COLBUN SA con nombre reservado

Talca, nueve de agosto de dos mil veintidós.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el abogado Carlos Alberto Rebolledo Aguirre, en representación judicial y convencional, de “Colbún S.A.”, sociedad del giro de generación y venta de energía eléctrica, ambos domiciliados, para estos, efectos en domicilio reservado, oficinas 7 y 8 de Talca, ha deducido Recurso de Protección en contra de nombre reservado, desconoce profesión u oficio, domiciliado en domicilio reservado, así como respecto de su pareja, por los hechos que describe de ilegales y arbitrarios.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que nombre reservado ha realizado actos ilegales y arbitrarios, consistentes en la ocupación y construcción de una vivienda al interior de las superficies afectas a la concesión eléctrica definitiva de servicio público (Concesión Eléctrica) y servidumbre de ocupación de obras hidroeléctricas (Servidumbre), ambas de “Colbún”, sobre 3,583 hectáreas que forman parte de la Parcela Nº1 del Proyecto de Parcelación Los Castaños de San Manuel (Parcela 1), en circunstancias que no puede hacerlo y nadie, ni siquiera Colbún S.A., puede autorizar ni validar dicho tipo de actos.

Afirma que los actos antes señalados son una reiteración y repetición de los mismos actos que el propio Recurrido realizó en la franja de Servidumbre de “Colbún” sobre la Parcela Nº2 del citado Proyecto de Parcelación (Parcela 2 que es contigua a la Parcela 1, objeto del presente recurso), respecto de los cuales, su representada, ante esta misma Corte de Apelaciones, interpuso un Recurso de Protección que se tramitó en la causa rol de Corte Nº933-2021, caratulado “Colbún S.A. con nombre reservado”, el que fue acogido por medio de la sentencia de 04 de octubre de 2021, que, en su parte resolutiva, ordenó “a don nombre reservado, individualizado en autos, a desarmar y retirar la construcción existente y a que se hizo mención más arriba, dentro de treinta días de ejecutoriado este fallo, bajo apercibimiento legal; y a abstenerse de ingresar y realizar todo tipo de obras y trabajos en ese sector, sin costas”

Agrega que según consta en la certificación de 18 de febrero de 2022, la receptora judicial Valeska Soledad Fell Meza (folio 54 de dicho expediente), lo resuelto por esta Corte fue cumplido por el Recurrido. Es decir, lo obrado y resuelto en la causa rol de Corte Nº933-2021, constituye un precedente grave sobre el actuar del Recurrido, porque éste, a sabiendas que no es posible ni está permitido construir, ocupar y utilizar superficies afectas a una servidumbre a favor de “Colbún” sobre la Parcela 2, y, haciendo caso omiso a lo ordenado por esta Corte en la causa antes mencionada, vuelve a realizar los mismos actos ilegales y arbitrarios dentro de las superficies que están gravadas con Concesión Eléctrica y Servidumbre sobre una superficie de 3,583 hectáreas de la mencionada Parcela 1.

Dice que los actos ilegales y arbitrarios que se describen en el presente libelo no pueden ser realizados por persona alguna, ni por el Recurrido ni por el propietario del predio sirviente, ni siquiera con autorización de Colbún, por la sencilla razón que la ley prohíbe la existencia de construcciones no hidroeléctricas dentro de las superficies afectas a servidumbres destinadas a ellas.

Hace presente que Colbún S.A. es propietaria de un derecho de aprovechamiento de aguas de uso no consuntivo sobre el río Maule con las cuales genera electricidad y luego las restituye en igual cantidad y calidad; es la actual titular de la concesión eléctrica definitiva de servicio público otorgada por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para el establecimiento, construcción y explotación de las centrales hidroeléctricas Colbún y Machicura, con sus obras y superficies anexas, entre las cuales se encuentra el canal de restitución, denominado Canal San Clemente; que es propietaria del derecho real de servidumbre eléctrica constituido sobre una franja de terreno de 3,583 hectáreas que forma parte de la Parcela 1, sobre la cual se construyó y estableció el Canal San Clemente; que es propietaria del Canal San Clemente, que forma parte del Proyecto Hidroeléctrico Colbún y Machicura, que también es de propiedad de su representada. Por lo mismo, su representada tiene derecho operar, mantener y reparar el Canal San Clemente, por el cual se restituyen las aguas ya generadas al riego, precisando desde ya, que la restitución de estas y la vigilancia, mantenimiento y reparación del Canal San Clemente también constituyen parte de sus obligaciones.

Refiere que el Canal San Clemente tiene una importancia pública indiscutible porque a través de dicha obra se restituyen las aguas al riego que son utilizados para el riego de miles de hectáreas de predios agrícolas ubicados en las comunas de San Clemente y Talca. Pues bien, no obstante lo resuelto por esta Corte en la causa Rol de Corte Protección 933-2021, caratulado “Colbún S.A. con nombre reservado”, que acogió el Recurso de Protección interpuesto por su representada en contra de nombre reservado por los actos ilegales y arbitrarios consistentes en construir, ocupar y utilizar superficies afectas a una servidumbre a favor de Colbún sobre la Parcela 2, el Recurrido, los vuelve a realizar sobre 3,583 hectáreas que forman parte de la Parcela 1 y que también están gravadas con la concesión eléctrica y Servidumbre existentes a favor de su representada. De lo expuesto se concluye que la conducta del Recurrido es una reiteración de actos ilegales y arbitrarios, dando cuenta de una actuación con total desprecio de éste hacia los derechos de Colbún, en circunstancias que están plenamente acreditados y nadie los ha puesto jamás en duda, y adicionalmente, de la total indiferencia por los perjuicios que puede causar a los usuarios de las aguas que se restituyen al riego por el Canal San Clemente. Inserta imágenes del Canal San Clemente, ubicado dentro de la Franja de Servidumbre que se enmarca en verde sobre la Parcela 1 y de la construcción ubicada dentro de las superficies afectas a servidumbre demarcada en rojo. Dice que la imagen 2 da cuenta de la construcción que motivó el Recurso de Protección [cuenta reservada], destacada en círculo rojo, que se emplazaba (porque fue desarmada) dentro de la franja de servidumbre que forma parte de la Parcela 2. Dicha construcción se ubica a 372 metros de la construcción que motiva el presente Recurso.

Aduce que a partir de la distancia existente entre la construcción anterior y la actual, más la ubicación de ambas y la distancia de ellas al Canal San Clemente, todo lo cual se puede apreciar en la imagen 2, se puede sostener que no es plausible, creíble ni razonable pensar que el Recurrido no tiene conocimiento de que no puede ocupar, usar ni construir en el lugar que lo hace y menos podría alegar desconocimiento.

Consigna que el suscrito, el 13 de mayo pasado conversó personalmente con el Recurrido, señalándole lo antes expuesto, pero, lamentablemente, él no reconoce valor alguno a lo ya resuelto por esta Corte en la causa Rol 1933-2021, como tampoco a la concesión eléctrica y Servidumbre de propiedad de Colbún, negándose a desarmar la construcción y hacer abandono del lugar, manteniendo una actitud contumaz y sin respeto alguno por la sentencia emanada de esta Corte en esa causa, que, por cierto, finalizó hace unos pocos meses.

Estima que los actos ilegales y arbitrarios que motivan la interposición del Recurso de Protección, importan una privación, perturbación y amenaza del derecho a desarrollar su actividad económica y del derecho de propiedad de su representada, los que se encuentran garantizados en los numerales 21 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, respectivamente, lo que hace procedente la interposición del presente recurso de protección y, las medidas que se solicitan.

Hace presente que su representada, Colbún S.A., es una empresa chilena, constituida a partir de la división de la Empresa Nacional de Electricidad S.A., en adelante “Endesa”, cuyo giro principal es la generación de energía eléctrica, siendo propietaria de diversos obras de generación de electricidad, entre las cuales se encuentran las centrales hidroeléctricas Colbún y Machicura, ubicadas en la provincia de Linares, que entraron en funcionamiento en el año 1985, con una capacidad instalada de generación conjunta de 474 MW, lo que equivale a un consumo eléctrico de alrededor de 1 millón de personas, esto es 349 mil viviendas, aproximadamente Las referidas Centrales Hidroeléctricas nacen del Proyecto Hidroeléctrico Colbún y Machicura, que, además, está conformado por las obras anexas al mismo, entre las cuales se encuentran algunas que benefician al riego y la agricultura, como por ejemplo, el Canal San Clemente, que corresponde a una obra de antigua data y conocida, por la cual se restituyen las aguas al riego, cuya existencia, según se desprende de la sola revisión de las imágenes 1 y 2 referidas. Además, Colbún S.A. es propietaria de un derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales y corrientes del río Maule; es la actual propietaria de un derecho de aprovechamiento no consuntivo, de aguas superficiales y corrientes del río Maule, por un caudal de hasta 280 m3/s, de ejercicio permanente y continuo, otorgado originariamente a Endesa S.A. mediante la resolución DGA N°105/83 (Resolución 105), que señala expresamente que: “en el ejercicio del derecho que se constituye en la presente Resolución, la titular deberá respetar los derechos de aprovechamiento existentes en el río Maule, de acuerdo a la distribución que efectúe su junta de vigilancia”, especificando que los caudales correspondientes a los derechos consuntivos que deben ser respetados, alcanzan a un máximo de 200 m3/s, esto en los meses de diciembre y enero de cada año.

Expresa que conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Código de Aguas, se entiende por derecho de aprovechamiento de aguas no consuntivo como “aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho”. La restitución de las aguas generadas se realiza por medio de diversas obras construidas al efecto, entre ellas, el Canal San Clemente, a través del cual, por una parte, su representada ejerce sus derechos y cumple con su obligación de restituir las aguas generadas, según corresponda, entre las cuales, se encuentran aquellas que después son utilizadas por agricultores de las comunas de San Clemente y Talca; y, por otra, dichos agricultores reciben las aguas con las cuales riegan sus predios agrícolas.

Reitera que Colbún S.A. es la actual titular de la Concesión Eléctrica Definitiva para establecer, operar y explotar las Centrales Hidroeléctricas Colbún y Machicura, así como las obras que forman parte del Proyecto Hidroeléctrico Colbún y Machicura. La Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en adelante “SEC”, por medio del Decreto Supremo N°553, de fecha 7 de abril de 1981, otorgó a “Endesa”, la concesión eléctrica definitiva de servicio público para establecer, operar y explotar en la Región del Maule, Provincias de Talca y Linares, las centrales hidroeléctricas Colbún y Machicura, y sus obras anexas. Hace presente que la actual titular de esa Concesión Eléctrica es su representada, Colbún S.A.

Indica que el 28 de abril de 1983, la SEC, por medio del Decreto N°515, cuya copia acompaña, amplió la citada Concesión Eléctrica, constituyendo al tenor de lo establecido en la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), las servidumbres para la construcción, establecimiento y explotación de las obras que forman parte del Proyecto Hidroeléctrico Colbún y Machicura, en los predios de propiedad particular que se indican en el numeral 3º del citado Decreto y autorizó la ocupación de los bienes nacionales de uso público que queden dentro de la zona de obras. Entre los predios de propiedad particular que se mencionan en el numeral 3º del citado Decreto de ampliación de la Concesión Eléctrica ya citada, se encuentra la Parcela Nº1 del Proyecto de Parcelación Los Castaños de San Manuel, de la comuna de San Clemente, Provincia de Talca, Séptima Región de Maule, también denominada como “Parcela 1” o “Predio Sirviente”, de propiedad de nombre reservado, que se destaca y enmarca en rojo dentro de la lista de propietarios e inmuebles. Así las cosas, Colbún S.A., a esta fecha, tiene la calidad de Concesionaria y titular del derecho real de servidumbre sobre la Parcela 1.

