nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACION

Talca, veintitrés de mayo de dos mil veinticuatro:

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a folio 1 el 7 de marzo del presente, el abogado Pablo Daniel Peñaloza Parra, a favor de don nombre reservado, empleado, de nacionalidad colombiana, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Región del Maule interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por don nombre reservado, Sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago, por la actuación ilegal y arbitraria en contra de Resolución exenta N° 5556 de fecha 13 de febrero de 2024, mediante oficio ordinario N°9992, de fecha 16 de febrero de 2024 que revoca permiso de residencia definitiva, constituyendo dicha notificación una vulneración al principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República.

Indica que nombre reservado, es empleado, de nacionalidad colombiana, ingresó al país en calidad de turista, estando dentro del país cambio su condición migratoria a residente por visa temporaria otorgada, posteriormente, en virtud del vencimiento de su visa de residencia temporaria, postulando a la permanencia definitiva, siendo la misma otorgada mediante resolución exenta N° 42.742 de fecha 07 de febrero de 2018.

Señala que por motivos de índole familiar en el año 2022 el recurrente de autos, producto de un altercado con su esposa nombre reservado, de nacionalidad colombiana y titular de la cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, se apersona al lugar funcionarios de Carabineros y proceden a realizar el protocolo respectivo mediante denuncia N° RTJC N°2200143768-6, siendo las actuaciones remitidas al Juzgado de Garantía de Curicó RIT N° 676-2022. Seguidamente se inicia la investigación y al no existir pruebas que determine su culpabilidad, el 13 de febrero de 2022, el Juzgado de Garantía de Curicó emite resolución donde declara el sobreseimiento total de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 y 250 letra d) del Código Procesal Penal.

Precisa que lo ocurrido nunca afectó la relación matrimonial entre el recurrente y su esposa nombre reservado antes identificada, que siempre han permanecido juntos hasta el día de hoy como familia, producto de la unión tienen dos hijos que llevan por nombres nombre reservado, de nacionalidad colombiana y Mia nombre reservado, de nacionalidad chilena, de 12 y 4 años, cada uno.

Agrega que el recurrente fue notificado por el Servicio Nacional de Migraciones, de conformidad a lo establecido en el artículo 91 de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería y en el artículo 91 de su Reglamento, mediante Oficio Ordinario N° 84.082 de 04 de octubre de 2023, con el fin de informar el inicio de procedimiento de revocación de su permiso de residencia definitiva, por infringir la legislación vigente, debiendo presentar ante dicha autoridad, en un plazo de 10 días sus descargos en relación a la causal de revocación invocada y acompañar los antecedentes que estime relevantes para resolver su situación migratoria.

A su respecto, el 06 de octubre de 2023, encontrándose dentro del plazo otorgado, remite los descargos correspondientes, demostrando que la causal invocada para revocar la residencia definitiva no corresponde, por cuanto no existieron los presupuestos necesarios que prevé la ley para configurarse un delito y en consecuencia de ello el Juzgado de Garantía de Curicó declaró el sobreseimiento total de la causa, de conformidad con los artículos 240 y 250 letra “d” del Código Procesal Penal. Lo cual se evidencia en el certificado de antecedentes penales de chile y el certificado de antecedente penales de su país de origen debidamente apostillado, que demuestra que el recurrente no registra antecedentes penales. Precisa el arraigo que tiene en el país, debido a que el recurrente vive junto con toda su familia en Chile, su esposa y dos hijos, todos con residencia definitiva, aunado al hecho de que tanto él como su esposa cuentan con trabajo estable con contrato indefinido.

Además, señala que el 05 de octubre de 2023 y lo que actualiza el 28 de febrero del 2024, la cónyuge doña nombre reservado, realiza declaración jurada legalizada, indicando bajo juramento que su estado civil actual es de casada con don nombre reservado, que mantienen una convivencia pacífica y que se encuentran criando a sus dos hijos menores de edad.

Sin perjuicio de lo anterior, el Servicio recurrido procede a notificar al recurrente de autos de Resolución Exenta N° 5556 de fecha 13 de febrero de 2024, mediante oficio ordinario N°9992, de 16 de febrero de 2024, donde le es informado que revoca permiso de residencia definitiva y en subsidio le otorga una visa temporal por el 8 meses, por infringir la legislación vigente, liberándole de inmediato la orden de giro para materializar el beneficio otorgado en subsidio, que es la visa temporaria de 8 meses.

Enfatiza que en los Estados democráticos en donde impera el Derecho, existen Tribunales especiales en cada materia, quienes son los facultados para condenar a las personas que se encuentran inmersos en la comisión de algún delito, en este caso, el Juzgado de Garantía de Curicó resuelve declarando el sobreseimiento total de la parte demanda, resulta ilógico que sea el Servicio Nacional de Migraciones en arbitrario de sus competencias, aun cuando es de su conocimiento que no existe ninguna condena y en consecuencia no hubo delito, proceda a la dictación de la resolución que revoca la residencia definitiva del recurrente, actuando de manera arbitraria.

Destaca que la resolución que se recurre es completamente arbitraria, desproporcionada e incluso injusta y nada razonable, afectando gravemente al recurrente de autos, por no solo cambia su situación migratoria en el país de manera arbitraria al revocar el permiso de residencia definitiva sin causa fundada y otorgándole un permiso de residencia temporal, de paso por un periodo de 8 meses cuando la ley migratoria exige un periodo de 2 años para optar a la definitiva, lo que evidentemente es totalmente arbitraria hasta en ese aspecto y no se conocen la intensión de adoptar esa providencia contra un padre de familia que tiene sus antecedentes limpios en país de origen y en Chile, porque el procedimiento fue sobreseído, siendo inocente, sin diferenciar ser tener la calidad de investigado a culpable, ante hechos que no corresponden a la realidad del recurrente.

Indica que se vulnera el derecho de igualdad ante la ley previsto en el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política, con el pronunciamiento de la Resolución exenta N° 5556 de fecha 13 de febrero de 2024, notificada mediante oficio ordinario N°9992, de fecha 16 de febrero de 2024, que revoca permiso de residencia definitiva del recurrente, otorgándole, una residencia temporaria por 8 meses, por la cual el Servicio Nacional de Migraciones, infringe la garantía mencionada, al dar al recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes.

Previas citas legales y jurisprudenciales, solicita que se acoja el recurso en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por la emisión del Resolución exenta N° 5556 de fecha 13 de febrero de 2024, mediante oficio ordinario N°9992, de fecha 16 de febrero de 2024 que revoca permiso de residencia definitiva, ordenando dejar sin efecto dicha resolución recurrida por ilegal y arbitraria, a los fines de que decida conforme a derecho ordenando mantener la vigencia del permiso de residencia definitiva, restableciéndose así el imperio del derecho, con expresa condena en costas.

Acompaña a la presentación los siguientes documentos: 1.- Resolución exenta N° 5556 de fecha 13 de febrero de 2024, notificado el 16 de febrero de 2024, que revoca permiso de residencia definitiva. 2.-Cédula de identidad para extranjeros del recurrente. 3.-Certificado que otorga residencia definitiva N°666.529. 4.-Resolución emitida por el Juzgado de Garantía de Curicó, que declara el sobreseimiento total y definitiva con fecha 12 de febrero de 2022. 5.- Certificado de antecedentes penales Chile. 6.- Certificado de antecedentes penales del país de origen (Colombia), debidamente apostillados. 7.-Declaración jurada de su conyugue, doña nombre reservado de fechas 05 de octubre de 2023 y 28 de febrero del 2024. 8.-Certificado de matrimonio. 9.-Certificado de nacimiento de la hija Mia nombre reservado. 10.-Acta de nacimiento del hijo nombre reservado, debidamente apostillada. 11.-Rut de los hijos quienes son residentes con definitiva otorgada. 12.-Rut de la esposa nombre reservado, quien es residente con definitiva otorgada. 13.-Anexo de contrato de trabajo del recurrente. 14.-Anexo de contrato de trabajo de la esposa nombre reservado. 15.-Certificado de cotizaciones Afp y Fonasa del recurrente. 16.-Certificado de cotizaciones Afp y Fonasa de la esposa nombre reservado.

SEGUNDO: Que a folio 5, el 24 de marzo del presente año, compareció Juan de Dios Cardemil Palacios, abogado del Servicio Nacional de Migraciones e informó que la resolución exenta N° 5556 de fecha 13 de febrero de 2024, que revoca el beneficio de residencia definitiva otorgado al recurrente se ajusta plenamente a la legislación migratoria vigente, toda vez que el fundamento esencial para dictar el acto administrativo revocatorio, dice relación con una denuncia por violencia intrafamiliar (causa RUC N° 2200143768-6, RIT N° 676-2022 del Juzgado de Garantía de Copiapó sic), produciéndose – no obstante el sobreseimiento que operó posteriormente- una transgresión a la normativa nacional, siendo su pareja víctima de una agresión física, careciendo de todo fundamento el hecho de contar el extranjero con dicho vínculo en territorio nacional como una forma de arraigo, pues se han lesionado bienes jurídicos protegidos que atañen en este caso a un grupo especialmente resguardado por la normativa migratoria vigente.

1.- Hace referencia, al hecho de que la propia ley 21.325 establece como principio esencial el respeto a la mujer extranjera, indicando en el artículo 13 inciso 5, lo siguiente:

“El Estado promoverá el respeto y protección hacia la mujer extranjera, cualquiera que sea su situación migratoria, para que en todas las etapas de su proceso migratorio no sea discriminada ni violentada en razón de su género. Las mujeres migrantes tendrán acceso a todas las instituciones y mecanismos que resguarden su bienestar. Las mujeres embarazadas, víctimas de trata de personas, o de violencia de género o intrafamiliar, u objeto de tráfico de migrantes, tendrán un trato especial por el Estado. En virtud de lo anterior, el Servicio Nacional de Migraciones podrá entregar una visa que regule su permanencia, de acuerdo a antecedentes fundados requeridos a los organismos competentes”.

2.- Agrega que la revocación que operó en el caso de marras, es consecuencia del ejercicio de una facultad legal otorgada al Servicio Nacional de Migraciones.

Artículo 90.- Revocación facultativa. Podrán revocarse los permisos de residencia o permanencia de quienes:

No cumplan con los requisitos que habilitan para obtener o conservar los permisos de residencia o permanencia establecidos en esta ley, su reglamento y los decretos respectivos que fijen las subcategorías migratorias.

Sobre este punto, es del caso hacer presente que el incumplimiento de los requisitos que habilitarían al recurrente para “conservar su permiso de residencia”, encuentra su explicación en los numerales 6.1 y 6.2 de la resolución exenta N° 9992, resultando relevante el haberse constatado un incumplimiento de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 21.325, en donde se promueve el respeto y protección hacia la mujer extranjera víctima de violencia de género o intrafamiliar, asimismo el Decreto N° 1640 que promulga la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, conocida como Convención Belem Do Pará, normativas que buscan resguardar y proteger a la mujer migrante.

3.- El recurrente lesionó otros bienes jurídicos protegidos por la legislación nacional.

A mayor abundamiento, en el mismo numeral 6.1 de la resolución que se impugna, se indicó que otro fundamento para revocar el permiso de residencia solicitado, indicándose que: “el hecho señalado vulnera y constituye un peligro para el orden público, seguridad individual e integridad física y psíquica, lo que genera graves consecuencias sociales, que afectan los intereses colectivos resguardados por el Estado y cuya realización atenta directamente contra el bien común y orden social”.

En este punto es necesario mencionar que el Estado de Chile, confió en el extranjero recurrente, otorgándole en su oportunidad el beneficio de residencia definitiva, pero el extranjero transgredió dicha confianza, al realizar hechos que atentan contra principios esenciales del Estado de Derecho y ordenamiento jurídico, ejerciéndose en consecuencia una facultad legal por parte de esta autoridad en respuesta a dicha transgresión, consistente en proceder a revocar el beneficio migratorio que había sido otorgado.

4.- El otorgamiento de una residencia temporal por 8 meses, constituye un fundamento esencial para determinar que no existe en el caso de marras una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los derechos constitucionales del recurrente.

No obstante haberse revocado el permiso migratorio solicitado, es del caso señalar que al extranjero se le otorgó en la resolución exenta que se impugna, una residencia temporal por el plazo de 8 meses, siendo evidente por tanto, la absoluta inexistencia de una acción u omisión arbitrario o ilegal por parte de este Servicio.

En virtud de las consideraciones anteriormente indicadas, teniendo presente que actuó con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, es que entiende que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a los derechos consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita en definitiva el rechazo de la presente acción constitucional, en todas sus partes, por no existir en la especie acto u omisión arbitrario o ilegal de esta que amenace, perturbe o prive el ejercicio legítimo de algunas de las garantías protegidas por la acción constitucional de protección.

TERCERO: Que, la acción de protección está destinada a la cautela de determinadas garantías constitucionales ante actos u omisiones, ilegales o arbitrarias que amenacen, priven o perturben estos derechos.

CUARTO: Que, consta de la Resolución Exenta N° 5556, objetada en el presente arbitrio, que el Servicio recurrido ha revocado la permanencia definitiva que se había otorgado al actor, fundado en el hecho de haberse instruido a su respecto la causa penal RIT 676-2022, del Juzgado de Garantía de Curicó, por lesiones menos graves en contexto de violencia intrafamiliar, causadas a su cónyuge doña nombre reservado, de nacionalidad colombiana; para lo cual hizo uso de la facultad consagrada en el artículo 90 N°2, por haber infringido el artículo 13 inciso quinto, ambos de la Ley N° 21.325, sobre migraciones, a saber:

Artículo 90 “Revocación facultativa. Podrán revocarse los permisos de residencia o permanencia de quienes:..

…2. No cumplan con los requisitos que habilitan para obtener o conservar los permisos de residencia o permanencia establecidos en esta ley, su reglamento y los decretos respectivos que fijen las subcategorías migratorias”.

Artículo 13, inciso quinto: “El Estado promoverá el respeto y protección hacia la mujer extranjera, cualquiera que sea su situación migratoria, para que en todas las etapas de su proceso migratorio no sea discriminada ni violentada en razón de su género. Las mujeres migrantes tendrán acceso a todas las instituciones y mecanismos que resguarden su bienestar. Las mujeres embarazadas, víctimas de trata de personas, o de violencia de género o intrafamiliar, u objeto de tráfico de migrantes, tendrán un trato especial por el Estado. En virtud de lo anterior, el Servicio Nacional de Migraciones podrá entregar una visa que regule su permanencia, de acuerdo a antecedentes fundados requeridos a los organismos competentes”.

QUINTO: Que, es un hecho no discutido en autos que en la causa penal antes indicada se dictó sobreseimiento definitivo en favor del recurrente, lo que constituye un equivalente jurisdiccional a una sentencia absolutoria.

SEXTO: Que, en este contexto, se advierte que el Servicio aplicó una sanción administrativa, consistente en la revocación de la permanencia definitiva del actor, sin fundamento legal que lo habilitara para ello, dado que se sustenta en una infracción a lo prevenido en el artículo 13 de la Ley N°21.325, antes transcrito, que contiene una obligación para el Estado de Chile de garantizar la igualdad de derechos y obligaciones respecto de ciudadanos foráneos, promoviendo el respeto y protección hacia la mujer extranjera, durante el proceso migratorio; es decir, se basa en una norma que no es exigible al recurrente.

El ejercicio de la facultad administrativa consagrada en el artículo 90 de la Ley 21.325, no puede exceder de los límites que en ella se consagran, como ha ocurrido en el presente caso, lo que torna lo decidido en ilegal y, además, arbitrario puesto que carece de razonabilidad.

SÈPTIMO: Que, en armonía con lo antes resuelto cabe concluir que el acto impugnado, siendo ilegal y arbitrario ha conculcado la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°2, pues de manera discriminatoria se ha privado al actor de su residencia definitiva, lo que corresponde ser enmendado.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Decreto Supremo número 587, Decreto Ley 1094, Ley 21.325, Ley 19.880 y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Pablo Daniel Peñaloza Parra en favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 5556 de 13 de febrero de 2024, notificada mediante oficio ordinario N°9992, de 16 de febrero de 2024, quedando vigente el permiso de residencia definitiva de nombre reservado.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Rol 636-2024 Protección.