Recurso de protección

Talca, diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

VISTO Y CONSIDERANDO: 1°) Que don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, médico cirujano, especialista en ginecología, domiciliado en domicilio reservado, dedujo recurso de protección en contra del SEÑOR DIRECTOR DEL SERVICIO DE SALUD DEL MAULE, don nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, para que se acoja por vulneración a las garantías constitucionales que invoca en el legítimo ejercicio de los derechos de igualdad ante la ley, del debido proceso, derecho de propiedad y demás garantías conculcadas, todo ello, por las graves perturbaciones, amenazas, abusos y actos arbitrarios, de los que ha sido víctima.

Luego se referirse a la carrera profesional intachable de su parte, aduce que está sujeto a un sumario sin fundamentos en el que se pretende torcer el resultado que correspondería. Añade que después de la investigación llevada a cabo por la fiscal designada, el 14 de julio de 2020 le formuló los cargos que indica: "a) "CARGO UNO: Que, con fecha 23 de agosto del año 2020, estando de turno en unidad de preparto y en su condición de superior jerárquico, mientras realizaban procedimiento a paciente en sala dos de la unidad junto a la TENS Alexsa Oróstica, y encontrándose ambos en presencia de la paciente, mientras la funcionaria Alexsa Oróstica colocaba la chata a la paciente se ubicó detrás de la funcionaria, tocando con sus genitales la zona glútea de esta, en contra de su voluntad. Este hecho constituye una vulneración con ello lo dispuesto en el artículo 84 letra m) de la Ley 18.834; y artículo 2 del Código del Trabajo. Lo anterior según lo que consta a fojas 6, 7, 9, 11, 12 y 13 ." "b) CARGO DOS: Que, con fecha 21 de noviembre del año 2019, encontrándose de turno en la unidad de preparto, y en su condición de superior jerárquico, ingresó a la residencia de matronas, donde se encontraba en su interior la Matrona nombre reservado y el matrón nombre reservado; al momento de saludar a la funcionaria intento darle un besos en la boca, en contra de su voluntad. Este hecho constituye una vulneración con ello lo dispuesto en el artículo 84 letra m) de la Ley 18.8834; y artículo 2 del Código del Trabajo. Lo anterior según lo que consta a fojas 6, 7, 9, 11, 12 y 13." Indica que su representada efectuó los descargos, negando ambas imputaciones, fundando sus alegaciones en base a los hechos y a las normas de derecho que latamente examina y explica. No obstante, en la vista la fiscal modificó la causal legal de la formulación de cargos, lo que es intolerable en un Estado de Derecho, pues de acoso laboral pretende enmarcar el caso en acoso sexual, con el cambio que incide en las citas de las letras del artículo 84 de la Ley 18.834, lo que se anexa a los errores jurídicos que menciona, al invocar las probanzas de la indagación. Luego al desechar la reposición impetrada incurre en las faltas que explicita, mientras que es curiosa la falta de rigurosidad en la revisión de los antecedentes del señor Director del Hospital Regional de Talca, pues avala lo expuesto por la fiscal, dando por establecido que su representado es autor de las faltas administrativas descritas en los cargos signados como número uno y dos, según explicita.

Agrega que la reposición antes expresada fue rechazada por el señor Director del Hospital Regional de Talca y fueron elevados los autos administrativos vía apelación para ante el Director del Servicio de Salud del Maule, quien conociendo de la apelación resuelve erradamente, según explica.

Lo resuelto por el señor Director es una afrenta al debido proceso y una vulneración a todas las reglas procesales, toda vez que ordena que se retrotraiga el sumario y no resuelve la apelación por la que pidió su absolución.

Actualmente se ha entregado la investigación en este sumario a un fiscal del Hospital de Linares, quien deberá conocer la investigación y si lo estima del caso formular nuevos cargos en contra de su mandante, con la sólo intención de buscar una condena por hechos infundados, porque eso es lo que pretendió con su resolución el señor Director del Servicio de Salud del Maule, quien arbitraria e ilegalmente retrotrae un sumario sin facultad legal alguna y sin que en la apelación deducida por esta parte dentro del sumario se haya solicitado nulidad, sino que se requirió la absolución.

Con lo expuesto sostiene que se han vulnerado los principios de presunción de inocencia en el Derecho Administrativo Sancionatorio, sobre la que se explaya; del debido proceso acorde con el derecho administrativo sancionatorio, en base al origen histórico, a las normas jurídicas que reseña y al concepto de debido proceso que entrega, con el sustento doctrinario y jurisprudencial que incluye.

Enseguida se hace cargo de la noción y procedencia del recurso de protección y refiere que, en la especie se vulneraron a su parte los derechos consagrados en los N° 2, 3, 14, 16 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, por los motivos que ante tales normas expresa y solicita, concretamente que se reestablezca el imperio del derecho y el respeto por los derechos y garantías constitucionales de su mandante; que se deje sin efecto la Resolución Exenta Nº NUM001, de fecha 13 de noviembre de 2020, dictada por el señor Director del Servicio de Salud del Maule y todas las actuaciones y/o resoluciones siguientes a dicha resolución; que, una vez dejada sin efecto dicha Resolución Exenta, se ordene al señor Director del Servicio de Salud del Maule resolver la apelación que fue presentada en contra de la Resolución N° NUM002 dictada por el señor Director del Hospital de Talca, de fecha 22 de septiembre de 2020; y que se condene en costas a la parte recurrida.

Al segundo otrosí de su libelo pidió tener por acompañados: 1.- Formulación de cargos de fecha 14 de julio de 2020, dictado por la Fiscal nombre reservado. 2.- Resolución Nº NUM002, de fecha 22 de septiembre de 2020, dictada por el señor Director subrogante del Hospital Regional de Talca don nombre reservado. 3.- Resolución Exenta Nº NUM001, de fecha 13 de noviembre de 2020, dictada por el señor Director del Servicio de Salud del Maule. 2°) Que doña nombre reservado, abogada, en representación del SERVICIO DE SALUD MAULE, informó el presente recurso solicitando su rechazo por ser improcedente, ya que no existen actos ilegales o arbitrarios por parte del Servicio de Salud Maule, que vulneren los derechos constitucionales señalados por el recurrente, con costas.

En el caso de la presente acción constitucional no se cumple, sobre todo en lo que dice relación con la conducta del órgano, la afectación de los derechos y la relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico que se atribuye a ese órgano público y el agravio a la garantía constitucional reclamada por la recurrente.

Luego se refiere, latamente, al mérito del sumario administrativo, entre cuyas actuaciones consta la formulación de cargos, la resolución sancionatoria, la reposición impetrada al respecto y la apelación subsidiaria deducida, y aquella en contra de la cual se recurre.

En cuanto a las últimas etapas hace ver que mediante Resolución Exenta N° NUM003 del 14 de octubre de 2020 del Hospital de Talca, se rechazó el recurso de reposición elevando la apelación a la Dirección del Servicio de Salud Maule, reproduciendo los argumentos de los cargos, en relación a los errores cometidos por la fiscal, esto es: a) 84 m) en vez de decir 84 l) y b) señalar en los cargos prueba incompleta, se nombra jurisprudencia de Contraloría que versa sobre que el objeto del cargo es presentar en forma clara el hecho anómalo que se le imputa, por lo que de la redacción se desprende que el afectado tuvo cabal conocimiento de lo que se le acusa pudiendo ejercer su derecho a defensa, acorde al Dictamen que reseña.

Agrega que mediante Resolución Exenta N° NUM001 de 13 de noviembre de 2020, de la Dirección del Servicio de Salud Maule, se decidió que no era posible en ese momento, resolver la apelación en cuanto a la petición de absolver o no al sumariado, debido la existencia de un vicio de fondo que debía subsanarse.

Los cargos, no obstante, señalar con precisión el hecho imputado, señalan que se vulnera la norma de acoso laboral, y bajo esa lógica en virtud del derecho a defensa, se entendió por el Director del Servicio, que el abogado defensor del sumariado, había basado su defensa tanto en los cargos, como en el recurso de reposición y apelación subsidiaria en la normativa de acoso laboral, lo que daba cuenta de que se había vulnerado el derecho a la debida defensa, puesto que el sumariado nunca se defendió del cargo de acoso sexual sino de acoso laboral, pues no se habría comprendido el cargo. Este es un vicio del procedimiento que afecta la legalidad de la resolución que aplica la medida disciplinaria, y fundamentándose este Servicio en el Dictamen N° 13.022, de 2010, de la Contraloría General de la República, el cual considera como trámites aquellos que tienen una influencia decisiva en el resultado del sumario administrativo, aquellos cuya omisión priva al afectado del derecho a defenderse, como ocurre por ejemplo al imputar cargos imprecisos. Aplica también el artículo 144 del D.F.L. 29 Estatuto Administrativo. Lo anterior no provocaría un vicio de fondo si se hubiera realizado defensa en contra del acoso sexual, pero en ninguna parte del recurso se refirió a dicha norma, por lo cual no se puede asumir que efectivamente el inculpado efectuó una debida defensa y que no se ha vulnerado el justo y debido procedimiento dispuesto en nuestra Carta Fundamental. Como no se transcribió la norma de acoso sexual, no es posible acudir al dictamen N ° 75.298 de 2016 del referido Órgano de Control y atribuir el hecho a un error de transcripción. La ya indicada Resolución Exenta N° NUM001 del Servicio de Salud, ordenó retrotraer el sumario a la etapa de cierre de la investigación, y nombrar a un nuevo fiscal, dado que la investigadora a esa época ya tenía una opinión formada de la situación. Con dicha decisión se subsanarían los vicios del procedimiento y se protegería el principio del debido proceso. Respecto de la apelación, se ordenó estar a lo resuelto, es decir, a la decisión de retrotraer el sumario. Dicha resolución fue notificada al afectado mediante correo electrónico, el pasado 27 de noviembre del año 2020.

Expresa, asimismo, que con fecha 9 de diciembre de 2020, el abogado que representa al Dr. nombre reservado, interpuso escrito solicitando la nulidad de la Resolución Exenta N° NUM001 de 13 de noviembre de 2020, y además hizo reserva de acciones, y por Resolución Exenta N° NUM004 de fecha 16 de diciembre de 2020 se rechazó el recurso de nulidad.

En cuanto a lo obrado dice que el inciso segundo del artículo 140 del Estatuto Administrativo, establece expresamente la facultad para el jefe superior de la institución, para el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, de ordenar la corrección de vicios del procedimiento. Que, por su parte, en un sumario administrativo, es perfectamente posible reformular los cargos en contra de un inculpado, y no por ello se afectan las normas del debido proceso. También es perfectamente posible retrotraer los autos de un sumario administrativo, para los efectos de subsanar un vicio en el procedimiento.

En cuanto al recurso de protección, sostiene que el sumario administrativo es un procedimiento reglado cuyas normas contenidas en el Estatuto Administrativo, permiten la corrección de los vicios del procedimiento. La Resolución Exenta N° NUM001 del 13 de noviembre de 2020 del Servicio de Salud Maule, no resolvió el recurso de apelación interpuesto, porque no se absuelve al sumariado. Ello no era posible con la prueba rendida en el sumario y los vicios del procedimiento que se debían subsanar. No se ha vulnerado los derechos del recurrente, dado que el procedimiento sumarial ha cumplido con los pasos dispuestos en la normativa que rige los sumarios administrativos, en especial para acreditar la eventual participación del denunciado en el hecho que se le imputa esto es, de acoso sexual y la autoridad sancionadora no ha dictado hasta el momento ninguna resolución que le aplique alguna medida disciplinaria o sancionatoria. En todo momento se ha respetado el debido proceso y demás garantías constitucionales en el sumario administrativo, por cuanto se han acatado además de las normas del Estatuto Administrativo dispuestas en sus artículos 126 y siguientes, el derecho a la debida defensa del Sr. nombre reservado otorgándole el derecho de presentar defensas, alegaciones y recursos. Los recursos presentados si no se resuelvan de la forma que quiere el recurrente, esto es, absolviéndolo de todo cargo, no significa una vulneración a algún derecho constitucional, como el debido proceso que reclama el recurrente, no obstante, no ser objeto de esta acción constitucional. No procedía en ese momento, dejar sin efecto la Resolución Exenta N° NUM001 del 13 de noviembre de 2020 del Servicio de Salud Maule, toda vez que es contrario al principio de probidad administrativa que rige a la función pública y a las normas dispuestas en el Estatuto Administrativo, al haber dispuesto la absolución del recurrente sumariado. Y de acuerdo al criterio del Director del Servicio de Salud Maule no correspondía confirmar lo resuelto por el Director del Hospital de Talca a través de la Resolución Exenta N° NUM003, toda vez que existían en ese sumario, vicios del procedimiento que se debían subsanar, siendo ésta la vía que tiene la administración pública de respetar el principio de un racional y justo procedimiento. En consecuencia, no hay arbitrariedad ni ilegalidad por parte del recurrido ni afectación de ninguno de los derechos invocados.

En el primer otrosí de su informe pidió tener por acompañados: 1.- Copia de la Resolución Exenta N° NUM002 de 22 de septiembre de 2020 del Hospital de Talca que aplica sanción al Sr. nombre reservado. 2.- Copia del Recurso de reposición y apelación subsidiaria interpuesto por el Sr. nombre reservado. 3.- Copia de Resolución Exenta N° NUM003 de 14 de octubre de 2020 del Hospital de Talca. 4.- Copia de Resolución Exenta N° NUM001 de 13 de noviembre de 2020 del Servicio de Salud Maule que ordena retrotraer el sumario administrativo a la etapa de cierre de investigación. 5.- Copia de Resolución Exenta N° NUM004 de 16 de diciembre de 2020 del Servicio de Salud Maule, que rechaza el recurso de nulidad presentado por el Sr. nombre reservado. 3°) Que doña nombre reservado informó que fue fiscal y en esa calidad investigó los hechos denunciados, de cuya labor no guarda antecedentes, pues fueron adjuntados al expediente. Dice que se formó la convicción de que los hechos por los que formuló cargos efectivamente ocurrieron. Agrega que en la formulación de cargos cometió un error de tipeo, pues anotó la letra m) en vez de la letra l) en la norma vulnerada. Añade que desconoce el estado actual del sumario y no ha tenido participación posterior en él. 4°) Que informó, también, el Director (S) del Hospital Regional de Talca, don nombre reservado, quien manifiesta que luego de un exhaustivo estudio del sumario administrativo, decidió aplicar la sanción que consta en la Resolución Exenta N° NUM002 de 22 de septiembre de 2020, basada en los antecedentes del caso y en las normas aplicables al mismo. Agrega que se desempeñó en ese cargo hasta el 24 de septiembre de 2020, por lo que no intervino en las decisiones posteriores a esa fecha y por ello nada más puede aportar. 5°) Que de lo antes expuesto queda claro que, a través de esta vía cautelar, se impugna la Resolución Exenta N° NUM001, de 13 de noviembre de 2020, dictada por el Director del Servicio de Salud del Maule que anuló, parcialmente, lo actuado en el sumario administrativo seguido en contra del actor y ordenó retrotraerlo al estado de cierre del mismo, para su prosecución por un fiscal no inhabilitado, como consecuencia de lo cual no se pronunció sobre la apelación interpuesta por el investigado en contra de la Resolución Exenta N° NUM002 de 22 de septiembre de 2020 emanada del Director (S) del Hospital Regional de Talca, que lo sancionó administrativamente.

En tal virtud, no se atacan los actos efectuados por la fiscal y el director (s) del Hospital antes individualizados, de modo que ellos no tienen la calidad de legitimarios pasivos de esta acción. 6°) Que la decisión impugnada en esta sede de protección, se enmarca en la facultad que el artículo 140 de la Ley 18.834 confiere al ente que la pronunció y se sustenta, además, en los antecedentes del propio sumario administrativo, examinados por él, los cuales lo llevaron a adoptarla con el objeto preciso de corregir lo actuado y evitar la indefensión de la persona indagada, por lo que no es ilegal ni arbitraria. 7°) Que tal resolución no es un acto administrativo terminal que produzca un agravio final o de fondo para el actor, ya que sólo dispone enderezar lo actuado, dentro de cuyo ámbito sigue incólume su derecho a intervenir para ejercer su defensa. El órgano superior -habilitado para pronunciarse- determinó que había incongruencias, errores o imprecisiones susceptibles de enmendarse, que es lo que hizo, como debe ocurrir ante cualquier caso semejante. 8°) Que, consecuente con lo expuesto, no hay ningún derecho fundamental que, en su carácter de indubitado, se haya vulnerado al recurrente y deba ser cautelado de manera urgente.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, con costas, por su improcedencia absoluta.

Redacción del Ministro don Hernán González García.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 58-2021/Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro don Carlos Carrillo González, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar con licencia médica, ni el abogado integrante don Raúl Carnevali Rodríguez, por encontrarse ausente.