Expone que Colbún es propietaria del derecho real de servidumbre eléctrica de ocupación de obras hidroeléctricas que grava la Parcela 1 y que por medio de la escritura pública de 09 de septiembre de 1983, otorgada en la Notaría Pública de Talca de nombre reservado, Rep. Nº21-1983, nombre reservado, en su calidad de propietario de la Parcela Nº1, realizó lo siguiente: Otorgó, expresa e irrevocablemente, su consentimiento para que Endesa S.A., por sí o a través de terceros, pudiese ejecutar las obras que afectan a su Parcela, comprometiéndose a facilitar su ejecución y a no oponerse, lo que cumplió porque de hecho las obras se construyeron y las superficies fueron entregadas a Endesa para el uso y ejercicio de los derechos del Concesionario; y constituyó, a mayor abundamiento, una servidumbre perpetua en favor de Endesa sobre una superficie de 3,583 hectáreas, que se ilustran en el croquis que protocolizado al final del Registro de Instrumentos Públicos de la citada Notaría bajo el número 9 del año 1983, que se inserta en lo pertinente. La Servidumbre se encuentra inscrita a fojas 1389, número 1224, del Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces de Talca, del año 1983, a nombre de “Colbún”. En la cláusula segunda de la escritura de Servidumbre se señala: “Está en conocimiento del compareciente que La Empresa Nacional de Electricidad S.A., Endesa, está construyendo las Centrales Hidroeléctricas de Colbún y Machicura, entre cuyas obras se consulta la construcción de un nuevo canal de restitución de regadío, denominado Canal San Clemente, cuyo trazado, caminos y obras anexas afectarán la Parcela número uno antes individualizada”. En consecuencia, para efectos de la LGSE, la franja de terreno de 3,583 hectáreas que forma parte de la Parcela 1 y que está afecta a Servidumbre, constituye el “Predio Sirviente”, agregando que las obras construidas dentro de ella por Endesa, con autorización de nombre reservado, son de actual propiedad de su representada.

Sostiene que dentro del Predio Dominante, Endesa, de conformidad a lo establecido en la Concesión Eléctrica, LGSE, autorización del propietario del Predio Sirviente y del correspondiente Contrato de Servidumbre, construyó el Canal San Clemente, que en la actualidad, es de propiedad de “Colbún”, que, para efectos del presente Recurso, se describe de la siguiente manera: Que es una obra que tiene un trazado y recorrido que va desde la ribera norte del río Maule, continuando con su trazado y recorrido desde la ribera norte del Río Maule hasta la Quebrada Honda. Que contempla varias obras anexas, tales como, camino de borde, compuertas, superficies que lo circundan, etc., todas las cuales son necesarias para su uso, operación, explotación y mantenimiento. Que todas las obras y superficies ubicadas dentro de la franja de servidumbre o “Predio Dominante”, están afectas a la concesión eléctrica, por lo cual, les es aplicable la LGSE, que establece, entre otras cuestiones, los derechos y deberes del Concesionario (“Colbún”) y de los propietarios de los predios sirvientes, entre los cuales se encuentra el ocupado ilegalmente por el Recurrido. Que es una obra hidroeléctrica esencial para el ejercicio de los derechos y obligaciones de “Colbún”, que no se limitan a sólo generar electricidad, sino que también conlleva el restituir las aguas generadas, siendo aquí donde se hace patente la importancia del Canal San Clemente, porque es a través de dicha obra que, por una parte, “Colbún” restituye al riego aguas del río Maule que previamente ha utilizado para la generación de electricidad, y por otra, los usuarios de los derechos de aprovechamiento de uso consuntivo sobre ellas las reciben y utilizan para el riego de predios agrícolas que representan la generación de actividades económicas agrícolas y son una importante fuente de empleo en las comunas de San Clemente y Talca.

Enfatiza que la existencia y operación de dicha obra es esencial para su representada y agricultores, lo que explica la importancia pública que tiene y representa, donde los derechos y obligaciones de “Colbún” en su calidad de titular de la concesionaria eléctrica y propietaria de un DAA no consuntivo, del derecho real de servidumbre perpetua de obras hidroeléctricas y del Canal San Clemente, se encuentran establecidos en distintas fuentes legales.

Manifiesta que al tenor de lo establecido en el Decreto de Concesión Eléctrica definitiva que es titular Colbún, en lo que dice relación con el Canal San Clemente y servidumbres constituidas sobre la franja de terreno de 3,583 hectáreas de la Parcela 1, tienen aplicación las normas establecidas en LGSE, que en sus artículos 49 y 50 dispone lo siguiente: “Artículo 49° Las concesiones de centrales hidráulicas productoras de energía eléctrica crean en favor del concesionario las servidumbres de obras hidroeléctricas, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.” “Artículo 50° Las servidumbres a que se refiere el artículo anterior otorgan los siguientes derechos: 1. Para ocupar los terrenos que se necesitan para las obras; 2. Para ocupar y cerrar hasta en una extensión de media hectárea los terrenos contiguos a la bocatoma, con el fin de dedicarlos a construir habitaciones de las personas encargadas de la vigilancia Y conservación de las obras, y a guardar los materiales necesarios para la seguridad y reparación de las mismas, y 3. Para ocupar y cerrar los terrenos necesarios para embalses, vertederos, clarificadores, estanques de acumulación de aguas, cámaras de presión, cañerías, centrales hidroeléctricas, con sus dependencias, habitaciones para el personal de vigilancia, caminos de acceso, depósitos de materiales y, en general, todas las obras requeridas para las instalaciones hidroeléctricas”. Asimismo, en el artículo 57 de la LGSE se establecen limitaciones al propietario del Predio Sirviente, otorgándole al concesionario o dueño de la servidumbre el derecho a subsanar las infracciones a dichas limitaciones. En efecto, la citada norma dispone lo siguiente: 12 "El dueño del predio sirviente no podrá hacer plantaciones, construcciones ni obras de otra naturaleza que perturben el libre ejercicio de las servidumbres establecidas por esta ley, sin perjuicio de lo establecido en el inciso tercero del artículo 54. Si infringiere esta disposición o sus plantaciones o arboledas crecieren de modo que perturbaren dicho ejercicio, el titular de la servidumbre podrá subsanar la infracción a costa del dueño del suelo". Las limitaciones establecidas en la norma legal antes transcrita, constituyen una obligación de no hacer, que se extiende a toda la franja de servidumbre y es oponible a cualquier persona que detente la posesión material de todo o parte del Predio Sirviente, que puede ser regular, en virtud de un título, o irregular derivado de la ocupación material del mismo predio, con o sin la aquiescencia del dueño. Por su parte, el artículo 139 de la LGSE señala: "Es deber de todo concesionario de servicio público de cualquier naturaleza mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligro para las personas o cosas, de acuerdo a las disposiciones reglamentarias. En iguales condiciones de seguridad se deberán encontrar las instalaciones de energía eléctrica de uso privado." Agrega que el artículo 14 del Código de Aguas define y describe lo que es un derecho de aprovechamiento no consuntivo en los siguientes términos: “Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades”. Conforme a lo dispuesto en la “Concesión Eléctrica” y “Servidumbre”, antes singularizados, la franja de terreno consistente en 3,583 hectáreas de la Parcela 1 está gravada con servidumbre de ocupación de obras hidroeléctricas y sobre ella se construyó el Canal San Clemente.

Dice que en virtud de lo establecido en la “Concesión Eléctrica” y “Servidumbre”, y normas legales antes citadas, “Colbún”, en su calidad de propietario del Canal San Clemente, tiene el derecho a construir y explotar dicha obra, y el derecho deber de inspeccionar, mantener y repararlo, para lo cual, tiene el derecho permanente a ingresar, transitar y utilizar el camino de borde y ocupar, utilizar y cerrar las superficies afectas a servidumbre.

Indica que para que su representada pueda ejercer sus derechos y deberes en el Predio Dominante, es esencial que la franja de terreno afecta a servidumbre esté despejada, libre de ocupantes y construcciones no hidroeléctricas y en condiciones de ser utilizada en todo momento, porque sólo de esa forma existe la real posibilidad de ejercer los derechos y deberes de “Colbún” en forma segura y sin afectar a terceros. En efecto, por razones de seguridad, la restitución de las aguas que se hace por medio del Canal San Clemente requiere que todas las superficies que conforman el “Predio Dominante”, se encuentren libres de perturbaciones y amenazas que afecten o puedan afectar no sólo su operación normal, continua y segura, sino que también y especialmente ante eventuales trabajos de mantenimiento o reparación, sea mayores o menores, no existan limitaciones fácticas e ilegales que constituyan o puedan constituir una amenaza, perturbación o privación del ejercicio y cumplimiento de los derechos y obligaciones de “Colbún”, como evidentemente lo es la existencia de la construcción y la ocupación y uso de superficies afectas a Servidumbre imputables al Recurrido.

Considera que el ejercicio de los derechos y deberes de “Colbún” requiere que pueda ejercerlos cuando estime, sea necesario y sin limitaciones, como por ejemplo, es el derecho a transitar libremente y sin entorpecimientos sobre las superficies afectas a servidumbre, no sólo al camino de borde del Canal San Clemente, sino que a la totalidad de las 3,583 hectáreas, porque el uso de dichas superficies permite acceder a cualquier punto del Canal, hacer uso adecuado y rápido de las superficies para así realizar en tiempo y forma cualquier trabajo de reparación o mantenimiento que sea necesario hacer, especialmente en casos de urgencias que requieren de soluciones oportunas, rápidas y eficaces. En consecuencia, el no disponer de parte de las superficies afectas a la servidumbre importa no sólo una privación de los derechos de su representada sobre esa superficie, sino que se traduce en el riesgo de no poder realizar los trabajos de reparación del Canal en tiempo y forma, ya que al disponer de menos superficie para ello los trabajos no podrán realizarse, o bien serán más lentos y complejos, máxime si hay personas y construcciones ajenas a la obra, con los perjuicios que de ello se derivan, los cuales claramente no deben ni pueden ser tolerados por “Colbún”.

Estima que los actos ilegales y arbitrarios por los cuales se recurre, han sido realizados por el Recurrido, o por personas mandatadas por este, dentro de superficies sobre las cuales su representada es titular de la “Concesión Eléctrica” y propietaria de la “Servidumbre”, sin autorización de ningún tipo, por una parte, infringiendo los derechos y deberes adquiridos en virtud de ellas por “Colbún”, lo dispuesto en la LGSE y otras normas legales, y, por otra, haciendo caso omiso de lo ya resuelto por esta Corte al conocer del recurso de protección deducido por su representada en contra del Recurrido, causa Rol de Corte 933-2021, caratulado “Colbún S.A. con nombre reservado”.

Describe que los actos ilegales y arbitrarios son los siguientes:

1. Edificación de construcción de carácter permanente, ocupación y uso de superficies afectas a servidumbre, poniendo en peligro la seguridad de las personas y las obras. El Recurrido ha procedido, sin autorización alguna, a edificar una construcción de carácter definitivo dentro de la franja de terreno de 3,583 hectáreas afecta a la “Concesión” y “Servidumbre” de “Colbún”, lo cual se observa en la imagen 1 y 2 referidas. Los actos ilegales y arbitrarios realizados por el Recurrido se traducen en las siguientes consecuencias: priva a su representada del ejercicio de los derechos y deberes tiene sobre las superficies que conforman el Predio Dominante en virtud de la Concesión y Servidumbre, toda vez que no puede utilizar aquellas superficies que el Recurrido ocupa y utiliza; perturba y amenaza el derecho y deber de su representada para operar, explotar, vigilar, mantener y reparar de manera segura y continua el Canal San Clemente y la franja de servidumbre de 3,583 hectáreas, toda vez que no puede utilizar en forma cabal y segura las superficies que el Recurrido ocupa y utiliza. La ocupación y uso que el Recurrido hace de una parte importante del Predio Dominante, importan una perturbación y amenaza al ejercicio seguro y continuo del derecho a explotar y operar el Canal San Clemente y sus obras y superficies anexas, toda vez que la sola existencia de una construcción y uso de superficies que además de no estar destinadas a dichos fines, sino que se trata de actos expresamente prohibidos por la ley, importan la perturbación y amenaza ya señalada. Además, importan una perturbación y amenaza al derecho y obligación de “Colbún” de vigilar, mantener y reparar el Canal San Clemente y las superficies afectas a la “Concesión” y “Servidumbre”, en términos tales que se mantengan libres de limitaciones, riesgos o peligros, todo lo cual, en la práctica, se traduce en que para poder hacer uso de la franja de servidumbre es necesario que ésta se encuentre libre de construcciones, ocupaciones y usos.

Dice que lamentablemente, los actos ilegales y arbitrarios del Recurrido se traducen en que “Colbún” no dispone de todas las superficies que conforman la franja de servidumbre y como consecuencia de ello, se genera el grave riesgo o peligro consistente en que ante un caso de emergencia que se requiera hacer uso de todas las superficies de dicha franja no se pueda abordar y resolver la emergencia, o bien, la solución a la misma sea más lenta y costosa. En cualquiera de los casos “Colbún” sufriría perjuicios económicos de alto monto y los regantes se verían privados del uso de las aguas durante el tiempo que no se pueda utilizar el Canal San Clemente por encontrarse en reparación. Más aún, si ello ocurriera en plena temporada de riego, hay cultivos que de no ser regados en un lapso de tiempo importante pueden resultar gravemente afectados.

Considera que todo ello importa una amenaza a la seguridad e integridad física y psíquica de las personas, especialmente del mismo Recurrido, su familia o conocidos, por estar ocupando y haciendo uso de superficies no seguras para los fines que las ocupa y utiliza, donde el Recurrido se expone de manera ilegal, arbitraria e irresponsable a que él o personas que formen parte de su familia o sean cercanos, a ingresar o caer, voluntaria o accidentalmente, a las aguas que corren por el Canal San Clemente, ya que éste no es apto para el baño, recreación, deporte ni pesca, lo cual, además se hace presente mediante señalética prevista al efecto.

Hace presente que por el Canal San Clemente se llegan a conducir hasta 20 m3/s de aguas, sin que existan en su exterior ni interior elementos que permitan suponer siquiera que una persona puede ingresar a bañarse, máxime que ni siquiera tendría como salir del Canal una vez dentro de él, porque su forma, profundidad, velocidad del agua, bordes y taludes no cuentan con estructuras ni elementos que permitan fácilmente salir de él. Pese a lo anterior, el Recurrido, exponiéndose imprudente, ilegal y arbitrariamente, una vez más, ha procedido a edificar en terrenos destinados a una Obras Hidroeléctrica de Restitución de aguas para riego, y a escasos metros del Canal San Clemente.

Señala que la ocupación y uso de la franja de Servidumbre por parte del Recurrido, constituye un área o zona peligrosa y no apta para habitar ni menos para realizar almacenaje de productos o reuniones sociales como las que realiza el Recurrido, exponiéndose él mismo y terceros a situaciones inseguras e imprudentes. Los actos ilegales y arbitrarios del Recurrido, importan la ocupación y uso ilegal de superficies afectas a la Concesión y Servidumbre, ya que conforme a la normativa expuesta, dentro de dichas superficies no pueden realizarse construcciones, actividades o actos que importen una perturbación, privación o amenaza a los derechos de “Colbún”. Más aún, su representada teniendo el derecho a cercar las superficies que conforman el Predio Dominante, no ha podido ejercerlo por la sola presencia y oposición del Recurrido. Asimismo, hace presente que según consta en el expediente correspondiente al Recurso de Protección, Rol de Corte Nº1933-2021, caratulado “Colbún S.A. con nombre reservado”, el Recurrido ha desplegado conductas del todo graves que causan temor y riesgo para el personal de su representada y también a otras personas del sector. En relación con la anterior, señala que actualmente, las superficies ocupadas por el Recurrido se encuentran ilegalmente cercadas, impidiendo de esa manera que su representada pueda cumplir adecuadamente con su derecho a hacer uso, transitar libremente, lo que a su vez le impide cumplir con sus derechos y obligaciones en ellas. Por otra parte, pese a lo resuelto por esta Corte en la causa Rol 1933-2021, el Recurrido reitera su forma de actuar, por lo cual, su representada no puede exponer al personal de la empresa a riesgos, por los precedentes mencionados y porque cuando han tratado de conversar con nombre reservado, y éste, de manera agresiva, se ha negado a conversar y, en definitiva, se niega a hacer abandono voluntario de las superficies ilegal y arbitrariamente ocupadas y utilizadas por él. En consecuencia, el Recurrido, por vías de hecho, de forma clandestina y violenta, y reiterada, ha procedido a ocupar superficies afectas a Concesión y Servidumbre, poniendo en riesgo la integridad de él, su pareja y demás personas que visitan la “construcción”, todo lo cual, constituye un conjunto de actos ilegales y arbitrarios a los que a su juicio, esta Corte debe poner término a la mayor brevedad, por lo que el área gravada con servidumbre debe mantenerse despejada, libre de construcciones y ocupantes, siendo su uso por terceros contrarios a los derechos y obligaciones de su representada.

Afirma que las obras e instalaciones eléctricas constituyen obras físicas emplazadas sobre terrenos, públicos o privados, que pueden afectar la seguridad, tanto de las personas como de las obras, por lo que deben cumplir con estrictos parámetros de seguridad, lo que explica las limitaciones que la ley establece sobre dichas superficies, por lo cual, los actos ilegales y arbitrarios, imputables al Recurrido, lo hacen responsable civil y penalmente de ellos y sus efectos, y, a “Colbún”, la obligan a tomar medidas de seguridad y a recurrir ante este Tribunal. En efecto, “Colbún” no puede proceder al desalojo del terreno ocupado, porque ello sería un acto de autotutela, por lo que la tutela jurisdiccional rápida y expedita de este Tribunal se transforma en la única vía legal posible para proteger los derechos de su representada, personas y cosas, como también de las personas que utilizan el servicio prestado por “Colbún”, como los usuarios de aguas de riego y los consumidores finales de electricidad generadas con aguas del río Maule.

Estima que los actos ilegales y arbitrarios realizados por la Recurrida son de carácter permanente porque su existencia y efectos se constata y desarrolla día a día, sin que exista momento alguno en que deje de ejercerlos o se extingan, ya que estos consisten en ocupar y usar en forma continua y permanente superficies afectas a la Concesión y Servidumbre de “Colbún” sobre el Predio Dominante. En consecuencia, no es admisible permitir que el Recurrido, haciendo caso omiso de la concesión eléctrica, Servidumbre y sentencia dictada en la causa Rol de Corte 1933-2021, caratulada “Colbún S.A. con nombre reservado”, realice los actos ilegales y arbitrarios antes señalados, los cuales, a juicio del suscrito, hacen del todo necesario ordenar que cesen en lo inmediato y asegurarse que no se vuelvan a repetir.

Considera que se ha vulnerado el Derecho de propiedad reconocido y protegido en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República. Al tenor de lo expuesto en lo que precede, a juicio del suscrito, los actos del recurrido privan, perturban y amenazan el derecho de propiedad que “Colbún” ostenta sobre la franja de terreno de 3,583 hectáreas sobre las cuales tiene la calidad de Concesionaria Eléctrica y la propiedad del derecho real de servidumbre de autos, porque la ocupación de superficies realizada por el Recurrido se traduce en que su representada no pueda utilizar dichas superficies ni ejercer sus derechos y obligaciones. La Constitución Política de La República de Chile, en su artículo 19 Nº 24, protege “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.- Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador…”.

Señala que por su parte, el artículo 582 del Código Civil define la propiedad del siguiente modo: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”.

Considera evidente que la Concesión y la Servidumbre de “Colbún”, forman parte del activo de su patrimonio, teniendo un derecho de dominio sobre las obras y superficies afectas a ellas, como lo es el Canal San Clemente, con sus obras y superficies anexas. Por otra parte, aunque sea de una evidencia manifiesta, la “Servidumbre de Colbún” es aparente, continua, positiva y perpetua (artículos 820 y siguientes del Código Civil). Asimismo, hace presente que la esencia del derecho de propiedad radica en la existencia y vigencia del dominio mismo, de la calidad de dueño y también la de sus tres atributos esenciales como lo son el uso, el goce y la disposición. “En consecuencia, cualquier atentado que implique privación del derecho de dominio, en sí o de cualquiera de sus atributos, vulnera la garantía constitucional y sólo puede hacerlo en forma jurídicamente válida una ley expropiatoria dictada con los resguardos constitucionales. En consecuencia, la protección o tutela del derecho de propiedad comprende la protección de las facultades o atributos esenciales del mismo, como lo son el uso, el goce y la disposición. Lamentablemente, el actuar y conducta del Recurrido, se ha traducido en que “Colbún” ve diariamente perturbado, amenazado y privado su derecho de propiedad y además se ha visto privado de ejercer y cumplir con sus derechos y deberes.

Añade que el artículo 19 número 21º, primera parte señala: “Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas: … 21º El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.”. El autor Arturo Fermandois Vöhringer señala que “la libertad económica, de empresa, de industria y comercio o cual sea la denominación de la acción de emprender actividades lucrativas, debe ser interpretada en armonía con los principios constitucionales del OPE, y primeramente con aquéllos de las autonomías sociales y la subsidiariedad”, agregando que para comprender la garantía del art. 19, N° 21, inciso primero, CPR, “nacida bajo la óptica del derecho preferente del individuo a intervenir en la actividad económica, resulta funcional la siguiente sistematización de derechos:

a. Derecho a emprender actividades económicas.

b. Derecho a que las actividades económicas emprendidas por las personas sólo se limiten en nombre de la moral, el orden público y la seguridad nacional.

c. Derecho a que [la] actividad económica sólo se regule por ley, y no por normas de rango inferior: principio de reserva legal”.

Luego, la acción del recurrido, ilegal y arbitraria, importa una amenaza al ejercicio de esta actividad económica (generación de energía eléctrica en el uso de un DAA no consuntivo del Río Maule, con los derechos y obligaciones de ello derivan), ya que en el evento que se requiera realizar trabajos de reparación y mantenimiento que requieren del uso de las superficies afectas a Servidumbre, no los podrá realizar, y, como consecuencia de ello, tendría que dejar de utilizar el Canal San Clemente, lo cual, importa no poder ejercer sus derechos y obligaciones ya mencionadas en lo que precede, impidiendo también la entrega del agua para el riego de miles de hectáreas de predios agrícolas, con las consecuencias catastróficas que ello implicaría no solo para los propietarios de dichos predios, sino que para el país en general. Es más, su representada aún no ha cuantificado el costo económico que esta acción ilegal y arbitraria ha generado, por cuanto, por tratarse de hechos permanentes y continuos, se ha visto impedida de revisarlos y cuantificarlos, pero como se podrá evidenciar, los actos arbitrarios e ilegales del Recurrido han generado perjuicios económicos que deberán ser avaluados y exigir las compensaciones que en derecho correspondan, razón por la cual, se hace reserva expresa de acciones.

Recalca que el derecho de su representada a ejercer su actividad económica, se ha visto conculcado, pues se han establecido, de manera ilegal y arbitraria, obstáculos físicos que perturban y amenazan su libre ejercicio, y, además, importan una evidente amenaza de no poder realizar sus labores de mantenimiento y reparación del mencionado Canal San Clemente.

Consigna que el actuar ilegal y arbitrario del Recurrido afecta directamente los derechos de “Colbún”, porque, por una parte, la privan de parte de las superficies afectas a Servidumbre, lo que es un perjuicio; y, por otra, importan una amenaza de posibles en perjuicios futuros a los actuales, que incluso afectarían a muchas personas.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de nombre reservado, ya individualizado, así como en contra de su pareja y de toda persona, que en concepto del Tribunal considere responsable de la conducta ilegal y arbitraria señalada en el recurso, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, declare:

1. Que los actos del Recurrido son ilegales o arbitrarios;

2. Que los actos ilegales y arbitrarios del Recurrido perturban y amenazan el derecho de “Colbún” a realizar su actividad económica en los términos que la ley le reconoce y que en el numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República se consagra y garantiza;

3. Que los actos ilegales y arbitrarios del Recurrido privan, perturban y amenazan el derecho de propiedad que “Colbún” tiene en su calidad de concesionario eléctrico y propietario del DAA no consuntivo, y también lo priva, perturba y amenaza el ejercicio del derecho real de servidumbre eléctrica sobre la franja de servidumbre de la Parcela 1 y del Canal San Clemente, consagrado en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

4. Que el Recurrido y toda persona que ejerza posesión o haga uso de la franja de terreno de 3,583 hectáreas antes singularizadas, sobre las cuales “Colbún” tiene la calidad de Concesionaria Eléctrica y propietaria de la Servidumbre Eléctrica, que además se encuentra inscrita a fojas 1389, número 1224, del Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces de Talca, del año 1983, deberán, a su cargo y costa, demoler y retirar los materiales resultantes de la demolición y los cercos instalados dentro de ella, todo, en el plazo de 10 días corridos desde el día que sea notificado, o en el plazo que esta Corte determine, bajo los apercibimientos que correspondan, y, con autorización para que “Colbún” realice la demolición y retiro de materiales en el evento que el Recurrido se niegue, oponga o no lo realice dentro del plazo que se decrete, con auxilio de la fuerza pública.

5. Que el Recurrido y toda persona que ejerza posesión o haga uso de la franja de terreno de 3,583 hectáreas antes singularizadas, sobre las cuales “Colbún” tiene la calidad de Concesionaria Eléctrica y propietaria de la Servidumbre Eléctrica, que además se encuentra inscrita a fojas 1389, número 1224, del Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces de Talca, del año 1983, deberá desalojar y/o abandonar la referida franja de terreno en el plazo de 10 días corridos desde el día que sea notificado, o en el plazo que esta Corte determine, bajo los apercibimientos que correspondan y con auxilio de la fuerza pública si se opusiere, negare o no lo hiciere dentro del plazo que se determine.

6. Que el Recurrido deberá abstenerse de ingresar en lo sucesivo a la franja de afecta a la Concesión Eléctrica y a la Servidumbre constituidas en favor de Colbún S.A. a lo largo y ancho del Canal San Clemente, como también a toda superficie colindante, circundante o cercana al referido Canal San Clemente.

7. Que se condene en costas al Recurrido y al pago de los costos de retiro de las construcciones existentes dentro de la franja de servidumbre y del traslado de los materiales resultantes del retiro y que formen parte de las construcciones hasta un lugar seguro.

Segundo: Que no obstante haber sido notificado personalmente el recurrido nombre reservado, primeramente por receptor judicial con fecha 27 de mayo de 2022 (folio 8) y, seguidamente, por Carabineros el 9 de junio de 2022, (folio 15), este no evacuó el informe solicitado en su oportunidad, prescindiéndose del mismo mediante resolución de 4 de julio del año en curso.

Tercero: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Cuarto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es menester recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia.

Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos sean conculcados.

Quinto: Que de lo expuesto por la parte recurrente y de los antecedentes documentales allegados, consistentes en la inscripción de dominio de fojas 105 vuelta, N° 95 de Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Linares, año 1986; Decreto Supremo N° 553 de 7 de abril de 1981 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; Decreto N° 515 de 1983 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles; Contrato de servidumbre suscrito por nombre reservado y Endesa, suscrito por escritura pública de 7 de septiembre de 1983; plano de la servidumbre referida e inscripción de servidumbre de fojas 1389, N° 1.224 del Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces de Talca, año 1983, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, no permiten, de manera directa o indirecta, acreditar que el recurrido haya adoptado conductas de carácter ilegal y/o arbitraria, en los términos señalados por la entidad recurrente.

Sexto: Que tampoco altera lo antes expuesto la copia de la sentencia dictada por esta misma Corte de Apelaciones, en el recurso de protección Rol N° 1.993-2021, en cuya virtud se acogió la acción constitucional allí impetrada en contra del mismo recurrido, en atención que como es sabido, las sentencias judiciales dictadas en otro proceso no son vinculantes en otro juicio, más aún cuando los hechos que se denuncian como turbadores de las garantías previstas en el artículo 19 N° 21 y 24 de nuestra Carta Fundamental son nuevos y acaecidos a unas tres cuadras de distancia de aquellos que fueron objeto de la primitiva acción de protección, como lo expuso en estrado el apoderado recurrente.

De igual modo, las cuatro fotografías adjuntadas por el recurrente, apreciadas también conforme a las reglas de la sana crítica, no alcanzan para arribar a la conclusión perseguida por el actor, toda vez que se trata de registros gráficos simples, carentes de autentificación ante ministro de fe pública, defecto que conspira para darle un valor probatorio irredarguible, como lo pretende la empresa Colbún S.A.

Séptimo: Que en estas circunstancias no es posible arribar de manera inequívoca que el recurrido nombre reservado ha ejecutado acto ilegales y arbitrarios, relacionados con alguna construcción permanente de 3.583 hectáreas que afectaría al derecho real de servidumbre que detenta el recurrente, por lo que tales situaciones solamente se pueden zanjar en un procedimiento judicial de carácter adversarial, donde las partes tengan la oportunidad de allegar todos los medios probatorios que estén a su alcance, lo que no acontece con la acción de protección hecha valer.

Cabe consignar que existen procedimientos especiales estatuidos por el legislador, que procuran subsanar y/o corregir de manera expedita el ejercicio de los titulares del derecho real de servidumbre, cuando éste ha sido perturbado o amenazado por terceros.

Octavo: Que del mismo modo, no es factible tomar en cuenta el informe del receptor judicial Héctor Sánchez Moya, quien notificó al recurrido nombre reservado el 27 de mayo del año en curso, toda vez que la situación que describe, el afectado sería ese mismo ministro de fe, quien relata fundamentalmente la conducta desplegada por terceras personas, que no se individualizan.

Noveno: Que atento a todo lo antes colacionado, no es posible, con los elementos de convicción allegado a los autos, colegir que el recurrido incurrió en actos ilegales y arbitrarios y, por ende, decretar medidas tendientes al restablecimiento del derecho que el recurrente aduce vulnerado, por la vía proteccional ejercida, razón por la cual la acción constitucional entablada debe ser desestimada.

Por estos razonamientos y de conformidad, a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por el abogado Carlos Alberto Rebolledo Aguirre, en representación de “Colbún S.A.”, en contra de nombre reservado.

Acordada con el voto en contra del abogado integrante don Abel Bravo Bravo, quien fue de parecer de acoger la presente acción de protección, teniendo en consideración lo siguiente:

1°) De acuerdo a los instrumentos públicos acompañados por Colbún S.A., ésta es titular de un derecho de servidumbre sobre el terreno indicado en su libelo, el cual incluye la franja de terreno necesaria para servir adecuadamente la concesión eléctrica que le fuera concesionada. Dicha servidumbre fue constituida por escritura pública de fecha 7 de septiembre de 1083, ante el Notario Público de Talca din nombre reservado A., inscribiéndose a fojas 1.389 N° 1224 del Registro de Hipotecas de 1983 del Conservador de Bienes Raíces de Talca. Tal franja de terreno comprende un espacio lateral al Canal San Clemente y pasa por sobre parte de la Parcela N° 1, Los Castaños, San Manuel, Comuna San Clemente, conforme se grafica en plano y se observa en fotografías agregadas 2°) Los antecedentes agregados por la parte recurrente permiten concluir que en la aludida franja de terreno, gravada con el derecho real de servidumbre, el recurrido ha realizado construcciones que afectan el ejercicio de aquella por parte de su titular, sin dar explicación alguna respecto a su conducta. En efecto, requerido informe a ese efecto y no obstante haber sido notificado personalmente mediante Receptor Judicial y, posteriormente, mediante Carabineros de Chile, no lo evacuó, razón por la que hubo de prescindirse de él. Tal renuencia, más allá de hacerle perder la oportunidad procesal de explicar su conducta, lleva como necesaria consecuencia la presunción de carecer de una justificación, lo cual se ve corroborada con la conducta sostenida por el recurrido y sus acompañantes, ante el Receptor Judicial encargado de la diligencia de notificación.

3°) Por otra parte, no puede desatenderse la circunstancia de que el recurrido ya fue anteriormente denunciado por vulneración de derechos constitucionales en contra de la misma recurrente de estos autos, por hechos de igual naturaleza a los que nos ocupan, donde la ocupación indebida ocurrió en Parcela N° 2, Los Castaños, San Manuel, Comuna San Clemente, vecina a la objeto del presente recurso, oportunidad en que la acción de protección fue acogida, según consta en Causa Rol N° 1.933-2021 de esta misma Corte. De modo tal, el recurrente aparece renuente a acatar las sentencias judiciales, pretendiendo burlar lo resuelto a través del mero arbitrio de cambiar de lugar su ocupación desprovista de título.

4°) Así, apreciados los hechos y los antecedentes acompañados, a la luz de la sana crítica, la conducta del recurrido don nombre reservado, ha conculcado el derecho de propiedad de Colbún S.A. sobre la servidumbre de ocupación constituida para los efectos de dar cumplimiento a las condiciones sobre las cuales es concesionaria del servicio de generación de energía eléctrica. Asimismo, si bien tal conducta no impide a la recurrida ejercer su actividad económica, sí la perturba, configurando también tal presupuesto de esta vía cautelar.

En consecuencia, habiendo incurrido don nombre reservado en una vulneración a las garantías constitucionales de Colbún S.A., contempladas en los N° 21 y 24 del Art. 19 de la Constitución Política de la República, a juicio del disidente, la acción de protección debió ser acogida.

No se condena en costas a la parte recurrente por haber obtenido un voto favorable a sus pretensiones, lo que denota claramente que tuvo motivos plausibles para accionar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 5.795-2022.- Protección.- Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha y del voto disidente su autor.- Se deja constancia que no firma el abogado integrante do Abel Bravo Bravo, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente.