nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES (JUNJI) REGION DEL MAULE

Talca, treinta de julio de dos mil veintiuno.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que nombre reservado, ingeniero, en representación legal de Constructora nombre reservado SpA, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, representado por su Director Regional Andrés Emilio Esquivel Peña, ignora profesión u oficio, ambos con domicilio en domicilio reservado, o en domicilio reservado, con la finalidad que esta Corte tome las medidas necesarias para que esta entidad cese y se abstenga en lo sucesivo de perturbar, amenazar y permitir que terceros embaracen el derecho de propiedad de su representado, dejando sin efecto la resolución exenta Nº 0170 14-04-2021, que fuera notificada con fecha 23 de abril del 2021 que resuelve recurso jerárquico, oficio ordinario 150937 del 17 de julio de 2020 que notifica incumplimiento a proveedor en conformidad al artículo 79 ter de Reglamento de la Ley de Compras públicas que resuelve el recurso jerárquico deducido por la Constructora Rivermarq SpA, y en contra de la Resolución Exenta N° 015/0716 de fecha 10 de septiembre del 2020 de la Dirección Regional del Maule de La Junta Nacional de Jardines Infantiles, que resuelve descargos presentados por el proveedor constructora nombre reservado y aplica multa en el marco del proyecto Sala Cuna y Jardín Infantil Santa Rosa, la resolución 15/0839 de 11 de noviembre de 2020 que resuelve recurso de reposición en contra de la resolución exenta 15/0716 que aplica multa en el marco del proyecto “Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras de Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Santa Rosa comuna de nombre reservado 2 ID N° 848-40-LR17, por ser ilegal y arbitraria, ordenado que se dejen sin efecto las multas aplicadas, o se apliquen solo respecto a lo establecido en el contrato celebrado por las partes y lo estipulado en las bases administrativas de la licitación.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que mediante solicitud de compras y contrataciones N°31.851, aprobada con fecha 21 de junio de 2017, el Programa para la Construcción y Expansión de Establecimientos de Educación Parvularia de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Dirección Regional del Maule, solicita contratar el servicio de “Diseño de especialidades y ejecución de obras de Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil JUNJI Santa Rosa, comuna de nombre reservado.”

Mediante Resolución N° 157, de 3 de septiembre de 2014, se dispuso la aprobación de Bases Administrativas Tipo, Anexo Complementario, Bases Técnicas, Anexos para la Licitación y Contrato Tipo de diseño de especialidades y Ejecución de Obras y Contrato tipo para la Construcción de Jardines Infantiles, tomadas razón por la Contraloría General de la República, con fecha 22 de septiembre de 2014, modificada por la Resolución N°015/0151, tomada de razón con fecha 26 de agosto de 2015.

Por Resolución Exenta Nº 015609 de fecha 24 de agosto de 2017, se autorizó el llamado a Licitación Pública y se aprobaron las Bases Administrativas y Técnicas y Anexo Complementario para la contratación del diseño de especialidades y ejecución de obras del Proyecto “Diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Santa Rosa, comuna de nombre reservado”, que fue publicada con fecha 25 de agosto de 2017, en el portal www.mercadopublico.cl, bajo el ID 848-40-LR17.

Mediante Resolución N° 015759 de fecha 11 de octubre de 2017, se adjudicó dicha licitación por la prestación del servicio antes descrito, a la empresa “Constructora nombre reservado SpA”, Con fecha 19 de octubre de 2017, se suscribió el respectivo contrato de ejecución de la obra “Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras de Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil JUNJI Santa Rosa, comuna de Río 3 Claro”, que fue aprobado por Resolución Exenta N° 015826, de 23 de octubre de 2017. Dicho contrato fijó en su cláusula tercera que el plazo de ejecución del diseño de especialidades y de construcción de la obra es el que se señala en el anexo complementario, esto es, 256 días corridos a contar de la fecha de entrega del terreno, la que se realizó el 19 de octubre de 2017. Sin embargo, debido a los aumentos de plazo del contrato, aprobados por las Resoluciones Exentas N° 150103 de fecha 02 de febrero de 2018 (10 días) y Nº 150743 de 13 de agosto de 2018 (47 días), y resolución 150745 de fecha 27 de septiembre de 2020 (18 días) el plazo final de ejecución de la obra fue de 331 días corridos, cuya fecha de término del contrato correspondía al día 14 de septiembre de 2018. 7.

Agrega que el 14 de septiembre de 2018 se ingresó por la oficina de partes de la Dirección Regional del Maule de la Junta Nacional de Jardines Infantiles la solicitud de recepción de la obra, a través del documento 049-2018, suscrito por el representante legal de la Constructora nombre reservado SpA indicando que al día 14 de septiembre de 2018 se cuenta con el total de las partidas terminadas, en la misma carta se informa que con fecha 14 de septiembre se ingresó la carpeta con toda la documentación requerida en la Dirección de Obras Municipales de nombre reservado para la recepción definitiva.

Dice que en oficio ordinario N° 150937 de fecha 17 de julio de 2020 suscrito por el Director Regional de Maule de la Junta Nacional de Jardines infantiles, se notificó a la empresa contratista recurrente respecto a hechos constitutivos de incumplimiento, indicando que la fecha de entrega de obra se había realizado con 178 días de atraso. Informando el derecho a formular descargos.

Hace presente que el 28 de julio de 2020, efectúa la presentación de los descargos, solicitando que la multa sea dejada sin efecto. Mediante resolución exenta N° 150716, de 2020, se acogieron parcialmente los descargos presentados, sólo en cuanto se consideraron 18 días de aumento de plazo y se aplicó multa por atraso de 160 días de atraso que equivalen a 1600 UF.

Añade que el 09 de octubre de 2020, esa parte ingresa a través de oficina de partes, recurso de reposición y, en subsidio, recurso jerárquico, en contra de la resolución exenta N° 015/0716 de 2020, solicitando dejar sin efecto la multa, por las diversas alegaciones que fundadamente se realizaron en el recurso. El 23 de abril del presente año se notificó a nombre reservado SpA la resolución exenta 0170 14-04-2021, que resolvió el recurso jerárquico, interpuesto indicándose en el numerando 15 “que, en síntesis, esta autoridad comparte el razonamiento efectuado por la dirección Regional del Maule, por lo cual, se rechazará el recurso Jerárquico...” Resolviendo en definitiva. RECHAZASE, el Recurso Jerárquico presentado fecha 09 de octubre de 2020, por el representante legal de la de empresa contratista, en contra la Resolución Exenta N0 015/0716, de fecha 10 de septiembre de 2020, que rechazó descargos construcción y aplicó de multa de 1.600 Unidades de Fomento, por atraso en el término de la obra pública, Sala Cuna y Jardín Infantil JUNJI Santa Rosa de la comuna de nombre reservado, licitación lD 848-40- LR17.

Hace presente que el inciso 2° del artículo 54 de la ley 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone que una vez interpuesta una reclamación en contra de una resolución administrativa se interrumpe el plazo para ejercer la acción jurisdiccional, el cual volverá a contarse desde la fecha de notificación del acto que la resuelve; en consecuencia, a partir de la notificación de la resolución que deniega el recurso administrativo deducido debe contabilizarse el plazo de treinta días para la interposición del recurso de protección, puesto que es a partir desde ese momento que se configura el hecho cierto de que la autoridad administrativa ha denegado definitivamente la solicitud correspondiente, lo que el caso de marras ha ocurrido el día 23 de abril del 2021, momento en que se notificó el rechazo al recurso Jerárquico interpuesto.

Refiere que el artículo 3º de la Ley 19.880, en su inciso segundo señala que se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Y en el inciso 3º, indica que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. Por tanto, el acto impugnado es un acto administrativo y en concreto es una resolución. Que, en consecuencia, la resolución que por esta vía se reclama, debe cumplir con los requisitos de un acto administrativo, entre ellos, el principio de imparcialidad contenido en el artículo 11 de la Ley 19.880, el cual en su inciso segundo dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. Por su parte, el inciso cuarto del artículo 41 de la misma Ley dice “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

Consigna que en el Reglamento de la Ley de Compras Públicas, Capítulo VIII, Párrafo 7 denominado “Efectos derivados del incumplimiento contractual del proveedor” específicamente en el artículo 79 ter se preceptúa “En caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato.

Dice que las resoluciones recurridas ante esta Corte son el rechazo del recurso Jerárquico que consta en resolución exenta 0170 de fecha 14 de abril de 2021 que se remite en sus fundamentos a los mismos razonamientos del rechazo del Recurso de reposición que consta en la resolución exenta N°150839 11/11/2020, que a su vez es reposición al rechazo de los descargos realizados respecto al ordinario 150937 de 17 de julio de 2020. En estas resoluciones se expresa que rechazan los argumentos expuestos porque no se dio cumplimiento a lo establecido en el inciso tercero del numeral 35 de las bases administrativas titulado Sostiene que no se pretende el análisis de los argumentos técnicos que se han desarrollado latamente en los descargos y en los recursos rechazados, que pese a que se considera que ha habido arbitrariedad en los rechazos al no tomarse en cuenta los argumentos de fondo, existen ilegalidades y arbitrariedades cometidas en contra de la empresa constructora nombre reservado SpA en las resoluciones, en atención al cómputo de los plazos empleados en aplicación de las multas, que afectan los derechos y garantías de la recurrente, sobre los que se pide protección por ser atentatorios contra los derechos fundamentales que garantiza la Constitución Política y por ser contrarios a los establecidos en el artículo 79 ter del Reglamento de la Ley de Compras Públicas.

Estima que en la resolución recurrida no se visualiza ningún razonamiento objetivo que permita comprender cuál es el motivo del rechazo, indicar que se rechaza el recurso “en virtud que el recurrente no fue capaz de desvirtuar lo resuelto conforme a la resolución 7 Exenta N° 015/0716 de 2020 de la Dirección Regional del Maule” (numerando 13 de la resolución recurrida) no satisface el imperativo legal establecido en el inciso cuarto del artículo 41 de la Ley 19.880 que dice “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno” mandatos legales que no se encuentran presenten en la resolución exenta 0170 14-04-2021 y solo hace alusión a las resoluciones anteriores.

Afirma que trascendente es el hecho de que la recurrida Junta Nacional de Jardines Infantiles, ha interpuesto una multa de 1600 UF, que sin duda es desproporcionada para una empresa que dio fiel cumplimiento a la bases administrativas y técnicas, así también al contrato, que entregó el Jardín Infantil, conforme a lo contratado y más aún, cuando es facultativo para la mandante aplicar las multas, lo hizo con todo rigor sin tomar en cuenta la gran cantidad de argumentos y en especial las causas invocadas que daban cuenta de una serie de hechos que no eran imputables a la empresa contratista. Conforme al dictamen 23.319 del 2018, invocado en el punto 26 de la resolución 150716 del 10 de septiembre de 2020 que preceptúa que “la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del procedimiento licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento en conjunto con la oferta del adjudicatario integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la administración del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren”.

Aduce que en base a lo expresado es posible inferir que las multas no solo son arbitrarias, sino que ilegales, ya que, de acuerdo al artículo 46.1 de las bases administrativas, del título MULTAS, se indican los 4 tipos de multas aplicables a los contratistas, indicado en número 1 multas por retraso en la obtención del permiso de edificación; el número 2 aplicable a la especie, establece que se aplicará multa “ Por atraso en el término de la obra” agregando “ Por cada día de atraso 10 UF hasta que entregue la solicitud de recepción provisoria ingresada por oficina de partes de la Dirección Regional respectiva o mediante entrega al ITO, en este último caso se consignará en el libro de obras la fecha de su recepción”; En el número 3 incumplimiento de la oferta del equipo profesional; y en el número 4 por no instalación del letrero de las obras. De igual forma en el contrato suscrito por las partes con fecha 19 de octubre de 2017, en el numerando Noveno se reitera el título MULTAS en similares términos, estableciendo en el número dos aplicable, que se aplicará multa por atraso en el término de la obra en los siguientes términos:“ Por cada día de atraso 10 UF hasta que entregue la solicitud de recepción ingresada por oficina de partes de la Dirección Regional respectiva o mediante entrega al ITO, en este último caso se consignará en el libro de obras la fecha de su recepción”.

Señala que del análisis de estos preceptos es posible distinguir que la aplicación de la multa es por atraso en el término de la obra, y en el mismo artículo explica qué elementos se consideran para aplicar la multa, indicando que se aplicará un monto (10 UF) por cada día de atraso, pero solo se contabilizarán los días hasta, ( preposición que según el Diccionario de la Real academia de la lengua española Indica el límite máximo de una cantidad variable.) es decir, que cumplida la condición establecida no se seguirá cobrando la multa, y de acuerdo a lo establecido en las bases administrativas y reiterado en el contrato, dichas multas solo son aplicables en los días entre la fecha prevista para entrega y la fecha en que se entregue la solicitud de recepción ingresada por oficina de partes de la Dirección Regional respectiva o mediante la entrega al ITO. Un requisito u otro, no ambos pues, no son copulativos, lo que se cumplió a cabalidad por el recurrente y pese a ello de igual forma se le aplicaron de manera improcedente las multas.

Indica que a modo de ilustración, el día establecido para la entrega de la obra era el 14 de septiembre de 2018, ya que, así quedó establecido por el propio recurrido en sus resoluciones, por lo que queda determinar si se cumplen o no los requisitos establecidos en las bases administrativas y en el contrato ya citados, para ello se debe tener presente y declarado en las resoluciones recurridas, que con fecha 14 de septiembre del 2018, fue ingresando en la oficina de partes de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, la solicitud de recepción de la obra. Así también en la misma carta, se informa que se entregó en la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de nombre reservado la solicitud de recepción definitiva de las obras, las que fueron aprobadas con fecha 18 de octubre de 2018 sin presentar ninguna observación, lo que demuestra que no solo se entregó la solicitud, sino que la obra estaba terminada y cumplía con todos los requisitos necesarios para su aprobación.

Expone que de acuerdo al oficio 150937 de fecha 17 de julio de 2020, que notifica incumplimiento del proveedor en conformidad al artículo 79 ter del Reglamento de Compras Públicas, se considera respecto a este ítem que corresponde a la ejecución del 100% de las partidas contratadas, que es aplicable una multa por 57 días de atraso, que posteriormente se modificó quedando en definitiva 39 días por este concepto. Lo que indudablemente se contrapone a lo estipulado en las bases y reiterado en el contrato. La recurrida de manera contraria a lo estipulado en las bases administrativas y al contrato suscrito entre las partes impone una multa que no corresponde, que no se encuentra contemplada entre las multas aplicables en la especie. Tal como se ha transcrito más arriba, las multas por atraso en el término de la obra contempladas en el artículo 46.1 de las bases y reiterado en el título noveno del contrato que indica que se aplicará multa “ Por atraso en el término de la obra” agregando “ Por cada día de atraso 10 UF hasta que entregue la solicitud de recepción provisoria ingresada por oficina de partes de la Dirección Regional respectiva o mediante entrega al ITO, en este último caso se consignará en el libro de obras la fecha de su recepción”.

Dice que la recurrida, Junta Nacional de Jardines Infantiles, pese a que se entregó la solicitud de recepción el día correspondiente (14 de septiembre de 2018) cumpliendo las formalidades estipuladas en el mismo artículo ya citado, ha hecho caso omiso al mismo mandato que ella estableció en las bases y en el contrato que fueron aceptadas por las partes contratantes, haciendo valer un plazo y una condición que unilateralmente ha fijado para esto y que no se encuentra ni en las bases ni en el contrato, esto es la exigencia de la certificación por el ITO de que las partidas se encontraban ejecutadas en un 100%, en dicha certificación se establece que dicho plazo se cumplió el día 23 de octubre de 2018. Pero, ni las bases ni el contrato consideran este hecho como determinante para el cómputo del plazo que permita la aplicación de la multa, ya que, se interrumpe el plazo y la condición impuesta para contabilizar los días de atraso con la entrega de la carta de solicitud de recepción de la obra a la oficina de partes de la Dirección Regional respectiva, lo que ocurrió el 12 día 14 de septiembre de 2018, el mismo día acordado, dentro del plazo y cumpliendo las formalidades exigidas. Siendo así y al aplicar multas que no están contempladas en las bases, el actuar de la recurrida es ilegal.

Respecto A la Aplicación de Multas por la Subsanación de las Observaciones: En el inciso séptimo de la cláusula 47.1 de las bases se establece que “si las observaciones no fueron subsanadas se aplicarán las multas de acuerdo a lo establecido en estas bases” Siendo así, de acuerdo a lo informado en las resoluciones recurridas se indica que reunida la comisión de recepción hicieron un registro con las observaciones el día 4 de diciembre de 2018 y dieron un plazo de 20 días para subsanarlas, el que vencía el día 24 de diciembre del 2018. (por lo que es improcedente cobrar multas en este periodo, ya que, no está contemplado en las bases) nombre reservado subsanó las observaciones e ingresó el acta con la subsanación de las observaciones el día 27 de diciembre de 2018, en la oficina de partes correspondiente, 3 días después del plazo, (debe considerarse que el día 24 de diciembre la oficina de partes del JUNJI no recibió la carta por ser Navidad y solo pudo hacerlo hasta el día 27 de diciembre) esto implica según la lógica anteriormente expuesta que indica que lo que interrumpe el plazo para el cómputo de la multa es la entrega de la carta con la solicitud de recepción, por lo que debieran cobrar son 3 días de multas. Pese a las subsanaciones realizadas, el ITO no validó el total de las observaciones y el día 8 de enero de 2019 el ITO comunica a la comisión su parecer sin entregar una notificación formal de esta resolución a la contratista, por lo que solo debería cobrarse multa entre el día que supuestamente se enteró que deberían hacerse las observaciones hasta la entrega de la carta con la solicitud de recepción en la oficina de partes correspondiente, lo que ocurre el día 22 de enero de 2019 cuando la recurrente ingresa nuevamente una carta solicitando la recepción a través de la oficina de partes de la dirección regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles con la subsanación de las observaciones, cumpliendo las formalidades exigidas por las bases, lo que en estricto rigor y conforme a lo prescrito en las bases nuevamente el plazo de cómputo de las multas es interrumpido.

Agrega que a esta carta el ITO comunica su disconformidad indicando que aún no se han ejecutado el levantamiento de la totalidad de las observaciones y según su parecer aún no se ha terminado la obra, lo que según las resoluciones recurridas ocurre el 30 de enero de 2019 sin ser notificado a nombre reservado formalmente. El día 8 de febrero de 2019 nombre reservado S.A. ingresa nueva carta a la oficina de partes de la dirección regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles con la subsanación de las observaciones Sin recibir respuesta el día 14 de febrero de 2019 se ingresa una carta complementando la anterior y reiterando la solicitud de recepción por oficina de partes de la dirección regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles con la subsanación de las observaciones el ITO entrega informe a la comisión el día 28 de febrero 2019 y comunica formalmente a nombre reservado S.pA. a través de correo electrónico indicando que contesta a las solicitudes del 8 y 14 de febrero (se transcribe correo) Asunto: Responde carta de nombre reservado, OFPA del 8-2-19 Fecha: 2019-02-28 17:18 De: nombre reservado, nombre reservado: "correo reservado" Cc: "correo reservado" , nombre reservado. nombre reservado. Junto con saludar cordialmente y con objeto de dejar registro, adjunto el informe que rechaza el término de obras para la construcción del jardín infantil Santa nombre reservado, respondiendo de esta manera la carta ingresada por la constructora a oficina de partes el 8-2-19 (se adjunta). Atte. nombre reservado. Arquitecto / I.T.O. P.A.C. Unidad de Construcción y Mantención de Espacios Educativos / JUNJI Región del Maule. Talca, Chile / Fono teléfono reservado.

Añade que el 19 de marzo de 2019 se ingresa una nueva carta oficina de partes de la dirección regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles con la subsanación de las observaciones el ITO nombre reservado la valida en informe del 1 de abril de 2019 indicando que la obra 100% terminada (según se desprende de las resoluciones recurridas) No obstante el 3 de abril de 2019 el ITO nombre reservado, vía correo indica que tiene observaciones y que hará llegar informe a la comisión (contrario a la opinión del ITO anterior) y con fecha 9 de abril de 2019 notifica formalmente al recurrente a través de correo electrónico indicando que aún hay observaciones (generando un nuevo plazo que pudieran imputarse multas) lo siguiente: Y el 24 de abril de 2019 se indica que se han subsanado las observaciones dando por terminada la obra.

Sostiene que siendo así las cosas, las multas solo podrían ser aplicadas entre los periodos que se notifica a nombre reservado SpA de la persistencia de observaciones hasta que nuevamente se ingresa por la Constructora la carta a la oficina de partes de la dirección regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles con la subsanación de las observaciones solicitando la recepción, en ningún caso podría aplicarse multas por todo el periodo, ya que, ello es contrario a lo preceptuado en las bases administrativas que fueron impuestas por la recurrida y aceptadas por la recurrente. Al contabilizar los días de corrido no se cumple con lo establecido en las bases, pues, se obvia el hecho de que las multas solo se aplicarán hasta que la contratista ingrese la carta solicitando la recepción por la oficina de partes de la mandante según se establece en el artículo 47.1 “Recepción Provisoria” en relación al artículo 46.1 “Tipos de Multa” ambos de las Bases Administrativas.

Estima que las 1600 UF que corresponden a 160 días de atraso no reflejan la norma que rige el contrato, ya que tal como lo ha expresado la Contraloría en el dictamen ya citado, las partes están obligadas por las bases que rigen la contratación. El cómputo que debiera considerarse es el que se ha detallado más arriba y corresponde a 60 días e incluso debería descontarse el mes de enero en que no hubo respuesta alguna a la carta de solicitud de recepción, porque estaban de vacaciones.

El no cumplimiento de las bases, es un acto ilegal y arbitrario. Hace presente que el recurrente, tuvo que someterse a múltiples observaciones, que tal como se indicó en el recurso jerárquico, dicen relación con hechos que no son atribuibles a la empresa contratista, a modo de ejemplo, gran parte del retraso fue debido a que el piso solicitado en las bases era incompatible con el terreno donde se edificó el Jardín Infantil, así también, la compañía de electricidad no instaló un poste que era fundamental para concluir con la obra. Acompaña en un otrosí el recurso interpuesto por esa parte a fin de ilustrar la gran cantidad de hechos que sostienen los argumentos que justifican plenamente el atraso en la entrega de las obras. Además, hubo múltiples reuniones con representantes de la mandante y siempre hubo de parte del recurrente la disposición a realizar los cambios que le solicitaron e incluso costearlos con fondos propios y siempre se manifestó por parte de la mandante satisfacción por el trabajo realizado.

Pide tener presente que la aplicación de la multa, según se desprende de las bases administrativas, es facultativa y el caso fortuito o fuerza mayor que fue alegado no fue tomado en cuenta, aun cuando claramente fue la razón de la demora. Con la aplicación de la multa que ilegalmente pretende cobrar la recurrida se produce una situación paradojal, de acuerdo al Itemizado o presupuesto detallado la utilidad proyectada para la empresa contratista era de $29.254.739, si se descuenta de ello las mejoras que ellos costearon y que fueron solicitadas y aprobadas por la mandante que suman cerca de $10.000.000.- el tiempo extraordinario empleado en atención a las constantes modificaciones que se traduce no solo en materiales de construcción sino en horas hombres, implica que la contratista no tuvo ninguna utilidad, pese al excelente trabajo realizado.

Considera que con la multa que se pretende imponer, corresponde al 22,84 % del total de obra cifra que prácticamente duplica a la utilidad proyectada equivale a un 14,2 % del presupuesto. Además, es indispensable tener en cuenta que durante todo el proceso de construcción se mantuvo una excelente relación con los directivos de la JUNJI quienes nos ofrecieron su apoyo incondicional, se hicieron cambios en reuniones en conjunto, siempre estuvo la disposición por concluir de la mejor forma el trabajo encomendado, sobre todo si se tienen cuenta que hubo varias empresas contratistas, en proyectos similares de la misma mandante que abandonaron las obras sin concluirlas, por este motivo como empresa contratista siente que con la aplicación de esta multa se ha roto la buena fe que estuvo presente durante todo el proyecto, y que fue nuestra motivación, como lo ha sido siempre, en las obras que emprendemos, Recalca que la recurrida al no tomar en cuenta ningunos de los argumentos que expresaban claramente los hechos que no dependieron de la empresa, le clava un puñal en la espalda y lo lleva directo a la quiebra. Es así que según consta en la resolución exenta 150839 de fecha 11/11/2020, su parte alegó el caso fortuito que implicó 120 días de retraso en la obra en razón de los siguientes hechos: Señala el contratista que de la cláusula novena del contrato, se desprende que las razones para el no cumplimiento dentro de los plazos de ejecución deben ser atribuibles a la empresa contratista y que es facultativo para la Junji aplicar las multas. Indica que hubo un hecho específico que provocó más de 4 meses de pérdidas de horas de trabajo cuya responsabilidad directa es atribuible a Junji, relativa al “piso caucho”. En la etapa de consultas de la licitación, planteó ver la posibilidad de usar pisos vinílicos, a lo que se respondió que debía remitirse a ofertar según las características señaladas en el proyecto licitado…Señala que, con esta respuesta JUNJI es responsable de las siguientes situaciones que derivaron de la mala elección del producto especificado para la zona y época en que debía aplicarse, lo que necesariamente era de conocimiento de Junji. Da cuenta que, con fecha 18 de abril de 2018 envió una carta donde expone referente al piso caucho que “se nos notifica por parte de los proveedores un período de por lo menos 60 días en la importación, lo que podría causar problemas de retraso y/o no buena finalización de las obras en caso de incumplimientos del proveedor.

Dice que como antecedente se ingresó el proyecto de arquitectura para revisión final de las observaciones el día 23 de marzo de 2018 (incluidas láminas de piso) y hasta la fecha no ha recibido aprobación final a dicha entrega no pudiendo tener certeza de la compra involucrada. Por ello, propone cambiar el tipo de pisos a alguno con presencia en el mercado nacional, que permita tener stock en Chile… y solicita aumento de 30 días en el plazo de ejecución. A continuación, detalla los principales hitos relacionados con la instalación del piso, los que constan en el respectivo libro de obras y de comunicaciones entre ITO y la empresa constructora. En relación a la argumentación contenida en la resolución impugnada, referente a que el pavimento tipo caucho ha sido ejecutado exitosamente en otras obras del programa de aumento de cobertura, señala que precavió el stock y siguió todas y cada una de las especificaciones del fabricante, utilizando los materiales exigidos en las bases, siendo testigo el ITO, el que en ningún momento lo atribuye a la mala ejecución sino a la humedad presente en el piso y el ambiente. Agrega que, de acuerdo a carta Gantt, la fecha probable para instalar pisos era el mes de junio, época en que las temperaturas de la zona son bajas con altos índices de humedad, lo que provocó que el secado no se lograra conforme a lo requerido, debiendo realizarse la labor en reiteradas oportunidades.

Añade que el problema no estaba en el material (caucho), sino en la humedad del piso y las bajas temperaturas ambientales, cuya ficha técnica debía haber sido conocida por Junji al momento de realizar las especificaciones técnicas que debían ser cumplidas por el contratista. Sugiere que, al parecer Junji, no consideró que los adhesivos para pegar el piso que contemplaban las bases indica que la temperatura de aplicación debe ser de más de 15°C y una humedad relativa del ambiente de máximo 65%, pero en la zona donde está el jardín – comuna de nombre reservado – es una zona cordillerana la humedad del ambiente y la temperatura requerida para lograr que el material establecido en las bases pudiera aplicarse, sólo es posible en los meses estivales, lo que era imposible conforme a la planificación de los tiempos, que no es responsabilidad de la empresa contratista. Insinúa que, otro elemento que tampoco fue considerado por Junji y que repercutió de manera desfavorable para la instalación de piso, fue el terreno en que se edificó el inmueble, una zona rural cordillerana, cuyos suelos eran de cultivo, por lo tanto, muy húmedos, baste para ello con ver el terreno con que limita, sumado a ello, la humedad y las bajas temperaturas lo que hizo aún más complejo el secado del piso.

Arguye que si a esto se agrega otro hecho que es sin duda de fuerza mayor o caso fortuito, ya que de acuerdo a la Dirección de Meteorología de Chile, en el año 2018 se registraron en el mes de junio las temperaturas más bajas en varios años, teniendo un promedio de 6.5°C y una humedad de 89.8% comparado con el año 2017, en que la temperatura promedio del mes de junio en esa zona fue de 7.8 °C y la humedad de 90.7%, en el año 2019 la temperatura promedio fue de 8.0°C y la humedad 85.9% y en el año 2018, tan relevante esta situación que incluso en los días que se estaba instalando el piso nevó , fueron recurrentes las temperaturas bajo cero. En mérito de lo expresado, el fundamento de la reposición en esta parte, es que el tipo piso escogido por el mandante de acuerdo a las especificaciones técnicas para el Junta Nacional de Jardines Infantiles-JUNJI 1 Norte 963 Oficina 301, Región del Maule, Talca, Chile Fono: (56-71) 2516000 www.junji.cl jardín infantil, no puede ser aplicado en la zona en época invernal y aún menos en un terreno con las características señaladas, lo que es de exclusiva responsabilidad del mandante, eximiendo de responsabilidad a la empresa contratista.

Expresa que el argumento invocado en el acto administrativo impugnado en cuanto a que ha sido ejecutado exitosamente en otras obras del programa”, no podría ser un argumento válido para exigir que esto ocurra en todas las circunstancias, ya que las condiciones externas son muy distintas. Considerando que no es imputable a la empresa contratista la responsabilidad por el tiempo perdido en la aplicación del piso que provocó un retraso en la obra de a lo menos 4 meses (120 días), solicita que el tiempo perdido sea descontado de la multa aplicada. Resolviendo: Que, respecto de la partida “piso caucho”, no se acompañan al recurso antecedentes de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del numeral 35 de las bases administrativas, en cuanto a solicitar prórroga del plazo de entrega dentro del plazo de 10 días de acaecido el hecho, mediante carta dirigida al Director Regional, razón por la que este servicio no puede acoger la eximente planteada en el recurso. Si bien es posible que no se ingresara la carta formal solicitando el aumento de plazo por los hechos que indudablemente representan un claro ejemplo de fuerza mayor o caso fortuito, pese a que la situación era conocida por todos los interesados, constaban en el libro de obra y el ITO tenía registro de estos hechos, los directivos de JUNJI estuvieron en terreno, aportaron ideas y aceptaron las modificaciones y aun pese a ello cursan la multa. Ante esto queda el amargo sabor de que esta institución estatal hace valer al pie de la letra lo establecido en las bases, defendiendo “el debido resguardo de las arcas fiscales”, sin importar que al servidor que prestó el servicio de manera impecable sin causar ningún perjuicio por el supuesto atraso, es más gracias a ese atraso se hicieron mejoras no comprendidas en la obra original, se le afecte en su propiedad de manera desproporcionada y lo más incomprensible es que esto no sea equitativo, ya que, tal como se expresó el computo de las multas no respetó las bases, y simplemente contaron días de corrido sin respetar los plazos interrumpidos con las cartas ingresadas conforme a las bases, lo que provoca un grave perjuicio a la empresa que represento, agregando a lo menos 100 días de multa de manera injusta, ilegal y arbitraria, quedando como única salida para resguardar los derechos garantizados en nuestra Constitución Política a través de esta acción de protección.

Sostiene que estas actuaciones constituyen, por sí mismas y atendida su gravedad, una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política del Estado señala en número 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. De esta forma la única manera de restituir el imperio del derecho es interponer esta acción ante esta Ilustrísima Corte a fin de que cese la perturbación y la recurrida deje sin efecto la multa impuesta o a lo menos realice los cómputos de los días que legalmente corresponde aplicar.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, arbitre todas las medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho que se ha visto gravemente quebrantado por un acto arbitrario e ilegal ordenando se deje sin efecto la multa aplicada, o se rebaje conforme el cómputo.

Segundo: Que la abogado Mireya Medina Villegas, en representación de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, evacuado el informe solicitado en autos, pide que sea desestimado en todas sus partes, con costas.

Al efecto, señala que el recurrente señala deducir el recurso en contra de este servicio por haber dictado la Resolución Exenta N° 150170, de fecha 14 de abril de 2021, de la Dirección Regional del Maule de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, que resuelve recurso jerárquico, sin embargo, señala que el recurso también se deduce en contra del oficio ordinario N° 150937 de 17 de julio de 2020, que notifica incumplimiento […], en contra de la resolución exenta N° 015/0716 de 10 de septiembre de 2020 de la dirección regional del Maule de la Junta Nacional de Jardines Infantiles que resuelve descargos y aplica multa y la resolución 15/0839 de 11 de noviembre de 2020 que resuelve recurso de reposición, por ser ilegal y arbitraria, ordenando que se deje sin efecto las multas aplicadas, o se apliquen sólo respecto a lo establecido en el contrato celebrado.

Aduce que los hechos alegados constituyen materia de un juicio de lato conocimiento, cuyo contenido y resolución deben ser objeto de prueba por parte del recurrente y ponderación por parte del juez de la instancia. Se puede apreciar, las alegaciones del recurrente dicen relación con la ejecución adecuada de un contrato. No se ha reclamado por la formalidad del cobro de multas o su procedencia legal, sino que de una hipótesis de la multa, lo que a su vez redunda en calificar el cumplimiento o incumplimiento del mismo, hechos que necesariamente deben ser probados y acreditados a través de los medios probatorios establecidos en la legislación, sin que sea suficiente los dichos que se expresan en el recurso o el presente informe, sino que se precisa de los medios de prueba propios de un juicio de lato conocimiento, tales como testigos, informes, inspección del tribunal, etc.

Agrega que para resolver se debe distinguir los actos involucrados en la acción de protección, pues sólo los actos administrativos finales son susceptibles de ser impugnados, es decir, aquellos que ponen término al procedimiento administrativo. Por el contrario, no son susceptible de este recurso los actos de mero trámite o de sustanciación del procedimiento administrativo. De los actos administrativos mencionados por el recurrente no pueden ser objeto del presente recurso, el oficio ordinario N° 150937 de 17 de julio de 2020, pues este es un acto de mero trámite por el cual se comunica al contratista de los incumplimientos en que ha incurrido y no contiene ninguna decisión o resolución de autoridad que pueda ser impugnada o revisada. Es un acto de comunicación.

Agrega que además, el recurso de protección en contra de este acto administrativo debe ser rechazado de pleno derecho por cuanto ha sido interpuesto fuera del plazo de establecido para esta acción, ya que el mismo fue notificado en la misma fecha de su dictación al contratista, habiendo transcurrido con creces el plazo de 30 días establecido al efecto. Asimismo, debe ser rechazado de pleno derecho el recurso de protección en contra de la resolución exenta N° 150716 de 2020 que acogió parcialmente los descargos y aplicó multa y en contra de la resolución exenta N° 150839 de 2020 que rechazó recurso de reposición y ordenó elevar expediente al superior jerárquico, por cuanto, además de haber sido interpuesto fuera del plazo, ninguna de ellas genera derechos indubitados en favor del recurrente. En particular, el primero de ellos, el acto administrativo que falló los descargos y aplicó multa, fue objeto de recurso de reposición y jerárquico en subsidio, es decir, el acto era recurrible y eventualmente modificable y, el segundo de ellos, accede a tener por interpuesto el recurso jerárquico subsidiario, ordenando elevar los antecedentes a la Vicepresidenta Ejecutiva.

Reseña que mediante Resolución N° 157, de 3 de septiembre de 2014, de la Vicepresidenta Ejecutiva de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se dispuso la aprobación de Bases Administrativas Tipo, Anexo Complementario, Bases Técnicas, Anexos para la Licitación y Contrato Tipo de diseño de especialidades y Ejecución de Obras y Contrato tipo para la Construcción de Jardines Infantiles, tomadas razón por la Contraloría General de la República, con fecha 22 de septiembre de 2014, modificada por la Resolución N°015/0151, del mismo origen que a su vez fue tomada razón con fecha 26 de agosto de 2015. Que por Resolución Exenta Nº 015609 de fecha 24 de agosto de 2017, se autorizó el llamado a Licitación Pública y se aprobaron las Bases Administrativas y Técnicas y Anexo Complementario para la contratación del diseño de especialidades y ejecución de obras del Proyecto “Diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Santa Rosa, comuna de nombre reservado”, que fue publicada con fecha 25 de agosto de 2017, en el portal www.mercadopublico.cl, bajo el ID 848-40-LR17 y adjudicada al recurrente, mediante Resolución N° 015759 de fecha 11 de octubre de 2017. Que con fecha 19 de octubre de 2017, se suscribió el respectivo contrato de ejecución de la obra licitada, el que fue aprobado por Resolución Exenta N° 015826, de 23 de octubre de 2017 Expresa que, según consigna el contrato, el plazo para la ejecución del diseño de especialidades y de la obra es de 256 días corridos a contar de la fecha de entrega del terreno, la que se realizó el 19 de octubre de 2017. Sin embargo, debido a los aumentos de plazo del contrato, aprobados por las Resoluciones Exentas N° 150103 de fecha 02 de febrero de 2018 (10 días) y Nº 150743 de 13 de agosto de 2018 (47 días), el plazo final de ejecución de la obra fue de 313 días corridos, cuya fecha de término del contrato correspondía al día 27 de agosto de 2018.

Añade que el numeral 46 de las bases administrativas expresa que “Sin perjuicio de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, si el Contratista no cumple el plazo de ejecución del contrato establecidos en estas bases, por razones no atribuibles a la JUNJI, ésta tiene la facultad de aplicar multas, equivalentes a 10 UF (unidades de fomento), por cada día de atraso en que incurra el contratista en el final del plazo de ejecución. Estas multas no serán aplicables en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, las cuales deberán fundamentarse por escrito a la JUNJI, en la forma que se señaló en el punto referido a la vigencia y duración del contrato de estas bases de licitación. Estas multas se aplicarán por cada Director (a) Regional”. Agrega a continuación, el numeral 46.1 dentro de los tipos de multa “2.- Por atraso en el término de la obra. Por cada día de atraso, 10 UF hasta que entregue la solicitud de recepción provisoria, ingresada por oficina de partes de la Dirección Regional respectiva o mediante entrega al ITO, en este último caso se consignará en el Libro de obras la fecha de su recepción.” Sobre el particular, el numeral 47 de las bases administrativas trata de la recepción de la obra y, el numeral 47.1 “recepción provisoria”, previene que, Una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector, quien deberá verificar esa circunstancia en el fiel cumplimiento de las especificaciones técnicas, de los planos y del contrato, con la debida certificación de calidad de las obras que se indiquen en el proyecto. Constatado lo anterior la ITO deberá comunicarlo a la JUNJI por escrito, en un plazo no superior a 5 días hábiles, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. Se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de ejecutar el 100% de las obras contratadas. En ningún caso el Contratista podrá excusar su responsabilidad por los trabajos defectuosos, o negarse a reconstruirlos, bajo pretexto de haber sido aceptados por el Inspector Técnico de Obra. La Recepción Provisoria deberá ser realizada por la Comisión de Recepción, la que será nombrada por Resolución del Servicio y estará compuesta de 3 personas, el Director Regional de la JUNJI objeto del proyecto o quien lo subrogue, el Jefe de Infraestructura de la Dirección Regional respectiva o quien lo subrogue y un profesional del Área de Infraestructura, dentro de 10 días corridos desde que la ITO ha constatado el término de la obra. Dicha Comisión podrá requerir del Contratista y la ITO, la presentación de los antecedentes necesarios para certificar la correcta ejecución de la obra. Si no hay observaciones se suscribe el Acta de Recepción, definiendo en ésta la fecha de término de las obras. En el evento de que la Comisión efectúe observaciones, fijará un plazo para que el contratista ejecute, a su costa, los trabajos o reparaciones señaladas en las observaciones, que se consignarán por escrito en el Libro de Obras. Una vez subsanadas las observaciones por parte del contratista, éste solicitará nuevamente la recepción a la ITO, la que verificará su término e informará a la Comisión para que proceda a efectuar la Recepción Provisoria dentro de los 5 días corridos desde el informe de la ITO. Si las observaciones no fueren subsanadas, se aplicarán las multas de acuerdo a lo establecido en estas Bases. Una vez verificada por la ITO que fueron subsanadas las observaciones hechas anteriormente, y se comprueba la correcta ejecución y término efectivo de la obra, se procederá a dar curso a la Recepción Provisoria, en la forma señalada precedentemente, consignándose como fecha de término de la obra la que indique el inspector y que se consignará en el Acta de recepción correspondiente, que será firmada por la ITO y el contratista a través de su representante. Que, el Inspector Técnico de Obras (ITO) don nombre reservado, citando la carta de solicitud de término de obras redactada por la empresa constructora el 19-10-2018, redacta su informe de término del 100% de las partidas, precisando que el término real de las obras fue el 23-10-2018. La Comisión de recepción provisoria comienza a redactar el acta de observaciones el 12-11-2018, terminando su revisión técnica el 4-12-2018 y entregando 20 días corridos de plazo para subsanar las observaciones, el inicio de este plazo sería el 5-12-2018 y terminaría el 24-12- 2018. El 27-12-2018, mediante la carta número 62-2018 ingresada por la empresa constructora a la oficina de partes JUNJI Maule, nombre reservado solicita la revisión de las observaciones, puesto que estas se encontrarían terminadas. El ITO, en esta ocasión, don nombre reservado, el 7-1-2019 redacta un informe en el que rechaza la solicitud de la constructora, puesto luego de inspeccionar la obra, pudo verificar que las observaciones de la Comisión de recepción provisoria no habían sido totalmente subsanadas.

Refiere que el recurrente nombre reservado, representante legal de la Constructora nombre reservado SpA., mediante una carta ingresada por oficina de partes el 22-1-2019, solicita la recepción de las mentadas subsanaciones. Esta solicitud es rechazada por informe del ITO ingresado a oficina de partes el 30-1-2019. El 8-2-2019 la empresa constructora ingresa a oficina de partes una nueva solicitud para que las subsanaciones sean recibidas por el ITO, esta solicitud también es rechazada por el ITO luego de la inspección en terreno del 13-2-2019, desestimando expresamente en el mismo informe las cartas ingresadas por la constructora el 8-2-2019 y del 14-2-2019, según consta en informes que se acompañan en un otrosí de esta presentación. Con posterioridad, la constructora ingresa a oficina de partes el 19-3-2019 antecedentes del contrato y comunica haber terminado de ejecutar las subsanaciones para la Comisión de recepción provisoria. El ITO, con fecha 28-3-2019 aprueba la subsanación de las observaciones y el 1-4-2019 ingresa por oficina de partes el respectivo informe, este documento sería desestimado por la Comisión de recepción provisoria mediante un correo electrónico enviado por nombre reservado el 9-4-2019. La constructora, el 24-4-2019 ingresa por oficina de partes la solicitud de recepción de las subsanaciones rechazadas por la comisión, lo que es ratificado por el ITO Junji y la comisión de recepción provisoria, de conformidad con las bases de licitación.

Afirma que en este contexto, y de conformidad al artículo 79 ter del decreto supremo N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, se notificó el oficio ordinario N° 150937, de fecha 17 de julio de 2020, informando del incumplimiento al contratista, consistente en el atraso en el plazo de ejecución de la obra y atraso en la subsanación de observaciones constatadas por la comisión de recepción provisoria. Por su naturaleza, este es un acto de comunicación que tiene por finalidad aplicar los principios de contradictoriedad y debido proceso administrativo, dando traslado al contratista para que presente sus descargos, defensas y antecedentes que permitan a la autoridad ponderar adecuadamente la aplicación de las multas establecidas en las bases de licitación. En consecuencia, este acto administrativo cumple con los estándares de legalidad y razonabilidad exigidos por la legislación.

Expone que habiendo presentado oportunamente sus descargos el contratista, esta Dirección Regional, procedió a ponderar conforme a derecho resolviendo acoger parcialmente los descargos, sólo en cuanto se consideraron 18 días de aumento de plazo solicitados oportunamente por el contratista y aprobados por el sectorialista de obras y contrataciones meta del nivel central, el día 28 de agosto de 2018 y se aplicó multa por atraso de 160 días en la ejecución de la obra Sala Cuna y Jardín Infantil Santa Rosa, comuna de nombre reservado, según consta en resolución exenta N° 150716 de fecha 10 de septiembre de 2021. Que, los considerandos 7° a 28 de la resolución exenta N° 150716 de 2020, contienen las motivaciones y los fundamentos de hecho y derecho que justifican la decisión de acoger parcialmente los descargos y aplicar multa por un total de 160 días, computados en conformidad al procedimiento que establecen las bases de licitación, lo que excluye la calificación de arbitrario o ilegal, pues el acto cumple con los presupuestos de la ley N° 19.880 de bases de los procedimientos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, como asimismo del decreto N° 250 de 2004, de Hacienda que aprueba reglamento de la ley de compras. Encontrándose dentro de plazo, el contratista dedujo los recursos administrativos de reposición y en subsidio, jerárquico y, a través de resolución exenta N° 150839, de 11 de noviembre de 2020, el recurso de reposición fue rechazado y elevado el expediente a la Vicepresidenta Ejecutiva, por los motivos que en dicho acto administrativo se expresan. Que, por resolución exenta N° 015/0170, de fecha 17 de abril de 2021, de la Vicepresidenta Ejecutiva de la Junji, el recurso jerárquico fue rechazado, fundado en que el contratista no ha logrado establecer razones suficientes para acreditar los hechos que impugnó en el recurso interpuesto en contra de la Resolución Exenta 150716 de esta dirección regional del Maule y, a continuación, relata los motivos que sustentan aquella afirmación, Considera que ninguno de los actos administrativos impugnados adolece de vicio de legalidad o arbitrariedad, por cuanto, según se ha expresado, fueron dictados en el contexto de un procedimiento administrativo legalmente tramitado y contienen las motivaciones y exigencias establecidas en la ley. Por otra parte, el procedimiento en su integridad no puede ser calificado de arbitrario o ilegal pues el contratista tuvo la posibilidad de presentar sus descargos y defensas, de aportar antecedentes y de reclamar administrativamente de la aplicación de la multa. Finalmente, al momento de fallar el recurso jerárquico, la autoridad administrativa no tuvo más que rechazar el referido recurso, ya que al haberse ajustado a la legalidad el procedimiento, no había razones ni motivos para modificar o rebajar la multa aplicada. Que, cabe señalar que con posterioridad a la notificación de la resolución que falló el recurso jerárquico y, en cumplimiento de las bases de licitación, esta dirección regional emitió la resolución exenta N° 150261 de fecha 28 de abril de 2021, aprobando la liquidación del contrato, la que fue notificada por medio del oficio ordinario N° 150584 del 30 de abril de 2021, despachado a través de carta certificada. En dicho oficio, se le informó al recurrente que, según el balance arrojado por la liquidación, el contratista que adeuda a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, la suma de $47.090.256.- , otorgando en el mismo acto administrativo un plazo prudencial que no excede del 12 de mayo de 2021, para hacer pago de la suma adeudada, insinuando que, en caso contrario, se procedería a hacer efectivos los instrumentos de garantía de fiel cumplimiento del contrato de ejecución de obras de la sala cuna y jardín infantil Santa Rosa, dando cumplimiento de este modo al artículo 79 ter del reglamento de la ley de compras públicas. Que, habiendo transcurrido el plazo señalado sin que el contratista haya solucionado la obligación, este servicio procedió a emitir la resolución exenta N° 150286 de 14 de mayo de 2021, en la que ordena hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato, e inició las acciones de cobro de los siguientes instrumentos: certificado de fianza N° B0008841-06 por un monto afianzado de $24.631.714.-; certificado de fianza N° B0021659- 06, por un monto de $562.412.- y certificado de fianza N° B0016032-06 por el monto de $265.237.-, todos emitidos por la empresa Más Aval S.A.G.R. y vigentes hasta el día 26 de mayo de 2021.

Señala que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Los hechos descritos en la presentación sobrepasan los márgenes del recurso interpuesto, toda vez que lo que en definitiva está impugnando el recurrente es la forma como se ponderaron los descargos en el procedimiento de aplicación de multa que llevó adelante este servicio y el razonamiento plasmado en la serie de actos administrativos que se mencionan en el presente informe, el que por ser una materia de lato conocimiento debe ser discutida y probada en un procedimiento judicial declarativo, según se expresó previamente. Manifestación de aquello es que el contratista señala en su libelo que las multas solo podrían ser aplicadas entre los períodos que se notifica a nombre reservado de la persistencia de observaciones hasta que nuevamente se ingresa por la constructora la carta a la oficina de partes de la dirección regional con la subsanación de las observaciones solicitando la recepción, en ningún caso podría aplicarse multas por todo el período.

Aduce que la impugnación del acto administrativo (o la serie de actos administrativos impugnados) dice relación con la interpretación y aplicación de los contratos administrativos, específicamente del contrato de diseño de especialidades y ejecución de obras de la Sala Cuna y Jardín Infantil Santa Rosa. Que, aun cuando se impugnase el procedimiento de aplicación de multa, este tal como se ha relatado, se ajustó a los principios de legalidad y estricta sujeción a las bases, por lo que ninguno de los actos dictados en el contexto de dicho procedimiento puede ser calificado de arbitrario o ilegal. En este sentido, el recurso de protección deberá ser rechazado, por tratarse de materias no susceptibles de ser examinadas en esta sede, sino que en un juicio de lato conocimiento.

Reitera que todos y cada uno de los actos administrativos dictados en el procedimiento de aplicación de multa, se encuentran ajustados a derecho. Sobre este punto es importante señalar que la Contraloría General de la República en los dictámenes N°s. 65.248, de 2011; 21.035, de 2012; 34.523 y 47.611, ambos de 2013, ha precisado que el fundamento que origina las multas es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa, sino de cláusulas penales que amparadas en el artículo 1.535 de Código Civil, las bases y el respectivo contrato no implican el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado. Asimismo, la Contraloría General de la República ha expresado en los dictámenes N° 23.048, 23.050, 26.232 y 56.887, todos de 2011, que la Administración se encuentra en el imperativo de cursar una multa contenida en un respectivo contrato cuando se han verificado las causales de incumplimiento pertinentes, atendido el principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido resguardo de los intereses fiscales, cuyo es el presente caso. En virtud de lo señalado y, contrario a lo que sostiene el recurrente, la aplicación de multas en el contexto de un contrato administrativo no es facultativo para este Servicio. En consecuencia, al tratarse de un procedimiento reglado, no puede ser considerado ilegal si este Servicio ha seguido todos los trámites establecidos en su prosecución, según dan cuenta los antecedentes que se acompañan en un otrosí de esta presentación.

Sobre las supuestas ilegalidades y arbitrariedades de que adolecerían los actos administrativos recurridos, cabe señalar: a) Señala el recurrente que en la resolución exenta N° 015/0170 de 2021 de la Vicepresidenta Ejecutiva no se visualiza ningún razonamiento objetivo que permita comprender cuál es el motivo del rechazo y que no se satisface el imperativo legal establecido en el inciso cuarto del artículo 41 de la ley N° 19.880. Se puede apreciar de los antecedentes acompañados al primer otrosí de su presentación, el referido acto administrativo en sus considerandos 13 al 15 se contienen los fundamentos para rechazar el recurso jerárquico. Tampoco es arbitraria la multa de 1600 UF ni desproporcionada para una empresa que dio fiel cumplimiento a las bases administrativas y técnicas así también al contrato, que entregó el jardín infantil conforme a lo contratado y, más aún, cuando es facultativo para la mandante aplicar las multas, lo hizo con todo el rigor sin tomar en cuenta la gran cantidad de argumentos y en especial las causas invocadas que daban cuenta de una serie de hechos que no eran imputables a la empresa contratista.

Respecto de la multa, señala que el 47.1 de las bases administrativas que señala que sólo se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de ejecutar el 100% de las obras contratadas. Por lo tanto, aun cuando el contratista haya ingresado solicitud de término de la obra, si aquella no se encuentra ejecutada en un 100%, no se interrumpe el plazo para efectos del cómputo de los días de atraso. En el segundo caso, esto es, el cómputo del atraso en la subsanación de las observaciones constatadas por la comisión de recepción provisoria, si bien el recurrente señala que subsanó las observaciones dentro del plazo otorgado por la comisión, aquello no es efectivo y no se validó que las observaciones fueron efectivamente subsanadas sino hasta el 24 de abril del año 2019, según consta en la resolución exenta N° 150716, de 2020, que resolvió los descargos y aplicó multa ajustándose a los términos previstos en las bases de licitación, y en los informes emitidos por el ITO de la obra, los cuales adjuntan evidencia fotográfica que amparan el motivo del rechazo. En virtud de lo señalado nada tiene de ilegal o arbitrario tanto los actos administrativos impugnados como el procedimiento de aplicación de multa y/o el cómputo de los días, cuyo contenido satisface la debida razonabilidad y motivación.

Indica que el recurrente aduce amenaza de la garantía contemplada en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pero niega que se hubiese vulnerado esa referida garantía. Dice que lo cierto es que los actos administrativos dictados en el procedimiento de aplicación y cobro de multa por atraso la ejecución de la obra denominada “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Santa Rosa”, responden al ejercicio de potestades de la Administración del Estado, en el marco de los contratos administrativos, regidos por la ley N° 19.886.- las que conllevan la obligatoriedad para el órgano de la administración del Estado, de cobrar las multas por incumplimientos contractuales, cuyo es el presente caso, a fin de resguardar debidamente el patrimonio fiscal. En consecuencia, no se advierte cómo la o las resoluciones, emitidas por la autoridad en ejercicio de su potestad en el contexto de un procedimiento administrativo reglado, con pleno respeto a los derechos y garantías que establece el texto constitucional, puedan implicar una privación, perturbación o amenaza a la garantía constitucional señalada por la empresa recurrente.

Finaliza solicitando que se tenga por evacuado informe del presente recurso, y en definitiva rechazar en todas sus partes el presente recurso de protección, con costas.

Tercero: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Cuarto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es menester recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia.

Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos sean conculcados.

Quinto: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes documentales allegados, respecto de lo cual no existe discrepancia, los que se aprecian conforme a las reglas de la sana, son suficientes para tener por acreditado lo siguiente:

1.-Por Resolución N° 157 de 3 de septiembre de 2014, de la Vicepresidenta Ejecutiva de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se dispuso la aprobación de Bases Administrativas de Ejecución de Obras y Contrato tipo para la Construcción de Jardines Infantiles, modificada por Resolución N°015/0151, 2.-A su vez, por Resolución Exenta Nº 015609 de 24 de agosto de 2017, se autorizó el llamado a Licitación Pública y se aprobaron las Bases Administrativas y Técnicas y Anexo Complementario para la contratación del diseño de especialidades y ejecución de obras del Proyecto “Diseño de especialidades y ejecución de obras de construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Santa Rosa, comuna de nombre reservado”, adjudicada al recurrente Constructora nombre reservado SpA mediante Resolución N° 015759 de 11 de octubre de 2017.

3.- El 19 de octubre de 2017, se suscribió el respectivo contrato de ejecución de la obra licitada, el que fue aprobado por Resolución Exenta N° 015826, de 23 de octubre de 2017.

Sexto: Que del extenso recurso, como del informa evacuado por la parte recurrida, se advierte en lo central, que lo impugnado como acto ilegal y/o arbitrario, es la imposición de una multa por parte de la entidad recurrida, la que tendría su origen, conforme lo reseñado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en atrasos e incumplimiento del contrato por parte de la empresa recurrente.

A este respecto, en lo medular, dicha entidad consigna que la Comisión de recepción provisoria redactó acta de observaciones el 12 de noviembre de 2018, terminando su revisión técnica el 4 de diciembre de ese año, fijando 20 días corridos de plazo para subsanar las observaciones. El 7 de enero de 2019 se rechaza la solicitud de la constructora, porque las observaciones de la Comisión de recepción provisoria no habían sido totalmente subsanadas.

Se indica que el 22 de enero de 2019 el recurrente solicitó nuevamente la recepción de las subsanaciones, lo que le fue rechazado. El 8 de febrero de 2019 la empresa constructora ingresa una nueva solicitud para que las subsanaciones sean recibidas, lo que también fue rechazado. El 19 de marzo de 2019 la empresa constructora comunica haber terminado de ejecutar las subsanaciones para la Comisión de recepción provisoria, lo que fue aprobado por el ITO, pero el 1 de abril de ese mismo año se ingresó un informe de la constructora, que fue desestimado por la Comisión de recepción provisoria. La constructora, el 24 de abril de 2019 ingresa solicitud de recepción de las subsanaciones rechazadas por la comisión, lo que es ratificado por el ITO Junji y la comisión de recepción provisoria, de conformidad con las bases de licitación.

En este contexto, se dictó el oficio ordinario N° 150937, de 17 de julio de 2020, que informó del incumplimiento al contratista, consistente en el atraso en el plazo de ejecución de la obra y atraso en la subsanación de observaciones constatadas por la comisión de recepción provisoria. Con ello se dio inició a un procedimiento administrativo, donde la empresa constructora tuvo la posibilidad de formular sus descargos y, en las cuales se dictaron las resoluciones impugnadas a través de la presente acción de protección.

Séptimo: Que, a su vez, la empresa recurrente argumenta que la sanción pecuniaria no correspondería porque no ha habido atraso en las obligaciones contractuales o, a lo menos, los días de atraso no son aquellos que ha determinado la entidad recurrida, por lo que impugna el monto de la multa, el que estima desproporcionado.

Cabe señalar que la Constructora nombre reservado SpA indicó que al día 14 de septiembre de 2018 estaban todas las partidas terminadas, sin embargo, la entidad recurrida consignó hechos constitutivos de incumplimiento, indicando que la fecha de entrega de obra se había realizado con 178 días de atraso.

Además, sostiene que se entregó en la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de nombre reservado la solicitud de recepción definitiva de las obras, las que fueron aprobadas con fecha 18 de octubre de 2018 sin presentar ninguna observación, lo que demuestra que no solo se entregó la solicitud, sino que la obra estaba terminada y cumplía con todos los requisitos necesarios para su aprobación.

Finalmente, estima que las 1600 unidades de fomento corresponden a 160 días de atraso, lo que no refleja la norma que rige el contrato, aduciendo que el cómputo que debiera considerarse corresponde a 60 días e incluso debería descontarse el mes de enero en que no hubo respuesta alguna a la carta de solicitud de recepción, porque estaban de vacaciones.

Octavo: Que de lo precedentemente reseñado se infiere claramente que la materia que se discute entre las partes escapa al conocimiento de la acción de protección al no ser factible evidenciar derechos indubitados del recurrente que habrían sido lesionado por el actuar de la recurrida, siendo por ende necesario que la discusión de sendos litigantes sea planteada, conocida y resuelta en un procedimiento declarativo y controversial, ante un Tribunal unipersonal ordinario, donde tengan ambos interesados la posibilidad de probar sus afirmaciones.

Noveno: Que atento a lo expuesto, el recurso de protección planteado en autos debe necesariamente desestimarse, por no concurrir los presupuestos exigidos por el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Conocimiento, Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en representación legal de Constructora nombre reservado SpA, en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

No se condena en costas al recurrente, por estimar que tuvieron motivos plausibles para actuar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol N° 585-2021 Protección Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha