nombre reservado con SEREMI DE SALUD DEL MAULE

Talca, veinticuatro de agosto de dos mil veintiuno.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, nombre reservado ,chileno, casado, funcionario público, domiciliado en la ciudad de Talca interpone recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de la región del Maule representada por nombre reservado, médico, domiciliado En domicilio reservado, por haber adoptado medidas de orden sanitario irracionales, arbitrarias e ilegales que atentan contra la salud de este recurrente y de toda la población, y que en la especie amenazan su derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, el respeto y protección a su vida privada y a la honra de su persona su familia y su libertad de conciencia, derechos que emanan de la Constitución Política, así también como de numerosos tratados internacionales ratificados por Chile.

Señala que la acción deducida busca obtener protección urgente frente a las graves infracciones cometidas por el recurrido al dictar con fecha 29 de marzo de 2021 el Decreto Exento número 23 que dispone la vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021 para el grupo de población que indica. Esa norma pretende vacunar forzosamente a grupos escogidos arbitrariamente de la población chilena, y lo que es gravísimo a personas enfermas y con alto riesgo de mortalidad siendo un acto manifiestamente ilegal y arbitrario, de corte eugenésico y genocida que priva gravemente garantías constitucionales del recurrente, en especial los de los artículos 6,7 19 número 2,3,4, 7 y artículo 20 de la Constitución. Señala que esto constituye la gota que rebalsó el vaso en cuanto a la vulneración sistemática de que han sido objeto los habitantes de Chile desde marzo de 2020 en adelante.

Indica el recurrente que vive junto a su cónyuge nombre reservado en la ciudad de Talca, que tiene actualmente 66 años y que trabaja como fiscalizador en el Servicio de Impuestos Internos desde 1988 a la fecha. Señala que con su mujer disfrutan de buena salud y tienen una vida tranquila, pero que desde hace unos días se han enterado que el Ministerio de salud ha dictado un decreto que obliga a las personas de ciertos rangos de edad a vacunarse contra la influenza, cosa que le parece discriminatorio y atentatorio a sus derechos fundamentales. Así, en uso de su derecho constitucional de libertad de conciencia y de escoger el tratamiento médico que estime más conveniente recurre ya que por ningún motivo desea vacunarse ni contra la influenza ni tampoco inocularse con otro tipo de vacunas, expresa que quiere vivir tranquilo, ya que no tiene certeza alguna de que dicha vacuna le traiga algún beneficio y por el contrario prefiere tratarse con medicamentos naturales y ancestrales.

Inserta a continuación en el recurso el Decreto Exento número 23 fechado en Santiago el 29 de marzo de 2021 que dispone la vacunación obligatoria contra la influenza para el año 2021 a grupos de población que indica; entre el grupo de población objetiva de la vacunación obligatoria se señala al personal de salud, a los trabajadores de todo tipo de establecimientos asistenciales públicos, a todos los trabajadores de establecimientos asistenciales privados que tengan unidades de atención de urgencia. Además indica como población objetivo de la vacuna los siguientes grupos de personas de 65 años o más, enfermos crónicos entre 11 y 64 años portadores de alguna de las condiciones de riesgo que señala, las mujeres embarazadas en cualquier etapa, los niños y niñas desde los 6 meses y hasta el quinto año básico de educación, los prematuros con patologías definidas que indica, los trabajadores de la educación preescolar y escolar hasta quinto año básico y los trabajadores de plantas avícolas y de criaderos de cerdos. Este Decreto exento aparece firmado por Enrique París Mancilla, Ministro de Salud por orden del Presidente de la República.

Hace luego el recurrente un resumen de diversos estudios que acreditan el hecho de que él o cualquier persona, se encuentra en un riesgo real y efectivo al ser inoculado por la vacuna contra la influencia algunos de estos estudios que se desarrollen son: a interferencia viral relación entre influencia y Covid-19; la interferencia inmunológica entre los polisorbato 2 parenterales y los virus como posible causa de la pandemia por coronavirus; la asociación positiva entre las muertes por COVID-19 y las tasas de vacunación contra la influenza en personas mayores en todo el mundo, luego se pregunta si hay relación entre la vacuna contra la influencia la influenza y la mortalidad por Covid- 19. En cada uno de estos estudios se indican las fuentes científicas de donde provienen y los respaldos que ellos tienen de acuerdo a la ciencia médica. Se acompañan también algunos estudios en relación a diversos temas que se contienen bajo las aseveraciones siguientes: los vacunados contra gripe se infectan 6 veces más que los no vacunados, el aumento de 4.250% en muertes fetales después de la vacuna contra la gripe administrada a mujeres embarazadas. Asimismo en estas referencias se indican los centros de estudio y organizaciones científicas y académicas que los respaldan más las referencias en el mismo sentido en internet.

SEGUNDO: Que, en cuanto a los fundamentos de derecho, refiere al artículo 19 de la Carta fundamental respecto de las garantías antes aludidas las que analiza indicando estudios científicos que avalan lo expuesto en su recurso. De la misma manera cita el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que respaldan el derecho de toda persona en relación a las garantías constitucionales que pone afectadas. Indica que el Decreto contra el que se recurre no ha sido objeto de toma de razón por Contraloría y que el resguardo de la salud pública obliga a los recurridos como autoridad sanitaria a velar por el adecuado y ordenado funcionamiento de los sistemas y centros de salud.

De la misma manera cita la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de fecha 19 de octubre de2005 ratificada por Chile y expone las razones que en su concepto esta declaración avala avalan lo expuesto citando al efecto los artículos 1,2, 3,6 y 28 de este instrumento.

Por último, cita también el Código de Núremberg de 1947 el que indica recoge principios que rigen la normativa susceptible de adopción por los países miembros en relación a la experimentación con seres humanos resultante de las deliberaciones de los juicios de Nuremberg al final de la Segunda Guerra Mundial, específicamente el Código responde a las deliberaciones y argumentos por las que fueron en enjuiciados la jerarquía nazi y algunos médicos por el tratamiento inhumano que dieron a los prisioneros de los campos de concentración como por ejemplo los experimentos médicos del doctor Joseph Mengele. Este código de Núremberg publicado el 20 de agosto de 1947 recogen principios orientativos de la experimentación médica en seres humanos; refiere a su respecto que en abril de 1947 el doctor nombre reservado sometió a la consideración del Consejo para los crímenes de guerra 10 puntos que definían la investigación médica legítima. El veredicto del juicio adoptó estos puntos y añadió cuatro más, estos 10 puntos son los que constituyen el código de Núremberg. Entre ellos se incluye el consentimiento informado y la ausencia de coerción como la experimentación científica fundamentada y la beneficencia del experimento para los sujetos humanos involucrados. Transcribe a continuación los 10 puntos de este Código de manera íntegra.

De la misma manera refiere la existencia de amenazas de actos arbitrarios e ilegales que constituyen la infracción al principio de razonabilidad y proporcionalidad señala que el Decreto Exento número 23 de 29 de marzo de 2021 infringe gravemente los principios de razonabilidad y proporcionalidad consagrados en la Constitución, pues las medidas que impone a los recurrentes son innecesarias y desmedidas en relación a la prevención toma cuidado y trazabilidad que ha tenido en vista realizar. Agrega que este Decreto priva perturba y amenaza importantes derechos y garantías fundamentales que la Constitución le asegura, en concreto el derecho de ser tratados y considerados de manera igualitaria no con diferencias arbitrarias; el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales; el derecho de todo ciudadano y en este caso del recurrente al respeto y la protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; asimismo la protección de sus datos personales. Por ello concluye que este Decreto constituye una grave afectación al respeto de la vida privada y la honra de su persona, por cuanto asume que es una persona riesgosa de contagio y lo constriñe a vacunarse, sin derecho a objeción o excusa alguna.

Concluyendo solicitando a esta Corte de Apelaciones que se deje sin efecto la obligación impuesta a él de vacunarse contra la influencia. Como también se solicite informe a la recorrida para que entregue el fundamento científico preciso por el cual se está obligando a vacunarse contra la influencia a determinados grupos de personas y a otras no.

En un otro sí acompaña copia del Decreto Exento número 23, diversos estudios que son los citados en el cuerpo del recurso, certificado de nacimiento del recurrente y un certificado de antigüedad laboral del mismo emitido por el Servicio de Impuestos Internos.

TERCERO: Que, informando el recurso, el abogado Jorge Hubner Garretón, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, domiciliado en domicilio reservado en representación de la Secretaría regional ministerial de salud del maule señala:

A. Que la acción deducida extemporánea, puesto que se dice reclamar respecto del decreto exento número 23 de 2021 del Ministerio de salud que es de fecha 29/03/2021, sin embargo el instrumento normativo que ejecuta el proceso de vacunación obligatoria contra enfermedades y mundo prevenibles de la población del país en las oportunidades y que es efectuada por los establecimientos que se señalan está dispuesto y previsto en el Decreto Exento número 6 del año 2010 del Ministerio de Salud ministro publicado en el Diario Oficial del día 19 de abril de 2010. En consecuencia desde esa fecha se entiende conocida por toda la población la vacunación contra la influenza y su obligatoriedad a lo cual se hace referencia expresa en el número 12 de este Decreto Exento número 6 ,que se transcribe. Dado que el auto acordado que regula la tramitación y fallo del recurso de protección refiere que esta acción cautelar debe plantearse dentro de los 30 días de que se ha tomado conocimiento de la omisión o desde la ejecución del acto es claro determinar que dada la fecha en que se interpone el recurso por el recurrente este resulta absolutamente extemporáneo.

B. Indica que la acción de protección no es una acción popular como erradamente lo entiende el recurrente al referir en el recurso que los afectados serían toda la población. Este solo hecho hace que el recurso no pueda hacer acogido.

C. Además que la acción de protección no es un medio idóneo para la impugnación de políticas públicas sanitarias, definida por las autoridades sino que su propósito es distinto por lo que no resulta ser adecuado a este fin.

D. Que esta acción busca acabar con una política pública que ha salvado miles de vidas y que es destacada internacionalmente.

Refiriéndose al fondo del recurso señala que, él mismo es improcedente, ya que el Ministerio de salud ha actuado conforme a la ley y sus facultades, que se siguen las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, basadas en evidencias científicas, por lo que no existe arbitrariedad alguna. Que esto responde a una política pública en materia de salud que dispone la vacunación contra la influenza para el año 2021 la cual está afianzada en evidencias científicas fundadas. Refiere que existe una justificación ética de la actuación de la autoridad sanitaria , y por último la decisión particular tiene como límite la salud pública y que la obligatoriedad de las vacunas ha sido ampliamente respaldada por los tribunales de Justicia que entienden que no existe un atentado como el denunciado en estos autos contra las garantías constitucionales. Refiere luego el recurrido en su informe diversa jurisprudencia en relación a la obligatoriedad de los distintos procesos de vacunación.

En su informe refiere la inexistencia de una afectación a los derechos fundamentales a que alude el recurrente, lo que analiza pormenorizadamente respecto de cada uno de ellos concluyendo que el decreto exento número 23 de 29 de marzo de 2021 como el instrumento normativo que estableció el marco obligatorio para las enfermedades inmundo prevenibles de la domicilio reservado de 2010 publicado en el Diario Oficial de 19 de abril de 2010, en ningún caso afectan perturban o amenazan los derechos fundamentales que indica el recurrente en su recurso.

Concluye solicitando se rechace el recurso de protección deducido por nombre reservado en contra del decreto exento número 23 de fecha 29/03/2021, con costas.

CUARTO: Que, el recurso de protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción cautelar destinada al resguardo de las garantías constitucionales que allí se indican, en los casos en que actos u omisiones arbitrarias o ilegales, amenacen, perturben o priven tales derechos. Que, siendo una acción cautelar tiene como supuesto básico el que los derechos supuestamente amenazados sean indultados, es decir, que no estén sujetos a discusión, puesto que si así fuera, no es este el medio idóneo para tal cautela, ya que en tal caso, necesariamente, quién se sienta agraviado deberá recurrir a un Tribunal ordinario de Justicia en un procedimiento de tipo declarativo, con un pedido de prueba, donde se acredite la existencia de los presupuestos de la acción que se deduce, rindiendo los medios del caso, para que el juez respectivo, se forme convicción y dictamine.

QUINTO: Que, en el presente caso el recurrido, Ministerio de Salud ha planteado en forma inicial en su informe, la extemporaneidad del recurso de protección, aduciendo que conforme al Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, esta acción debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que afecta a los derechos fundamentales que se resguardan, o bien donde se hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, pero que ello debe hacerse fatalmente dentro de los 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que será contar en autos.

Es efectivo que el recurrente ha indicado como acto ilegal o arbitrario el Decreto exento número 23 de fecha 29 de marzo de 2021 que dispone la vacunación obligatoria contra la influencia para el año 2021 y para el grupo de población que indica; sin embargo, como lo indica el recurrido este Decreto no hace más que ejecutar una fase o etapa del proceso de vacunación obligatoria contra enfermedades y inmunoprevenibles de la población del país, proceso que fue dispuesto por el decreto exento número 6 publicado en el Diario Oficial de 19 de Abril de 2010 el cual dispone la vacunación obligatoria contra enfermedades inmunoprevenibles de la población del país y que es expresamente citado como antecedente y en los considerandos del señalado Decreto exento número 23 indicándose que este Decreto exento número 6 del año 2010 se dicta en base al artículo 32 del Código Sanitario, norma que dispone que el Ministerio de Salud tendrá a su cargo la vacunación de los habitantes contra las enfermedades transmisibles, agregando, en su inciso segundo que el Presidente de la República a propuesta del Director de Salud, podrá declarar obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles para las cuales existan procedimientos eficaces de inmunización.

De esta forma, ya desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto Exento numero 6 el año 2010, se había dispuesto la vacunación obligatoria contra enfermedades inmunes prevenibles de la población de manera tal que desde esa fecha ya era conocido por la población y por el recurrente, la vacunación contra la influencia en carácter obligatorio lo que en el numeral 12 del mismo está especificado indicándose además que la población objetivo será determinada según la estrategia epidemiológica anual que es lo que se hizo con el Decreto exento número 23 del año 2021. Pero que no cabe ninguna duda que ya desde el año 2010 la obligatoriedad de la vacunación contra la influencia era algo conocido por la población lo que hace que haya transcurrido en exceso el plazo de interposición de la acción constitucional de protección por parte del recurrente, lo que la hace extemporánea, y por lo mismo será rechazado.

En virtud del rechazo por extemporaneidad de la acción cautelar intentada, no se me emitirá opinión sobre los demás aspectos contenidos en el recurso.

Por esas consideraciones, artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, se rechaza el recurso de protección planteado por nombre reservado en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la región del Maule, con costas.

Regístrese, y en su oportunidad archívese.

Redacción del abogado integrante Robert Morrison Munro.

Rol N° 584-2021 recurso de protección.

Se deja constancia que no firma el abogado integrante don Robert Morrison Munro, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente.