que de la obra de mi representado se hubiesen sacado concreto, pavimento y piedras de gran tamaño”. Así las cosas S.S., ILTMA, todo lo expuesto precedentemente no hace más que confirmar el hecho de que los argumentos esgrimidos por los recurrentes, no son efectivos, ya que no existente antecedente alguno que confirme daño medioambiental, ni tampoco es efectivo, aquello de que, en el terreno en cuestión, se han botado escombros, restos de asfalto y basura, ya que tanto el SERVIU, como la empresa del Sr. nombre reservado, son contestes en señalar que los materiales con lo que se rellenó el terreno son solo tierra y piedras de muy pequeño gramaje.

I IV. EN CUANTO A LA FALTA DE PERMISO.

Que, los recurrentes señalan en su acción que mis representados han permitido que funcione ilegalmente un botadero en su propiedad en perjuicio directo de sus vecinos, del entorno y del medio ambiente, agregando que se ha actuado de manera ilegal y arbitraria, debido a que han permitido que la Contratista deposite diariamente y de manera desproporcional, excedentes de material, escombros, basura y restos de asfaltos provenientes de la “OBRA PASO BAJO NIVEL 6 SUR EN LÍNEA FERREA EFE” de la comuna de Talca, agregando además que las actividades que se desarrollan en el lugar serían ilícitas, refiriéndose de esta manera al trabajo que ejecutaron ahí camiones, rodillos aplanadores y maquinaria pesada.

En este sentido es clave S.S., ILTMA señalar que todo trabajo que se desarrolló en la propiedad de mi representado, -tal como ha sido señalado por los demás recurridos en sus respectivos informes-, está debidamente autorizado, hecho de la causa que se detallara a continuación.

I V. PERMISO DE OBRAS PRELIMINARES N°118-2019.

Que, mi representado cuenta con un permiso de obras preliminares N°[cuenta reservada], el cual lo autoriza a realizar obras preliminares y/o demolición en un terreno rural, ubicado en Ruta K-620, KM 2.3 camino a viejo a Maule.

Cabe señalar que, para efectos de otorgarse este permiso de demolición total en un terreno laboral, se señaló que los antecedentes vistos para dar la autorización requerida fueron, entre otros:

- La solicitud de aprobación, los planos, y demás antecedentes debidamente suscritos por el propietario y los profesionales correspondientes al expediente S.O.M 5.1.4 y 6.2.9 AOP-00948/2019. - Informe Favorable de Revisor Independiente.

Así las cosas, y tal como se señala en el párrafo precedente, para efectos de autorizarse el permiso se pusieron a disposición de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Maule una serie de antecedentes que forman el expediente S.O.M 5.1.4 y 6.2.9 AOP-00948/2019.

Huelga decir que forma parte de esos expedientes, el Informe de Medidas de Mitigación elaborado por la arquitecta que estaba a cargo del proyecto, doña nombre reservado, el cual relata las medidas que se realizarían en la obra de demolición, relleno y acondicionamiento del terreno ubicado en Cruce Unihue Parcela San Luis S/N, comuna de Maule, indicándose que el objeto de estas era; “no causar molestias o daños a terceros” y “resguardar las propiedades colindantes, el tránsito peatonal y vehicular”.

Asimismo, dicho informe, tiene un acápite que se refiere precisamente al hecho que fundo la acción constitucional incoada, -y también la denuncia interpuesta en Dirección de Obras de la Municipalidad de Maule-, que es el hecho de los RELLENOS, situación que también es el argumento de fondo de la acción constitucional del caso sublite.

Cabe consignar que tanto el tenor de esta acción constitucional y principalmente de la denuncia de marzo de 2021, -que dio inicio a un proceso vigente en el Juzgado de Policía Local de Maule- es; construcciones sin permiso de edificación, (lo que negamos tajantemente ya que no existe obra alguna de edificación finiquitada o en desarrollo), y acopio de áridos y botadero ilegal.

En este sentido, es menester mencionar que el acopio de áridos se produce como consecuencia del relleno autorizado como medida de mitigación y el asunto del “botadero ilegal” desconocemos a que se refiere, pero si es por la tierra que mi representado usa para el relleno del terreno, lamentamos informar que esta tarea no se puede desarrollar con aire ni con buenas intenciones, sino que necesariamente con tierra, de hecho, no cualquier tierra, sino que debe ser material que no contenga materias orgánicas, pasto, hojas, ni raíces, y tal como ha sido expresado por los otros recurridos, el material con el cual se realizó el relleno es arena limosa, y de hecho más precisamente 9.200 m3 de dicho material.

De las medidas de mitigación y del relleno en cuestión detallaremos en el titulo siguiente.

I VI. MEDIDAS DE MITIGACIÓN.

Que, -tal como se señala en el titulo anterior-, en el expediente que presento la arquitecta nombre reservado para efectos de poder tener autorización para realizar la obra de demolición, relleno y acondicionamiento del terreno ya señalado, se encontraba el Informe de Medidas de Mitigación, el cual tiene como objeto evitar las molestias o daños a terceros y asimismo resguardar las propiedades colindantes, el tránsito peatonal y vehicular.

En este sentido, es menester señalar que dicho informe señalaba que el propietario garantizaría la calidad y la estabilidad del cierre provisional durante toda la faena, el cual cumpliría con una altura no inferior a 2 metros, si fuera necesario, y que incluiría portones y puertas de acceso de vehículos y peatones. Además, se indicaba que se establecerían precauciones procedentes para evitar accidentes que pudiesen afectar a operarios o a terceros.

Por otro lado, se describe en el informe en cuestión, que las obras de demolición respetarían las normas vigentes sobre la materia, en particular los artículos 5.8.3 y 5.8.12 OGUC. Asimismo, se señala que, para desarrollar la faena de demolición, se instalarían todas las indicaciones para los transeúntes y para la salida e ingreso de camiones de carga, y que, además, todos los operarios que laboren en la faena iban a contar con los implementos de seguridad. Lo expuesto precedentemente da cuenta que el tránsito de camiones y maquinaria pesada en ningún caso fue para desarrollar actividades ilícitas, sino que, todo lo contrario, ejecutar un trabajo debidamente autorizado.

Es dable señalar S.S., QUE TODO LO EXPUESTO EN EL INFORME SE CUMPLIÓ A CABALIDAD POR MI REPRESENTADO.

Por otro lado, se dispone en el informe en cuestión, que el proyecto contempla obras de mantenimiento y mejora del terreno mediante: Sustracción de árboles menores, arbustos y malezas. 2. Rellenos. 3. Demolición de vivienda Por lo mismo S.S., ILTMA, la arquitecta, desarrolla cada uno de estos puntos en el informe de medidas de mitigación señalado respecto a la sustracción de árboles menores, arbustos y malezas que; “Previo al inicio de las faenas, se deberá proceder al destronque, desbroce y retiro de raíz, de todos los árboles menores, arbustos y corte del pasto del terreno, previa indicación y coordinación con el propietario, igualmente es responsabilidad de éste, encontrar un sitio autorizado para la disposición final de éstos. Además, se considera el retiro de todo elemento como pilares de parrones, asaderas, jardineras etc. Al finalizar la partida, no deben quedar elementos en estado inestable que el viento, las condiciones atmosféricas u otras causas puedan provocar su desprendimiento”.

Por más que sea reiterativo S.S., ITLMA, mi representado en la ejecución de la obra, cumplió cabalmente con lo expuesto precedentemente, al punto de que hoy en día en el terreno, no existe elemento alguno que genere algún riesgo para el propietario o para los colindantes.

Así las cosas, es de suma importancia lo que se señala a continuación en el informe de medidas de mitigación, ya que es lo que justifica el accionar de mi representado, y que ha sido mal llamado como “acopio de áridos y botadero ilegal”, y me estoy refiriendo principalmente al asunto de los RELLENOS.

Es así, que, en el informe elaborado por la arquitecta ya individualizada, se señala respecto a los rellenos, que estos se formaran; “con el mejor material proveniente de excavaciones en terrenos de la comuna o sus alrededores”. Esto es refrendado por los demás recurrentes en sus respectivos informes.

Se agrega además que; “Todos los materiales que integran el relleno no pueden contener materias orgánicas, pasto, hojas, raíces u otro material objetable.

Por otro lado, se indica que; “El espesor del relleno colocado en capas corresponde al tipo de suelo de 0.20 m para finos con granulares y de 0.30 m para suelos granulares”.

Asimismo, se señala que; “En la formación de las diferentes capas de rellenos se pueden aceptar bolones de tamaño máximo igual aun medio (½) del espesor compactado de la capa y en una proporción tal que quede uniformemente distribuida, sin formar nidos ni zonas inestables”.

Por último, se agrega que; “Se buscara obtener un nivel levemente inferior al nivel de camino principal. La compactación del relleno se hará de manera manual e hidráulica y ayudada por el paso del tiempo y el asentamiento natural tomando por los materiales”.

Insistiendo en lo ya expuesto, y a riesgo de ser reiterativo, señalamos enfáticamente que mi representado cumplió, cumple, y cumplirá con todo lo dispuesto en el informe de mitigación, y digo cumplirá, puesto que hoy en día se está trabajando en lograr la nivelación adecuada, para lo cual tal, -como se señaló en el informe-, esta se realizará de manera manual, hidráulica, y ayudada por el paso del tiempo y asentamiento natural tomado por los materiales, por lo que para lograr la nivelación esperada no se puede suponer que esto se haga de la noche a la mañana ya que es una tarea que requiere suma prudencia.

A mayor abundamiento, y respecto de lo señalado previamente, cabe consignar que el permiso fue otorgado a mi representado, con la autorización de nivelar a la altura de la calzada, tarea que se está realizando actualmente, puesto que si bien en la mayoría del terreno, se cumple con esta altura, hay algunos lugares que se sobrepasa por centímetros a la calzada, pero conforme a lo que se expone en el informe, y al ejercicio propio de esta labor, para alcanzar dicha tarea, se requiere de compactación hidráulica, trabajo para el cual es importante el paso del tiempo, puesto que ello permite que el terreno quede en buenas condiciones y no genere riesgos de desprendimiento.

Para finalizar, el informe relata la manera como se realizará la demolición de la vivienda que existía en el lugar, -conforme a la norma chilena oficial-, señalándose que se realizara con el uso de maquinaria liviana, y que dado el hecho de que la demolición sería completa se contempló control de plagas, adjuntando para ese fin, certificado de desratización, -en primera instancia el otorgado por una empresa sanitaria-, y posteriormente el otorgado por la SEREMI de Salud, agregando el informe al final, el detalle de la localización de los cebos de desratización.

Así las cosas, y para terminar ese punto, es menester mencionar que lo que se señala en el recurso respecto del “acopio de áridos y botadero ilegal”, es un error tremendo, puesto que el acopio de áridos está autorizado para llevar a cabo la tarea de relleno, que es eso, RELLENO, no un BOTADERO, como se señala en la denuncia, y tampoco, por lo ya expuesto, es ILEGAL, puesto que mi representado, para llevar a cabo la obra, tiene absolutamente todos los permisos para ejecutarla, por lo mismo, en el ejercicio de esta labor, mi representado nunca ha sido sancionado ni por el SERVIU ni por institución alguna, siendo que en reiteradas oportunidades ha sido fiscalizado, cumpliendo con cada recomendación que se le haya hecho.

I VII. EN CUANTO A LA VULNERACIÓN DE VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIÓN.

Asimismo, los recurrentes señalan que mis representados han producido perjuicios al entorno natural, destrozando de manera totalmente impune la naturaleza y la calidad del suelo del lugar, mediante “actividades ilícitas”, que desarrollan los camiones, rodillos aplanadores y maquinarias pesadas que trabajan en el lugar, y “botando material contaminante”, emitiendo altos índices de contaminación acústica sin adoptar ninguna medida de mitigación. Señalan además que se han destruido los cauces de 3 canales que fluyen por el sector, situación que provoca daños irreparables a la biodiversidad del sector.

Así las cosas, y como han señalado también los otros recurridos en sus respectivos informes, no existe ningún tipo de antecedente que permita establecer que los 11.000 m3 de arena limosa en volumen suelto y 9200 m3 en volumen compactado depositados en el predio en cuestión, generen algún tipo de contaminación ambiental, SITUACIÓN QUE EVIDENTEMENTE NO OCURRE, pero que en caso de que se alegue, aquello debe ser conocido en un proceso judicial de lato conocimiento y no mediante esta acción constitucional.

De todas formas, cabe señalar que la imputación que se hace es falsa, puesto que mi representado no ha destruido los cauces de canales de agua que fluyen por el sector, todo lo contrario, ha realizado obras que mejoran los que ya existían, puesto que mejoro la canalización de dos, y canalizó otro, como se detallara en el alegato de la causa. Además, se imputa a mis representados que serían ellos los causantes de inundaciones en el lugar, siendo que estas ocurren ahí hace años, incluso antes de que se realizara estos rellenos, por lo que malamente podrían ser mis representados responsables de una situación que se vive hace bastante tiempo, y cuyo origen no es consecuencia del trabajo realizado en el terreno de la Sra. nombre reservado.

Además, se da a entender, que mi representado estaría produciendo daños a la línea férrea del lugar, lo que no es efectivo, de hecho, el Ramal Talca-Constitución que pasa por el lugar, no ha evidenciado absolutamente ningún problema como consecuencia de la labor que se ha realizado en el lugar. Aquello se evidencia en el siguiente video respecto del cual adjunto su link; https://youtu.be/GHtYFpJgtpU. Por otro lado, los recurridos señalan que vecinos del sector, han manifestado su molestia por los trabajos que se han realizado en el lugar, pero aquello no es tan así, puesto que son solo algunos los que alegan por la tarea realizada, puesto que hay otros que están sumamente satisfechos de que se limpiara el lugar y se dejara funcional, puesto que antes era un foco de infecciones y ratones, y un lugar sumamente inseguro ya que era un lugar donde concurría gente a drogarse y a delinquir, más aún, si mi representado ha mejorado la canalización del lugar.

Por consiguiente, como puede apreciar S.S., ILTMA, el recurso de protección interpuesto, no puede prosperar, dado que no cumple con el requisito esencial de éste, que es la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que ponga en peligro o altere el libre ejercicio de los derechos garantizados por la constitución, dado que no se da cuenta de cómo las garantías constitucionales invocadas han sido vulneradas de manera indubitada.

POR TANTO, en mérito de lo precedentemente expuesto., RUEGO A S.S., ILTMA., tener por evacuado el Informe, y con el mérito de lo expuesto, rechazar este recurso de protección con costas.

PRIMER OTROSÍ: SÍRVASE S.S., ILTMA., tener por acompañados los siguientes documentos para que sean considerados y tenidos a la vista al momento de fallar el recurso de autos:

1. Certificado de dominio vigente de propiedad inscrita a fojas 1523 número 1424 del Registro de Propiedad del año 2019. 2. Certificado de Avaluó Fiscal N°166-17 de la comuna de Maule. 3. Certificado de Autorización de Obras Preliminares y/o Demolición N° de Permiso 118 de fecha 15 de marzo de 2019. 4. Copia de Informe de Medidas de Mitigación elaborado por la arquitecta nombre reservado. 5. Comprobante de Solicitud de Certificación de Desratización Pre Demolición de fecha 17 de enero de 2019. 6. Certificación de Procedimiento de Desratización Previo Demolición de fecha 13 de febrero de 2019. 7. Certificado de Informaciones Previas N°17 de fecha 8 de enero de 2019 Solicitud N°201900035. 8. Solicitud de Autorización de Obras Preliminares y Demolición N°17 de fecha 8 de enero de 2019. 9. Mandato Especial emitido por doña nombre reservado de fecha 16 de marzo de 2021. 10. Copia de Plano N°07105-7478 respecto de la propiedad ubicada en Unihue S/N, Predio San Luis, comuna de Maule. 11. Comprobante de Pago de Control de Vectores de Interés Sanitario N°190725813 de fecha 17 de enero de 2019. 12. Presupuesto de Obras del predio ubicado en Cruce Unihue Parcela San Luis S/N, comuna de Maule. 13. Contrato de Prestación de Servicios de Arquitectura de fecha 10 de enero de 2019.”

7°) Que el Director de Obras Municipales de Maule, don nombre reservado, informó que el 4 de enero de 2019 esa dirección notificó al señor nombre reservado por demolición de vivienda sin los permisos municipales requeridos. El 8 de enero de 2019 se envió denuncia al Juzgado de Policía Local, debido a que el notificado continuó con los trabajos. El 9 de abril de 2019 se recibió la sentencia del juzgado, con multa que se le impuso. El 6 de marzo de 2019 ingresó un expediente de autorización de obras preliminares y demolición. El 15 de marzo de 2019 se aprobó la autorización de obras preliminares y demolición lo que contempla la demolición de una vivienda de 46.77 m2 y realizar relleno y acondicionamiento a un nivel levemente inferior al nivel del domicilio reservado de mayo de 2019 se notificó al señor nombre reservado por no contar con las medidas de mitigación. El 15 de marzo de 2021 se envió denuncia al Juzgado de Policía Local por incumplimiento a las normas que cita, sin tener a la fecha del informe (24 de septiembre de 2021), pronunciamiento de ese juzgado.

8°) Que el contexto en el cual se enmarca el presente recurso, según su propio tenor, está dado por la ejecución de la obra antes individualizada, Paso Bajo Nivel calle 6 sur línea EFE comuna de Talca, consecuencia de una licitación por Serviu; la reclamación por la afectación del medio ambiente por la constructora que bota materiales extraídos de esa obra, en el terreno de la recurrida, vecina de los actores, y la obstrucción de cauces en ese lugar; el incumplimiento de las bases de la obra; la omisión por parte del Minvu y Serviu de la fiscalización pertinente; y la acción ilegal y arbitraria de la dueña del terreno que está como botadero clandestino.

9°) Que, ahora bien, las peticiones concretas formuladas en el recurso son:

“… se dictamine que, tanto la obra “PASO BAJO NIVEL 6 SUR EN LÍNEA EFE, COMUNA DE TALCA” como el botadero clandestino de propiedad de la recurrida nombre reservado, no puedan seguir siendo ejecutadas por la Contratista, mientas no se hayan obtenido las autorizaciones municipales correspondientes y todas las autorizaciones que se requieran, y que por una parte, se proceda a retirar todos los materiales contaminantes desechados ilegalmente en el inmueble de la recurrida nombre reservado, y que por otra parte, se rehabiliten todos los cauces de aguas que fluyen por el sector que fueron obstruidos y tapados arbitrariamente.”

10°) Que de la relación habida entre las circunstancias mencionadas en el motivo 8°), lo descrito en el apartado 9°) y lo informado por los recurridos, se infiere con absoluta claridad que la base de la presente acción cautelar está en el depósito de materiales en el terreno referido, que la parte recurrente considera ilegal y arbitrario y origen de la afectación de sus derechos, a raíz de lo cual pretende hacer efectiva la responsabilidad –en sede de protección- de todos los recurridos, extendiendo su pretensión a efectos improcedentes, como son los relativos a la paralización de la obra del paso bajo nivel o la revisión de las cuestiones contractuales que regulan el asunto.

11°) Que, con todo, para que prospere el recurso, es necesario que se establezca la existencia de hechos precisos que atenten en contra de alguno o todos los derechos invocados en la especie, lo que, de los elementos de convicción allegados a los autos, apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, no se advierte, pues el materia se botó en un terreno que los recurrentes no reclaman como propio, quienes, además, no demostraron qué efectos dañinos les produjo a ellos y/o a su propiedad, ni qué canal o canales se obstaculizaron y les impidieron usar o gozar de aguas sobre las que tendrían derecho, de manera que la falta de estas certeza hace imposible acceder a lo pedido en este caso.

Es decir, no consta en autos ningún derecho de carácter indubitado susceptible de protegerse en esta vía cautelar o urgente.

12°) Que, por lo demás, radicado el asunto en la forma ya reseñada, no cabe al Ministerio de Vivienda y Urbanismo ni a Serviu, participación en la cuestión impugnada, toda vez que los sujeto pasivo son, en este caso, el contratista señor nombre reservado y el señor y la señora nombre reservado, en atención a que el depósito de materiales en aquel lugar, es consecuencia del trato habido entre estos, ajeno a las instituciones públicas.

13°) Que aunque hay datos que podrían indicar que los recurrentes tuvieron conocimiento de lo que estaba ocurriendo, con mucha antelación a treinta días de la época en que se interpuso el recurso, también hay otros que demuestran que lo reclamado se sustenta en actos de tracto sucesivo, cuyos efectos podrían ser permanentes, de modo que no se accede a declarar extemporáneo este recurso.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, sin costas.

Redacción del Ministro don Hernán González García.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 717-2021/Protección.

Se deja constancia que, pese a concurrir a la vista y acuerdo de esta causa, no firma el Ministro don Gerardo Bernales Rojas, por encontrarse haciendo uso de su feriado legal.