LONGO S.A. con nombre reservado

Talca, treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS:

Ha comparecido el abogado don Jorge Andrés Ahumada Beltrán en representación de LONGO S.A., domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien dedujo recurso de protección en contra de don nombre reservado y don nombre reservado, ambos en su calidad de funcionarios públicos dependientes de la Dirección Regional de Aguas de la Región del Maule, domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por estimar que incurrieron en acto arbitrario e ilegal, con infracción de la garantía constitucional con templada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República. En base a lo anterior, solicitó “ordenar decretar que los recurridos han vulnerado, por actos arbitrarios la garantía señalada en el artículo 19 Nº 24 de nuestra Carta Magna. Que, debido a lo anterior, los recurridos deban inhibirse de continuar con los trabajos denunciados mientras no se determine la profundidad, ancho y longitud del estero, así como también se le ordene inhibirse de derribar o demoler total o parcialmente cualquier sala de bombas que se encuentre dentro del predio de su mandante y destinada al riego de la plantación de cerezos. Además, que se abstengan de seguir realizando cualquier tipo de actuaciones en el predio de su mandante. Todo esto con expresa condenación en costas”.

Por resolución de 20 de enero de 2022 se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a don nombre reservado y a don nombre reservado, ambos en su calidad de funcionarios públicos dependientes de la Dirección General de Aguas de la Región del Maule, el que fue evacuado en su representación por la Directora Regional de la Dirección General de Aguas de la Región del Maule.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del numeral 3° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se pidió informe a doña María Paz Moraga Navarro y don nombre reservado, el que fue evacuado por la abogada doña María Paz Moraga Navarro por sí y en representación de don nombre reservado.

Con fecha 14 de abril de 2022 se dispuso traer los autos en relación, procediendo a su vista en forma conjunta y simultánea con el recurso de protección nombre reservado°64-2022, el día 21 de abril último.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como fundamentos de hecho del recurso, se expuso por el abogado recurrente que alrededor de las 11:45 horas del 19 de enero de 2022, fue informado por don nombre reservado, encargado del campo de propiedad de su representado, ubicado en Los Maitenes, Isla de Marchant de Curicó, Rol de avalúos Nº 522-91, de la llegada de los funcionarios de la DGA Maule, don nombre reservado y don nombre reservado, junto a un contingente de Carabineros, para proceder con maquinaria pesada a la restitución de un “estero”, fundado en una resolución administrativa dictada por DGA Maule. Agrega que les preguntó la razón de la diligencia, indicando que se debía cumplir una resolución administrativa de la DGA que ordenó restituir el denominado estero Malo; también les consultó por las dimensiones del trabajo a realizar con la retroexcavadora, ya que la resolución no señalaba profundidad ni longitud, como tampoco el ancho, a lo que se le respondió que no obstante no señalarlo, quedaba a su criterio el establecer esos parámetros; que sería de 5 metros de ancho y 1 metro de profundidad, lo que afectó gravemente una plantación de cerezos del campo de su mandante. Además, se hizo por un retazo que no tiene plantaciones y por otra en uno que sí las tenía; y que querían romper una caseta de sistema de bombeo que tiene electricidad trifásica, lo que no era procedente, debido a que el supuesto estero no pasa por la caseta.

Aduce que la resolución mencionada debía señalar claramente y no dejar al arbitrio del recurrido el establecimiento de la profundidad, ancho y longitud de los trabajos; y que dicho actuar vulnera la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Al efecto, afirma que el actuar del recurrido nombre reservado, es entonces del todo arbitrario, máxime cuando existe una acción penal en su contra por el presunto delito de prevaricación en actual tramitación, en causa RIT O-2963-2018 del Juzgado de Garantía de Talca. Agrega que cuando se lo hizo ver, le contestó que no importaba, ya que andaba con otro funcionario, don nombre reservado.- Sostiene que no hay duda que la conducta del recurrido está afectando y afectará gravemente la garantía constitucional antes citada, puesto que se arrancarán varias hileras de plantaciones de cerezas y se demolerá una caseta de bombeos, generando un gran perjuicio económico.- En apoyo de su acción, adjuntó un set de fotografías tomadas en el predio y copia de resolución DGA.

SEGUNDO: Que, la Dirección General de Aguas de la Región del Maule, informó que, en función de la atribución de policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público y acuíferos que el artículo 299 del Código de Aguas le otorga a la Dirección General de Aguas (en adelante D.G.A.), la Unidad de Fiscalización y Medio Ambiente de la D.G.A. Región del Maule, tramitó una denuncia presentada en ese Servicio por el Sr. nombre reservado en contra de la sociedad Longo S.A., caratulada en el expediente VV-0701-739, comuna de Curicó, por labores de modificación de cauce y construcción de obras sobre el mismo, correspondiente al estero Malo o sin nombre en el sector Isla de Marchant, al norte de la ciudad de Curicó. Agregó que, mediante Resolución D.G.A. Región del Maule (Exenta) N°182, de fecha 13 de abril de 2012, se acogió dicha denuncia y se resolvió remitir los antecedentes al Ministerio Público, toda vez que se constataron los hechos denunciados. Posteriormente, el 5 de julio de 2012, don nombre reservado, en representación de Longo S.A., interpuso recurso de reconsideración en contra de la referida Resolución D.G.A. Región del Maule (Exenta) N°182, de fecha 13 de abril de 2012; la que fue rechazada mediante Resolución D.G.A. (Exenta) N°2240, de fecha 26 de julio de 2013, instruyendo a la Dirección Regional de Aguas del Maule, que ordenara la restitución del cauce sin nombre a su estado original, de acuerdo a lo observado en la cartografía oficial del Instituto Geográfico Militar cartas IGM FO32 y FO33, Rauco y Curicó.

Manifestó que, en base a lo anterior, se dicta la Resolución D.G.A. Región del Maule (Exenta) N°381, de 7 de julio de 2014, que ordenó a don nombre reservado, en representación de Longo S.A., la restitución del cauce natural sin nombre o estero Malo, a su estado original, desde un punto de coordenadas UTM E: 294.405; N: RUT reservado, Datum WGS 1984 Huso 19, al oriente, asegurando la distribución y permanencia de las aguas, en virtud del artículo 172 del Código de Aguas; apercibiéndose al administrado que el no cumplimiento de lo ordenado facultaría al Servicio para aplicar en su contra una multa de hasta 1.000 UTA y encomendar a terceros las obras necesarias de restitución a cuenta del causante. Dicha resolución otorgó un plazo de 20 días hábiles, desde la fecha de su notificación, para el cumplimiento de lo ordenado, siendo notificada el 8 de julio de 2014 y no fue objeto de impugnación alguna.

Expone que consta de Acta de Constatación de Hechos, de fecha 23 de diciembre de 2015, que personal de la Unidad de Fiscalización de la Dirección General de Aguas, verificó que el infractor no había dado cumplimiento a lo ordenado en la resolución antes referida; y que “se recorrió el área en el predio de la empresa Longo S.A. donde antiguamente existía el cause sin nombre, constatándose que dicho sector está completamente cultivado con cerezos, los cuales se riegan mediante un sistema de riego por goteo”. Por tal motivo, mediante Resolución D.G.A. (Exenta) N° 2959 de 24 de octubre de 2016, se aplicó una multa a Longo S.A., ascendente a 200 U.T.A., por no dar cumplimiento a lo ordenado en la Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N°381, de fecha 7 de julio de 2014, señalando que el artículo 172 inciso 2 del Código de Aguas vigente a la fecha de los hechos, establecía que, si el infractor no daba cumplimiento a lo ordenado, la Dirección podría encomendar a terceros la ejecución de las obras necesarias por cuenta de los causantes del entorpecimiento o peligro.

Explicó que la Resolución DGA N°56 de 27 de septiembre de 2013, modificada por la Resolución DGA N° 3.453 de 18 de diciembre de 2013, que dispone las atribuciones y facultades que se delegan a los/as Directores/as Regionales del Servicio establece en el resuelvo 2°, numeral VIII, letra c) que se encuentran facultados para encomendar a terceros, por cuenta de él o los causantes del entorpecimiento o peligro, la ejecución de las obras necesarias, para modificar o destruir las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen peligro para la vida o salud de los habitantes conforme lo establecido en el inciso segundo del artículo 172 del Código de Aguas. En este sentido, mediante Ord. D.G.A. Maule N°1358, de 8 de septiembre de 2016, se solicitó a posibles interesados, la restitución del cauce natural según lo ordenado en la Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N°381, de 7 de Julio de 2014. En contra de dicho Ord., Longo S.A. interpuso un recurso de protección, el que fue rechazado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca en causa nombre reservado°3793-2016, siendo confirmada la sentencia por la Excelentísima Corte Suprema con fecha 13 de junio de 2017, en fallo pronunciado en causa nombre reservado°6040-2017.

Agregó que mediante presentación de 12 de enero de 2018, doña María Paz Moraga Navarro, en representación de don nombre reservado, manifestó a la Dirección General de Aguas Región del Maule, su intención de realizar las obras señaladas en la Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N°381, de fecha 7 de julio de 2014, por lo cual fue suscrito un convenio con fecha 18 de enero de 2018, aprobado por Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N°62, de 7 de febrero de 2018. En función de lo anterior, el Servicio solicitó el auxilio de la fuerza pública a la Gobernación de Curicó mediante Ord. D.G.A. Maule N°272, de fecha 15 de febrero de 2018; lo que fue resuelto por el Gobernador don Ramón Vargas Gajardo, mediante Resolución Exenta N°3756/2018, de fecha 6 de marzo de 2018, disponiendo requerir administrativamente a don nombre reservado, en representación de Longo S.A., para que dentro del plazo administrativo máximo de 10 días hábiles, contados desde la notificación personal por parte de Carabineros, procediera a restituir el cauce en análisis, como instancia previa a disponer del Auxilio a la Fuerza Pública.

En virtud de lo anterior, la parte denunciada interpuso recurso de reclamación judicial ante esta Corte de Apelaciones, en contra de la Resolución D.G.A. Región del Maule (Exenta) N° 62, de fecha 7 de febrero de 2018, reclamación que fue rechazada mediante sentencia de fecha 17 de agosto de 2018, y que en contra de la sentencia dictada, se dedujo por los reclamantes con fecha 6 de septiembre de 2018, recurso de casación en el fondo, ante la Excelentísima Corte Suprema; en esta instancia el máximo tribunal confirmó el fallo impugnado.

En mérito de todos los antecedentes expuestos, se solicitó nuevamente, mediante Oficio D.G.A Maule Nº2264, de 27 de diciembre de 2021, en este caso al Sr. Delegado Presidencial Provincial de Curicó, que en uso de su facultad, autorizara el auxilio de la fuerza pública con facultad de allanamiento y descerrajamiento, a fin de dar cumplimiento a la Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N°381, de 7 de julio de 2014. Así las cosas, mediante Resolución Exenta Nº 2, de 5 de enero de 2022, el Delegado Presidencial de la Provincia de Curicó, concedió al Servicio el auxilio de la fuerza pública con facultades de allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario. En virtud de dicha autorización, se programó con la parte denunciante y su representante, acudir al lugar con fecha 19 de enero de 2022 para ejecutar el cumplimiento de lo ordenado.

En relación al recurso presentado y las labores ejecutadas, informó que se enmarcaron en la atribución entregada al Servicio, de policía y vigilancia, otorgada por el Código de Aguas a la Dirección General de Aguas y que, ante la negativa reiterada de la parte denunciada de ejecutar las tareas de restitución del cauce ordenadas, se permite ejecutar los procedimientos anexos existentes, haciendo presente que el Servicio no es una Dirección operativa que cuente con maquinarias, equipos o recursos propios que permitan realizar este tipo de labores.

En lo que concierne a los funcionarios recurridos, indicó que don nombre reservado, Rut N°RUT reservado, es Ingeniero Ambiental y Fiscalizador del Servicio Regional, en calidad jurídica Contrata, por Resolución D.G.A. Maule Nº1070, de 16 de noviembre de 2021; quien detenta la calidad de Ministro de Fe, en relación a los artículos 172 ter y 299 bis del Código de Aguas. Asimismo, el funcionario don nombre reservado, Rut N°RUT reservado, es Ingeniero Forestal, Magíster en Gestión Ambiental y Territorial (con conocimientos y experiencia en Geomática), y Jefe de la Unidad de Fiscalización y Medio Ambiente, en calidad jurídica Contrata, por Resolución D.G.A. Nº1444, de 1 de agosto de 2019; quien detenta la Calidad de Ministro de Fe, en relación a los artículos 172 ter y 299 bis del Código de Aguas.

En cuanto a la eventual caducidad del Convenio aprobado mediante Resolución D.G.A. N°62, de 7 de febrero de 2018, expresó que es importante recalcar que contra dicha Resolución la parte denunciada interpuso recurso de reclamación judicial ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca, la cual fue rechazada mediante sentencia de fecha 17 de agosto de 2018. Posteriormente el fallo dictado, fue recurrido de casación en el fondo, ante la Excelentísima Corte Suprema, instancia en que el máximo tribunal confirmó el fallo impugnado el 10 enero de 2019. Además, por determinadas circunstancias seguidas por el contexto de Estado de Excepción Constitucional decretado en el país, el convenio se vio impedido de ser materializado. No obstante, en ningún caso podría cuestionarse la validez y vigencia de este, ya que el referido convenio regula entre sus cláusulas el término anticipado cuando el Servicio constate la existencia de circunstancias que hacen imposible su cumplimiento. A la fecha, es criterio de la DGA que no se ha configurado causal alguna que ameriten invocar lo dispuesto en la cláusula 15°, por lo que ambas partes siguen obligadas a ejecutarlo. Además, si bien la Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N° 62 de 7 de febrero de 2018, concedía efectivamente un plazo de 3 meses para dar inicio a las labores, la Contraloría General de la República dictaminó que los plazos de la administración pública por regla general no son fatales (Dictamen E125384N21, de 29-07- 2021).

Puntualizó que todas labores ejecutadas y detallados en la Minuta N°1, fueron guiadas y fiscalizadas por los funcionarios recurridos, estando en terreno los tres días de la intervención.

De otro lado, hizo presente que el representante legal de Longo S.A., don nombre reservado, se encontraba en calidad de imputado en causa RIT 2922-2017 del Juzgado de Garantía de Curicó, por los delitos de desacato y usurpación de aguas, por las labores de extracción de aguas subterráneas desde la caseta ubicada en lo que era el cauce natural eliminado, citándose por parte de la Fiscalía a Juicio Oral Simplificado para el imputado, fijándose la misma para el día 15 de marzo de 2022; ello, por denuncia presentada por nombre reservado.

Finamente, refirió que la parte denunciada, desde el año 2014, ha realizado un sin número de presentaciones con el objetivo de evitar las labores mandatadas, lo que fue señalado por la Excelentísima Corte Suprema en fallo de fecha 10 de enero de 2019, dictado en causa nombre reservadoº23.141-2018.

Adjuntó en su informe los siguientes antecedentes:

1. Resolución de la D.G.A que acoge denuncia de don nombre reservado en contra de Longo S.A. y remite antecedentes al Ministerio Público de Curicó.

2. Resolución de la D.G.A que rechaza recurso de reconsideración interpuesto por don nombre reservado, en contra de la resolución D.G.A Región del Maule Nº 182 (exenta) de 13 de abril de 2012.

3. Resolución de la D.G.A que ordena la restitución del cauce del estero natural sin nombre.

4. Acta de constatación de hecho de la D.G.A de fecha 23 de diciembre de 2015.

5. Resolución de la D.G.A que aplica multa por incumplimiento de lo ordenado en la resolución D.G.A Región del Maule (exenta) Nº 381 de 7 de julio de 2014.

6. ORD. D.G.A Maule Nº 1358.

7. Copia de certificado de manifestación formal de entrega de fondos para realización de obras de restitución de cauce natural.

8. Convenio de ejecución de trabajos para la restitución de cauce sin nombre, comuna y provincia de Curicó, Región del Maule, Ordena por resolución D.G.A Región del Maule Nº 381 (exenta) de fecha 7 de julio de 2014.

9. Resolución de D.G.A Región del Maule (exenta) Nº 62 que aprueba convenio de fecha 18 de enero de 2018.

10. Resolución pronunciada por la primera sala de la Corte de Apelaciones de Talca con fecha 17 de agosto de 2018.

11. Resolución dictada por la Corte Suprema con fecha 10 de enero de 2019.

12. ORD. D.G.A Maule Nº 2264. 13. Resolución exenta Nº 2 de la Delegación Presidencial Provincial de Curicó.

13. D.G.A Región de Maule (exenta) Nº 1070.

14. Resolución exenta de D.G.A Nº 1444.

15. Minuta técnica de fiscalización de la unidad de fiscalización y medio ambiente de la D.G.A.

TERCERO: Que, por su parte, la abogada doña María Paz Moraga Navarro informó el recurso por sí y en representación de don nombre reservado, indicó que los hechos indicados por la recurrente se ordenaron y ejecutaron debido a lo resuelto en el expediente administrativo VV-0701-739, sustanciado ante la Dirección General de Aguas, Región del Maule, el cual comenzó con una denuncia del afectado, nombre reservado en marzo del año 2012.

Refirió que en un principio figuró como apoderado judicial de don nombre reservado, el abogado Diego Castro Portales, pero con el transcurso de los años, ella asumió el patrocino para poder actuar en ese acto administrativo y en las distintas instancias judiciales que se sustanciaron ante esta Corte y en la Excma. Corte Suprema. En virtud de lo anterior, el día 11 de enero del año 2018, manifestó formalmente la voluntad de don nombre reservado de disponer de todos los recursos económicos y medios necesarios para lograr la ejecución de lo resuelto en el proceso de fiscalización; y, consecuentemente, suscribió un Convenio de Ejecución de trabajos para la restitución de cauce sin nombre, comuna y provincia de Curicó, Región del Maule, ordenada por Resolución D.G.A. Región del Maule N° 381 (Exenta) de 07 de julio de 2014, en donde se dispuso “la restitución del cauce natural sin nombre o estero Malo a su estado original, desde un punto de coordenadas UTM E: 294.405; N: RUT reservado, Datum WGS1984 al oriente, asegurando la distribución y permanencia de las aguas, en virtud de artículo 172 del Código de Aguas”. Motivo por el cual compareció contratando maquinaria y proveyendo de insumos para que la Dirección General de Aguas, específicamente la Unidad de Fiscalización llevara a cabo la ejecución de las acciones convenidas a lo largo del procedimiento de fiscalización VV-0701-739.

Expresó que la denuncia mencionada, se generó por la imposibilidad de don nombre reservado de poder utilizar los derechos de aprovechamiento de aguas para el riego de un inmueble de su propiedad, inscritos a foja 343 N° 448 del Registro de Propiedad de Aguas del año 2017 del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, y que corresponden a derechos consuntivos, por un caudal de 60 litros por segundo, de aguas superficiales, de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, que se extraen a través de la Toma La Viña, antiguamente Toma El Canelo, y que fueron originalmente regularizados a nombre de su anterior propietaria, conforme a sentencia de 30 de abril del año 1994, en causa nombre reservado° 934 del Segundo Juzgado de Mayor Cuantía de Curicó, que se basó en procedimiento de regularización contenido en el artículo 2° Transitorio del Código de Aguas, en el cual se elaboró Informe Técnico N° 131 de 11 de agosto de 1995, por la Dirección Regional de Aguas. Este último informe técnico determinó la existencia del Canal El Canelo, que tenía su toma en la orilla derecha del Estero Malo, emplazado al nororiente del camino a Iloca y desde ese punto, eran captados los mentados derechos de aprovechamiento. Es decir, la existencia de ese cauce natural tiene una data de antigüedad suficiente como para lograr sustentar el hecho que en el expediente de fiscalización, don nombre reservado se entablase con argumentos ciertos y fehacientes de la existencia del cauce natural descrito.

Reitera que el procedimiento de fiscalización comenzó por denuncia ingresada por don nombre reservado, en el mes de marzo del año 2012, la cual fe acogida a tramitación mediante Resolución D.G.A. Maule N° 182 de 13 de abril del año 2012 y, además, se remitieron los antecedentes al Ministerio Público para iniciar investigación por presunto delito de usurpación de aguas. Posteriormente, Longo S.A, por intermedio de su representante legal, interpuso recurso de reconsideración con fecha 13 de abril del año 2012, el que fue rechazado por medio de Resolución Exenta D.G.A (Nivel Central) N°2240 de 26 de julio del año 2013, instruyendo a la Dirección Regional del Maule restituir el cauce del Estero sin nombre a su estado original, de acuerdo con lo observado en la cartografía oficial del Instituto Geográfico Militar, Cartas FO32 Rauco y FO33 Curicó; sin que dicha resolución fuera objeto de recurso de reconsideración y/o reclamación.

Después de un año aproximadamente, se requirió la ejecución del procedimiento, instancia en la cual, la Dirección Regional de Aguas ordenó la restitución del cauce del estero natural sin nombre, mediante Resolución Exenta Maule N° 381 de 07 de julio del año 2014, en donde se ordenó al representante legal de Longo S.A., a que en un plazo no superior a 20 días hábiles, restituyera el cauce natural del estero sin nombre a su estado original; y en el evento que no diere cumplimiento, se le impondría una multa de 1.000 Unidades Tributarias Anuales y se podría encomendar a terceros la ejecución de las obras necesarias a cuenta del causante.

Hizo presente que dicha resolución no fue objeto de recurso de reconsideración y/o reclamación; y que, considerando la inactividad de la recurrente en restituir el cauce, se solicitó a la Dirección Regional de Aguas del Maule constatar la ejecución de las obras en el lugar donde estaba emplazado el estero Malo o estero sin nombre, y conforme a lo anterior, el servicio procedió a realizar una visita a terreno y levantar una Acta de Constatación de hechos, por la Unidad de Fiscalización y Medio Ambiente, de fecha 23 de diciembre de 20154, en donde se acreditó: a) La existencia de un sistema de captación de aguas subterráneas mecanizadas ubicado en el cauce del Estero Malo. b) El sector donde antiguamente existía el cauce sin nombre o Estero Malo, estaba completamente cultivado con cerezos, regados por sistema de riego por goteo. c) Que el estero sin nombre o Estero Malo fue eliminado en un trayecto aproximado de 590 metros, y sobre éste, existe una obra de captación de aguas subterráneas sin tener derecho de aprovechamiento constituido a favor de Longo S.A. Agregó que, Longo S.A., no ejecutó ninguna de las medidas adoptadas; y que, mediante Ordinario D.G.A. Maule N° 1358 de 08 de septiembre de 2016, la Dirección Regional de Aguas solicitó que don nombre reservado manifestara formalmente su interés en la realización de las obras ordenadas en el marco del proceso de fiscalización, voluntad que se vio plasmada en documento ingresado a la Oficina de Partes de la Dirección General de Aguas Maule, el 12 de enero de 2018, disponiendo de dinero necesario para el pago de maquinarias, operadores, profesionales y colaboradores en general, para lograr la ejecución, y, coordinación de gestiones o diligencias tanto con instituciones privadas, como con autoridades competentes. Respecto del referido Ordinario D.G.A. Maule N° 1358 de 08 de septiembre de 2016, Longo S.A., presentó recurso de protección en contra de la Dirección General de Aguas, Región del Maule, que dio origen a la causa Rol 3793-2016, que fue totalmente desestimada, transcribiendo al efecto las motivaciones 7°, 8°, 9° y 10° del fallo; el recurrente apeló de dicha sentencia ante la Excelentísima Corte Suprema, que ingresó bajo el Rol 6040-2017, en donde se confirmó la sentencia. Una vez ejecutoriado este fallo, se procedió a firmar el Convenio de Ejecución de trabajos en donde manifestó su interés, representando a don nombre reservado, de ejecutar las obras respectivas para el restablecimiento del Estero Malo, el cual fue firmado el 18 de enero del año 2018.

Expresó que, para cumplir a cabalidad con la ejecución del procedimiento de fiscalización, la Dirección Regional, procedió a aprobar el mentado convenio, por Resolución Exenta N°62 de 07 de febrero de 2018; en este caso, la recurrente interpuso recurso de reclamación ante esta Corte de Apelaciones, bajo autos nombre reservado° 18-2018 del Contencioso Administrativo, donde procedió nuevamente a reflotar antecedentes que ya habían sido analizados en instancias anteriores, especialmente lo que dice relación con información del Instituto Geográfico Militar, pero omitió en esta oportunidad la información emitida por el servicio, mediante Oficio respectivo, que indicó que el informe no proporcionaba antecedentes para resolver la controversia, según consta del considerando 4°. Además, mediante Oficio Ord. N° 13700/80 de 18 de abril de 2018, el Director del Instituto Geográfico Militar confirmó las respuestas incluidas en el Oficio IGM CI (P) N° 8.6800/8138 de 26 de diciembre de 2016 y que se realizó un extracto del sector en que se ubican las coordenadas citadas en la resolución recurrida, indicando que “el punto graficado en color verde sobre el extracto a la escala 1:50.000 de las cartas topográficas, ya individualizadas, representa las coordenadas especificadas en el recurso de reclamación, quedado ubicado sobre la línea que en dicha cartografía representa un curso de aguas innominado, esto es, sin topónimo de referencia”.

Expresó que el informe presentado por el Instituto Geográfico Militar no proporcionó nuevos antecedentes para dirimir la controversia suscitada respecto de la Resolución (Exenta) N° 62 de fecha 7 de febrero de 2018, por cuanto se refirió a materias que fueron objeto de discusión y decisión en las etapas previas del procedimiento administrativo, en las que se resolvió la procedencia de ordenar la restitución a su situación original del cauce del estero sin nombre o Malo de la provincia de Curicó.

Indicó que la Corte rechazó la reclamación y la sentencia respectiva fue objeto de recurso de casación, tramitado ante la Corte Suprema, bajo el nombre reservado° 23.141- 2018, el que fue rechazado en su totalidad.

Expuso que, en los autos nombre reservadoº8093- 2015 Longo S.A. planteó idéntica defensa a la que esgrimió a propósito de la dictación de la Resolución Nº 62, lo que es suficiente para descartar los dos primeros vicios de ilegalidad invocados en el libelo; y en cuanto al último de ellos, el examen del acto administrativo cuestionado permite constatar que éste no ordenó la destrucción de obra alguna, sino que se limitó a aprobar un convenio con un tercero para materializar la efectiva restitución del cauce sin nombre o Estero Malo, a costa de la reclamante.

De esta forma, considera que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a la resolución impugnada, conforme con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Nº 19.880, ya que los supuestos vicios de ilegalidad que se habrían cometido en su dictación no son tales. Es así, como nuevamente la Dirección Regional de Aguas, mediante Oficio D.G.A. N° 2264 de 27 de 27 de diciembre de 20219, remitió los antecedentes al Delegado Presidencial Provincial de Curicó, requiriendo se autorizara el auxilio a la fuerza pública, con las facultades previstas en la ley, para la ejecución de lo resuelto en el procedimiento de fiscalización.

En lo que concierne a la ejecución de las obras en el predio de Longo S.A., expresó que es efectivo que concurrió personalmente, junto a Carabineros de Chile, los recurridos y operadores que manipulaban maquinaria pesada, con la finalidad de ejecutar las obras, el día 19 de enero del año 2022, alrededor de las 10:30 de la mañana. En un principio, la situación tomó de sorpresa al administrador del campo, don nombre reservado, quien se comunicó telefónicamente con el representante legal de la recurrente y, posteriormente con el abogado de ésta, don Jorge Ahumada, quien hizo presente que existían procedimientos pendientes de resolución, que impedirían que se ejecutasen las obras ya resueltas. Ante esto, los funcionarios de la Dirección Regional dieron un tiempo prudente para que se les presentara documentación que acreditara tales hechos y, al no cumplirse, se procedió a ingresar con la maquinaria al predio y comenzar las obras.

Durante la jornada de ese miércoles, ambos funcionarios determinaron los puntos de ubicación del borrado estero con ayuda de GPS y documentación que poseían; midieron y delimitaron dimensiones con 2 huinchas de medir de 100 metros, fijaron postes de acero para estacar el trazado, marcaron con cal y calero la extensión del trazado, para dar las indicaciones necesarias al operador de la retroexcavadora que llegó ese primer día a ejecutar las obras. En el transcurso de la mañana, acudió, además, don nombre reservado, abogado de la recurrente, quien, en conversaciones sostenidas con los fiscalizadores, tomó conocimiento de la extensión del trazado y labores a realizar en el predio. Añadió que, al término de la jornada, el administrador del campo, Sr. nombre reservado, le otorgó autorización para que ingresara al día siguiente a ejecutar las obras. De este modo, el día 20 de enero del presente año, procedió a ingresar al predio, acompañada de 3 máquinas retroexcavadoras, y una excavadora; ante la negativa del jefe de campo y su abogado de ejecutar las acciones por no estar acompañada de un funcionario de la Dirección General de Aguas, se coordinó telefónicamente para que acudiera al lugar un funcionario de la Unidad de Fiscalización –don nombre reservado- quien llegó cerca del mediodía, con lo cual se continuó con la ejecución de las labores. Además, señaló que concurrió al lugar el representante legal de la recurrente, don nombre reservado, a quien se le consultó sobre la posibilidad de efectuar obras de mitigación en el sector donde se encuentran los cerezos, a lo que se negó y se retiró del lugar. Los trabajos concluyeron cerca de las 16:00 horas.

Informó que las labores continuaron al día siguiente, 21 de enero del 2022, concurriendo 1 operador de excavadora, su respectivo vehículo, los funcionarios de la Unidad de Fiscalización, operarios con motosierra y Carabineros de Chile, quienes dieron inicio e ingreso al predio cerca de las 09:00 horas. Agregó que, dentro del transcurso de la mañana, el Sr. nombre reservado efectuó llamada telefónica a uno de sus trabajadores y pidió comunicarse personalmente con el Sr. nombre reservado, con quien sostuvo conversación por largos minutos. Agregó que el dialogo fue subiendo de tono, instancia en la cual, el Sr. nombre reservado amenazó en duros términos al fiscalizador, llegando incluso a insinuar que los hechos que estaban ejecutándose podrían logar su encarcelamiento y desvinculación de la Dirección General de Aguas. En esta instancia, las labores alcanzaron el sector de los cerezos plantados en el predio, para lo cual se tomaron las medidas necesarias para afectar en menor medida los cultivos, y el sistema de riego, incluso permitiendo la posibilidad de no romper tuberías y matrices principales del sistema de riego tecnificado existente en el cuartel intervenido.

Manifestó que todas estas labores se llevaron a cabo con la compañía de trabajadores del predio de Longo S.A., donde don nombre reservado prestó papel fundamental, indicando la ubicación de matrices y coordinando la restitución de cañerías y acciones necesarias para darle continuidad al sistema de riego por goteo instalado. Mencionó que, finalmente, ese día viernes, las labores terminaron cerca de las 15:00 horas, haciendo abandono del predio, quedando pendiente ejecutar labores en un tramo pequeño, referente a trayecto en que el cauce del estero Malo y cruza caminos interiores del predio.

Precisó que bajo ningún supuesto se ejecutaron labores referentes a demolición o desconexión del sistema de bombeo emplazado sobre el espacio físico donde corría el estero Malo, ni menos se efectuó desconexión de energía trifásica con la que funciona dicho entramado; por cuanto, como es de notorio conocimiento, la Resolución Exenta Maule N° 381 de 07 de julio del año 2014 solo instruyó a la Dirección Regional del Maule restituir el cauce del Estero sin nombre a su estado original, de acuerdo a lo observado en la cartografía oficial del Instituto Geográfico Militar, Cartas FO32 Rauco y FO33 Curicó, y no a demoler las obras existentes, como erróneamente cree la recurrente.

Por último, hizo presente que el procedimiento de fiscalización descrito, no es el único que ha sido sustanciado entre ellas, como ya se ha indicado anteriormente.

Adjuntó en su informe los siguientes antecedentes:

1. Copia digital de expediente NR-VII-678, en el cual se elaboró Informe Técnico N° 131 de 11 de agosto de 1995.

2. Sentencia de Recurso de Protección Rol Corte N° 3793-2016 sustanciado en Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca.

3. Sentencia de Recurso de Apelación de Recurso de Protección, Rol Corte N° 6040-2017, sustanciado ante la Excelentísima Corte Suprema.

4. Sentencia de Recurso de Reclamación, nombre reservado° 18-2018 de Corte de Apelaciones de Talca.

5. Sentencia Recurso de Casación, tramitado ante la Corte Suprema, nombre reservado° 23.141-2018.

6. Sentencia Rol C-354-2014, caratulada Torralba con Longo S.A., del Segundo Juzgado de Letras de Curicó.

7. Sentencia Rol Corte N° 306-2015 de la Corte de Apelaciones de Talca.

8. Sentencia de Casación de Fondo, nombre reservado° 8093-2015, de la Corte Suprema.

9. Resolución de fecha 25 de enero de 2021, en causa RIT 2922- 2017, del Juzgado de Garantía de Curicó, sobre delito de usurpación de aguas.

10. Solicitud de sustitución de procedimiento efectuada por Fiscal Marcela Rocha, en causa RIT 2922-2017, del Juzgado de Garantía de Curicó, sobre delito de usurpación de aguas.

CUARTO: Que, se pidió informe al Instituto Geográfico Militar, quien informó con fecha, dando respuesta a las consultas presentadas por el recurrente en el segundo otrosí de folio 17, del modo siguiente:

Consulta 1: Dentro del cuadrante indicado para la carta escala 1:25:000, Curicó F33 SO, 1ra. Edición 1982, fotografía 1978 (Figura N°1), existen varios elementos, entre los cuales se aprecia un pequeño tramo del Estero Quetequete, además de varios cursos de agua innominados, los cuales no fueron categorizados en la simbología de dicha carta.

Consulta 2: Si esta pregunta se refiere al estero Quetequete, esa es la categoría asignada a dicho elemento en la carta 1:25:000, Curicó F33 SO, 1ra. Edición 1982 Consulta 3: Analizados los antecedentes cartográficos que corresponden al cuadrante formado por las coordenadas proporcionadas por esta Corte, se ha podido evidenciar que el cauce de agua que atraviesa el sector Viña La Gloria, graficado en las cartas Rauco F32 y Curicó F33, ambas a escala 1:50:000, ha sufrido cambios en la simbología con la que ha sido representado, como se aprecia en el cuadro N°1 de su informe.

Precisa que en la carta Rauco F32, 3ra edición 2012 el mismo elemento fue representado como quebrada y en la carta F33, 3ra edición 2012 fue representado como canal, siendo estas las últimas publicaciones impresas. Agrega que en la versión vectorial (digital) de ambas cartas (F32 y F33) el elemento ya señalado, está categorizado como canal.

Consulta 4: A través de las distintas ediciones de las cartas señaladas, los cauces figuran con distintas categorías (como se aprecia en el cuadro N°1).

Además, hizo presente que dicho Instituto no efectúa estudios de cálculo de caudales para discriminar categorías hidrográficas, porque no está dentro de su competencia. También dio cuenta de las diversas consultas que ha recibido sobre la misma zona de interés.

Por último, explicó que el propósito de la cartografía topográfica del IGM, es representar el terreno con el máximo de antecedentes en un momento determinado, para permitir al usuario de las cartas orientarse en la respectiva zona, no siendo posible pronunciarse sobre los cambios que se produzcan en el terreno, después de una determinada representación.

QUINTO: Que de acuerdo con lo expuesto por las partes e instrumentos agregados a la causa, es posible tener por establecidos los hechos siguientes:

1.- En expediente VV-0701-739, la Unidad de Fiscalización y Medio Ambiente de la D.G.A. Región del Maule, tramitó denuncia presentada por don nombre reservado en contra de la sociedad Longo S.A., referida a labores de modificación de cauce y construcción de obras sobre el mismo, respecto del estero Malo o sin nombre en el sector Isla de Marchant, al norte de la ciudad de Curicó.

Por Resolución D.G.A. Región del Maule (Exenta) N°182, de 13 de abril de 2012, se acogió dicha denuncia y se resolvió remitir los antecedentes al Ministerio Público, por haberse constatado los hechos denunciados. El 5 de julio de 2012, don nombre reservado, en representación de Longo S.A., interpuso recurso de reconsideración en contra de la referida Resolución; la que fue rechazada mediante Resolución D.G.A. (Exenta) N°2240, de 26 de julio de 2013, instruyendo a la Dirección Regional de Aguas del Maule, que ordenara la restitución del cauce sin nombre a su estado original, de acuerdo a lo observado en la cartografía oficial del Instituto Geográfico Militar cartas IGM FO32 y FO33, Rauco y Curicó.

2.- Por Resolución D.G.A. Región del Maule (Exenta) N°381, de 7 de julio de 2014, no impugnada, se ordenó a don nombre reservado, en representación de Longo S.A., la restitución del cauce natural sin nombre o estero Malo, a su estado original, dentro del plazo de 20 días, desde un punto de coordenadas UTM E: 294.405; N: RUT reservado, Datum WGS 1984 Huso 19, al oriente, asegurando la distribución y permanencia de las aguas, en virtud del artículo 172 del Código de Aguas; bajo apercibimiento que su incumplimiento facultaría al Servicio para aplicar en su contra una multa de hasta 1.000 UTA y encomendar a terceros las obras necesarias de restitución a cuenta del causante.

El 23 de diciembre de 2015, se constató por personal de la Unidad de Fiscalización de la Dirección General de Aguas, constató que no se había dado cumplimiento a lo ordenado en la resolución antes referida. Además, se comprobó que en el área en el predio de la empresa Longo S.A. donde antiguamente existía el cauce sin nombre, está completamente cultivado con cerezos, regados por sistema goteo.

Por tal motivo se sancionó a Longo S.A., con multa ascendente a 200 U.T.A., mediante Resolución D.G.A. (Exenta) N°2959, de 24 de octubre de 2016.

3.- En Ord. D.G.A. Maule N°1358, de 8 de septiembre de 2016, consta que se solicitó a posibles interesados, la restitución del cauce natural según lo ordenado en la Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N°381, de 7 de Julio de 2014.

En contra de dicha decisión la parte recurrente interpuso un recurso de protección, el que fue rechazado por esta Corte de Apelaciones de Talca, por sentencia dictada el 25 de enero de 2017, en causa nombre reservado°3793-2016. Dicha sentencia fue confirmada por la Excma. Corte Suprema con fecha 13 de junio de 2017, en causa nombre reservado°6040-2017, pero por estimar extemporánea la acción de protección.

4.- El 18 de enero de 2018, se suscribió convenio entre la Dirección de Aguas y doña María Paz Moraga Navarro, en representación de don nombre reservado, mediante el cual el Director Regional de Aguas, le encomendó a doña María Paz Moraga Navarro, la ejecución por cuenta de don nombre reservado, en representación de Longo S.A., de los trabajos necesarios para dar cumplimiento a lo ordenado en la Resolución DGA Región del Maule N° 381, (Exenta) de 7 de julio de 2014.

Dicho convenio fue aprobado por Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N°62, de 7 de febrero de 2018; la que fue objeto de recurso de reclamación judicial ante esta Corte de Apelaciones, por parte del recurrente, dando origen a la causa Rol 18-2018, en la que se dictó sentencia el 17 de agosto de 2018, que rechazó dicho reclamo, la que se encuentra ejecutoriada.

5.- Mediante Oficio D.G.A Maule Nº2264, de 27 de diciembre de 2021, se solicitó al Delegado Presidencial Provincial de Curicó, el auxilio de la fuerza pública con facultad de allanamiento y descerrajamiento, a fin de dar cumplimiento a la Resolución DGA Región del Maule (Exenta) N°381, de 7 de julio de 2014; el que fue concedido por dicha autoridad, por Resolución Exenta Nº 2, de 5 de enero de 2022, en los términos solicitados.

6.- El 19 de enero de 2022, los fiscalizadores de la DGA señores nombre reservado y nombre reservado, concurrieron a la propiedad, con el auxilio de la fuerza pública, doña María Paz Moraga Navarro, junto con maquinaria retroexcavadora y su operador, para ejecutar el cumplimiento de lo ordenado en Resolución D.G.A. Región del Maule (Exenta) N°381, de 7 de julio de 2014 y convenio de 18 de enero de 2018. Los mencionados fiscalizadores determinaron los puntos del estero, valiéndose de GPS, para lo cual midieron y delimitaron dimensiones del caudal del estero a restituir, fijaron postes de acero para estacar el trazado, el que marcaron con cal y calero. Labores que continuaron los días 20 y 21 de enero de 2022.

SEXTO: Que, de la cronología del procedimiento instruido en expediente VV-0701-739, la Unidad de Fiscalización y Medio Ambiente de la D.G.A. Región del Maule, iniciado por denuncia efectuada por don nombre reservado en contra de la sociedad Longo S.A., por modificación del estero Malo o sin nombre, ubicado en el sector Isla de Marchant, al norte de la ciudad de Curicó, y por construcción de obras sobre el mismo, referido en el fundamento anterior, se advierte que las resoluciones que se dictaron en el mismo, se ajustaron a la normativa aplicable, especialmente lo previsto en el artículo 172 del Código de Aguas, encontrándose firmes.

De igual forma, se advierte que el actuar de los funcionarios de la DGA recurridos, se ajustó a lo resuelto en la no impugnada, que ordenó a don nombre reservado, en representación de Longo S.A., la restitución del cauce natural sin nombre o estero Malo, a su estado original, desde un punto de coordenadas UTM E: 294.405; N: RUT reservado, Datum WGS 1984 Huso 19, al oriente, limitándose a efectuar el trazado correspondiente.

Por su parte, doña María Paz Moraga Navarro, concurrió al predio del recurrente, conjuntamente con maquinaria y trabajadores, amparada en el convenio de 18 de enero de 2018, referido en el N°4°, del fundamento quinto que precede, procediendo la maquinaria a realizar excavaciones en el trazado fijado por los fiscalizadores, como se observa en las fotografías incorporadas por el propio recurrente.

SEPTIMO: Que, de lo expuesto en el recurso, se desprende que el recurrente pretende por esta vía revisar lo resuelto por la DGA, mediante las diversas resoluciones señaladas en el motivo que antecede; como también lo discutido en los diversos procesos judiciales afinados, en los que se solicitó informe al Instituto Geográfico Militar, como se hizo en el presente caso.

Cabe agregar que lo que se determinó en la causa administrativa VV-0701-739, que se alteró el cauce del estero Malo o sin nombre, ubicado en el sector Isla de Marchant, afectado el derecho de aprovechamiento de aguas que tenía sobre el mismo don nombre reservado, disponiéndose su restitución el año 2014, sin que hasta la fecha se haya cumplido por el recurrente, por lo que se debió proceder bajo el apercibimiento decretado en la Resolución D.G.A. Región del Maule (Exenta) N°381, de 7 de julio de 2014, de encomendar a terceros las obras necesarias de restitución a su costo.

OCTAVO: Que, de los antecedentes de la presente causa no hay ningún elemento de prueba o indiciario de que se haya pretendido demoler total o parcialmente cualquier sala de bombas que se encuentre dentro del predio de su mandante y destinada al riego de la plantación de cerezos, como se representa en el libelo de autos.

NOVENO: Que, de esta forma, es dable concluir que los recurridos actuaron en cumplimiento de lo decretado en una resolución que se ajusta a derecho y al proceso administrativo en que se dictó, dentro de sus facultades legales.

En consecuencia, tal proceder no es arbitrario por cuanto obedece a un razonamiento concordante con un imperativo legal, lo que se estima suficiente para desechar la idea de haber procedido por un mero capricho de los recurridos, quienes tampoco se han apartado de la ley.

DECIMO: Que, así las cosas, no habiendo existido ilegalidad ni arbitrariedad en las actuaciones de los recurridos, que deban y puedan ser subsanadas mediante las facultades que el conocimiento de esta acción otorga a esta Corte, la acción deducida no podrá prosperar, toda vez que ésta garantiza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República cuando éstos sean vulnerados –privados, perturbados o amenazados- mediante actuaciones positivas o abstenciones que sean ilegales o arbitrarias. De esta manera y como se expresó en el considerando que antecede, la falta de ilegalidad y arbitrariedad de las actuaciones de la recurrida debe llevar necesariamente al rechazo de la acción intentada.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, con costas, la acción constitucional deducida por el abogado don Jorge Andrés Ahumada Beltrán en representación de LONGO S.A., en contra de don nombre reservado y don nombre reservado, ambos en su calidad de funcionarios públicos dependientes de la Dirección Regional de Aguas de la Región del Maule,.

Conforme a lo antes resuelto, se alza la orden de No Innovar decretada en autos.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Titular doña Jeannette Valdés Suazo.

nombre reservado°59-2022/ Protección.