nombre reservado con nombre reservado

Talca, trece de junio de dos mil veinticuatro.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que CRISTIAN ALEJANDRO SOBARZO SANHUEZA, abogado, domiciliado en domicilio reservado, interpone Recurso de Protección en favor de don nombre reservado, funcionario de Gendarmería de Chile en el cargo de Cabo 1º, grado 16º E.U.S, con 18 años en dicho servicio, de dotación del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, domiciliado en domicilio reservado, y en contra de don nombre reservado, coronel, Director Nacional de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado (Ex Rosas) Nº 1264, comuna y ciudad de Santiago, y/o quien lo subrogue legalmente, y en contra de don nombre reservado, nombre reservado, Jefe (s) del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, C.I: RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, por haber conculcado los recurridos las Garantías Constitucionales del recurrente, las cuales se encuentran contempladas en el artículo 19 numerales 1°, 2, y 24 de la Constitución Política de la República, lo anterior en virtud de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que expone.

Señala que don nombre reservado, previo proceso de selección ingresó a trabajar a Gendarmería de Chile con fecha 01 de agosto de 2005, estando la mayor parte de sus más de 18 años de servicio en Gendarmería de Chile clasificado en lista 1 de distinción, desempeñándose actualmente en el Centro de Detención Preventiva Santiago Sur. Con fecha 27 de enero de 2023 se ordenó la instrucción de un sumario administrativo mediante Resolución Exenta Nº 1497 de la Dirección Regional del Maule, AUN EN ETAPA INDAGATORIA, por los siguientes hechos: Que, el 23 de abril del año 2023, alrededor de las 02:20 horas, supuestamente su representado en circunstancias que conducía su vehículo particular por Avenida Colon de la comuna de Curicó, éste perdió el control de su vehículo e impacto a un segundo móvil causándole daños de consideración. Al momento de la llegada de personal de Carabineros al lugar del accidente, el personal policial se entrevistó con el conductor del vehículo marca Kia, modelo Cerato, color blanco, año 2020, placa patente LTKP-14, siendo identificado como nombre reservado. Que, de acuerdo a lo sostenido por el conductor del vehículo en su declaración habría ingerido alcohol antes del accidente vehicular, por lo que se realizó el correspondiente examen de alcotest a ambos conductores. Habiéndose realizado el examen de alcotest intoxilezer a nombre reservado, éste arrojó un resultado de 2.04 gramos de alcohol por litro de sangre, superior al estándar establecido en la Ley de Tránsito para ser considerado como conducción en estado de ebriedad, por lo que se procedió a la detención del funcionario nombre reservado por parte del personal policial. Posterior a su detención, le fueron remitidos los antecedentes al Fiscal de Turno, quien instruyó su apercibimiento bajo los términos del Art. 26 del Código Procesal Penal, a la espera de citación por parte de la Fiscalía Local.

Así las cosas, expone, posteriormente con fecha 07 de febrero de 2024 mediante Resolución Exenta RA Nº 142/306/2024, de fecha 29 de enero de 2024 emanada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, resolución por medio de la cual se le notifica al recurrente la aplicación del Retiro Temporal del servicio, basando esta decisión en los siguientes argumentos, basado en los hechos anteriormente descritos, y que en lo que nos importa, señala:

“9. Que, como puede advertirse, la conducta del funcionario afecta el cumplimiento de las funciones que legalmente le compete, lo que resuelta inconciliable con los requerimientos propios de su cargo, al afectar gravemente los fines y la imagen institucional.

10. Que, la conducta descrita, da cuenta de la falta de idoneidad, aptitud, compromiso y responsabilidad para continuar sirviendo en el cargo que se desempeñaba, pues quebrantó reiteradamente con su proceder los principios rectores, valores y objetivos que inspiran la labor de Gendarmería de Chile, entidad que por mandato legal, es la encargada de la custodia, vigilancia de las personas privadas de libertad y de los condenados por resolución de los tribunales de justicia, cuyo obrar pone en riesgo el cumplimiento de la función penitenciaria y la seguridad del recinto carcelario.

11. Que, la instrucción de un sumario administrativo no es impedimento para disponer el alejamiento temporal del servidor nombre reservado, atendido que el personal uniformado perteneciente a esta institución, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeña en casos calificados y urgentes, puede ser alejado de sus filas mediante el llamado a retiro, como ocurre en la especie.

12. Que, el DFL Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto Nº 412 de 1992, del Ministerio de Defensa, dispone en su artículo 114 letra b), que el retiro temporal del personal de nombramiento institucional procederá por necesidades del servicio, la que se encuentra suficientemente motivada por los hechos señalados latamente en el cuerpo de esta resolución.

13. Que, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, contenida en los dictámenes Nº 72.757/2010 y 45473/2010, dan cuenta que el llamado a retiro temporal, constituye el ejercicio de una facultad privativa, que habilita a la autoridad para adoptar dicha decisión, ponderando los antecedentes tenidos a la vista para ello; conforme con lo manifestado en los dictámenes Nros. 52.541/2012, 43.179/2014 y 11.785/2014, entre otros, como acontece en la especie.

12. Que, conforme a lo expuesto en los acápites anteriores, este Director estima que el actuar del funcionario reviste la gravedad suficiente para no seguir cumpliendo funciones en la institución, por lo cual, he dispuesto llamar a retiro temporal no voluntario al Cabo primero, Grado 16 E.U.S., nombre reservado”.

Que, dicho lo anterior, los recurridos consideran que la conducta supuestamente incurrida por don nombre reservado, implica una grave vulneración a los fines, doctrina y valores de la institución, sin explicar claramente cuáles son las normas estatutarias que supuestamente el recurrente infringió, señalando más adelante que por esta razón el recurrente carecería de la idoneidad requerida para continuar en la institución, constituyéndose en un actor de riesgo para la seguridad y función penitenciaria, considerando la naturaleza de las funciones que desempeña, razón por la cual resultaría indispensable disponer su retiro temporal de dicho servidor público que viene desempeñando funciones hace más de 18 años en Gendarmería de Chile, valiéndose los recurridos de argumentos ambiguos, ya que no explican de que forma el supuesto actuar del recurrente entorpecería el normal funcionamiento de una unidad penal, ni de qué forma se pondría en riesgo la función penitenciaria. A este respecto consideramos que los hechos no revisten la entidad suficiente para tomar tan drástica y extrema decisión, claramente dicha medida es absolutamente desproporcionada, infringiéndose además el deber de fundamentación que tienen los órganos del Estado al dictar sus resoluciones, contraviniendo el principio de fundabilidad del artículo 41 de la ley 19.880. En ese mismo orden de ideas, todo proceso administrativo debe contener de forma detallada los cargos que se formulan, debiendo estos reflejarse en la norma infringida y las faltas que se atribuyen, es decir, debe existir una correspondiente relación entre ellos. Sin embargo, en el presente proceso administrativo, y en específico en la resolución de Retiro Temporal, se imputan conductas pero sin detallar en forma clara, precisa y más importante aún PROBADA, los hechos constitutivos de la infracción que se le pretende atribuir, ni como con ello se habría vulnerado por parte de mi representado sus deberes profesionales, en concordancia con el criterio asentado por la Contraloría General de la Republica en el Dictamen N° 44.908, de 2008 y N° 71.038, de 2011, faltando una correcta correlación entre HECHO/DEBER INFRINGIDO/FALTA.

Por otro lado, alega que el artículo 19, N° 3°, inciso 5°, de la Constitución Política, reza: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (principio de justicia y racionalidad). Por su parte, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, ha sido enfática en exigir la Motivación, como requisito esencial de todo acto administrativo sancionatorio. Así por ejemplo cita el Dictamen Nro. 54.131 de fecha 28.11.2007, el que señala, “en este sentido resulta útil advertir que las imputaciones que se formulen en el proceso administrativo disciplinario deben ser concretas y precisas y necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la o las infracciones que se le imputan al o los inculpados y la forma como ellos han afectado los deberes que establecen las normas legales que se han vulnerado, de modo de permitirles asumir adecuadamente su defensa. (…) Así entonces los cargos deben consistir en la descripción precisa y detallada de los hechos en que tendría responsabilidad el afectado no siendo posible como ha ocurrido en la especie, la imputación de conductas genéricas o imprecisas (…)”. En definitiva, la resolución recurrida adolece de falta de motivación, lo cual constituye una grave afectación del Debido Proceso Administrativo.

Indica que el D.F.L Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto Nº 412, de 1992, del Ministerio del Interior, dispone en su artículo 114, letra b), que el retiro temporal del personal de nombramiento institucional, procederá, entre otras causales por necesidades del servicio. Señala además, que con el actuar de los recurridos se infringe el principio de presunción de inocencia o estado de inocencia, del cual el recurrente goza, toda vez que no debe ser tratado ni considerado culpable mientras no exista una resolución firme que la declare como tal, obviamente después de afinado el procedimiento sumarial. En definitiva, al Cabo 1° nombre reservado se le está aplicando una especie de destitución anticipada, fuera de toda motivación y desviándose del fin para lo cual fue establecida por el legislador, esto es, para la optimización del capital humano conforme a las necesidades de la Institución y no como un subterfugio para en definitiva aplicar una medida de carácter expulsivo, dado que la resolución cuestionada ni siquiera fundamenta la necesidad de aplicar este retiro temporal al recurrente, para la optimización del capital humano conforme a las necesidades del servicio.

En cuanto al aspecto formal del llamado a retiro temporal no voluntario impuesto precisa que Gendarmería de Chile cuenta con los mecanismos idóneos para perseguir la responsabilidad administrativa de sus funcionarios, razón por la cual estimamos que esta decisión es arbitraria e ilegal, y carente de razón suficiente, puesto que debe regir el principio de especialidad, ergo, se debe aplicar la normativa especial por sobre la general. En la especie, se debe aplicar el D.F.L 1.791, que fija el Estatuto del Personal perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, y luego las demás normas supletorias, sin embargo, los recurridos en una abierta ilegalidad y arbitrariedad están aplicando este retiro temporal de manera indiscriminada, basando su actuar en el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, no aplicando la norma especial que para tal efecto fue establecida por el legislador, lo anterior con el único fin de encubrir una destitución, que además se está ocupando como fundamento hechos que no revisten la gravedad suficiente para tal efecto, ya que dichos antecedentes están siendo investigados en un sumario administrativo, y también en sede penal, infringiendo abiertamente los principios de inocencia y del debido proceso en directo desmedro del recurrente, no se explica la facilidad de los recurridos para despojar de su fuente laboral al recurrente que en sus más de 18 años en la institución ha estado bien calificado en sus funciones como tal, omitiendo inclusive las garantías mínimas de un proceso justo legalmente tramitado a través del respectivo sumario administrativo, arrogándose los recurridos facultades legales que solo posee el Fiscal Administrativo.

Señala, además, que el D.F.L 29 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, contiene las facultades para resguardar los fines del procedimiento y contempla además las medidas disciplinarias en forma suficiente, para efectos de aplicar a sus funcionarios comenzando con censura, multa, suspensión y destitución, todas ellas precedidas de un procedimiento administrativo legalmente tramitado, como lo es por antonomasia el sumario administrativo. En este sentido, el actuar ilegal y arbitrario del Director Nacional de Gendarmería de Chile al disponer el retiro temporal del recurrente infringe norma expresa del artículo 136 del mismo D.F.L 29 que fija texto de la ley 18.834 norma que regula que: “En el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva. La medida adoptada terminará al dictarse el sobreseimiento, que será notificado personalmente y por escrito por el actuario, o al emitirse el dictamen del fiscal, según corresponda”. Por otro lado, debo hacer presente que el D.F.L 1.791 sobre Estatuto del personal de Gendarmería de Chile, ya mencionado, en su artículo 41 inc. 3° entrega amplias facultades al Director Nacional de Gendarmería de Chile para llamar a retiro a su personal, para que anualmente determine, de acuerdo con las necesidades institucionales, el personal que debe acogerse a retiro o eliminación, paradójicamente es la misma causal de la letra “b” del artículo 114 del D.S 412, Estatuto del personal de Carabineros de Chile, por el cual se le aplica el retiro temporal al recurrente, esto es “por necesidad del servicio o necesidad institucional”; se pregunta; ¿Cuál es la razón justificante para aplicar una norma de Carabineros, debiendo aplicarse por el principio de especialidad el propio Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, la cual debe aplicarse con preeminencia de las demás normas?, a su juicio, insiste que esa decisión por parte de los recurridos es abiertamente ilegal y por tanto arbitraria, dado que el Estatuto del Personal de Carabineros en ninguna parte ordena o permite aplicar dicho estatuto al personal de Gendarmería de Chile.

Que, a su entender, los recurridos no tienen justificación racional, ya que, al no aplicar su propia normativa esta autoridad está actuando fuera de su competencia, de manera caprichosa y antojadiza, deviniendo este acto administrativo en ilegal y por tanto en arbitrario. En ese orden de ideas, la propia normativa especial de Gendarmería de Chile, la cual en virtud del principio de especialidad debe aplicarse con preeminencia de la norma general, se remite expresamente en varias disposiciones al Estatuto Administrativo (D.F.L 29), no regulando en ninguna de sus disposiciones la aplicación por regla general del Decreto Supremo 412 del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, solamente la ley 19.195 la cual adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional y de término de carrera de Carabineros de Chile (Dipreca), de lo cual podemos mencionar que la historia de esa esta ley, refiere que su finalidad es netamente previsional y no tiene por objeto perseguir la responsabilidad administrativa de sus funcionarios, además en lo relativo al término de la carrera al cual alude la presente ley, se refiere nuevamente a materias previsionales, en cuanto a la jubilación de los funcionarios de Carabineros y de Gendarmería de Chile, por pertenecer ambos a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile ( DIPRECA), pero en ningún caso, se refiere a aplicar al personal de Gendarmería de Chile el artículo 114 letra “b” del Decreto 412, esto es, el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, puesto que Gendarmería tiene su propio estatuto del personal, el que además en distintas disposiciones se remite al D.F.L 29 que fija texto de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo. El término de la carrera al que alude la ley 19.195 se refiere a la jubilación del personal de Carabineros y Gendarmería, y no al retiro temporal de estos, puesto que como su nombre lo indica este retiro es “temporal”, más no un término de carrera.

Estima que la autoridad recurrida ha hecho una errónea interpretación de la Ley 19.195, ya que, es ilógico pensar que al personal de Gendarmería de Chile solo se le aplica el artículo 114 letra “b” de todo el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, ¿por qué entonces no aplicarlo completo a los funcionarios de Gendarmería de Chile?, solo se está aplicando lo odioso y no lo favorable que contiene dicho estatuto del personal, actuar que es a todas luces ilegal y arbitrario. Que, en efecto, las sanciones administrativas son de derecho estricto, es decir, estas deben estar expresamente descritas en la ley, estableciéndose la conducta susceptible de sanción y la sanción propiamente tal, por lo tanto, no se puede aplicar una medida expulsiva, aplicando para ello una norma por analogía, en este caso una norma de Carabineros de Chile. Así las cosas, las normas que ha citado son de orden público, por lo tanto, solo se puede hacer lo que la ley expresamente permite, y además estas deben interpretarse de manera restrictiva, ahora bien, la ley 19.195 en ningún lado señala de manera expresa que se le aplicará al personal de Gendarmería de Chile el artículo 114 literal “b” del Decreto 412, de hecho este decreto en ningún momento se refiere al personal de Gendarmería de Chile, tampoco la ley 19.195 regula expresamente que al personal de Gendarmería se le aplicará el Estatuto del personal de Carabineros de Chile, es decir, el artículo 114 letra “b”, del D.S 412. Así las cosas, la ley 19.195 solo regula en el artículo 1° que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”, siendo esta la única norma por la cual la autoridad recurrida ha aplicado el retiro temporal al recurrente en virtud del artículo 114 letra “b” del Decreto Supremo 412, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile. En ese orden de ideas, la ley cuando ha regulado materias de esta índole, lo ha señalado expresamente, verbigracia, el antes mencionado artículo 2 del DL 2.859 (LOC de Gendarmería de Chile), igualmente el artículo 7º del D.F.L 1.791 (Estatuto del personal de Gendarmería de Chile), el cual señala expresamente que: “La responsabilidad administrativa del personal afecto a este Estatuto, se determinará conforme a las reglas contenidas en el Título V del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo”. De lo anterior se colige nuevamente que Gendarmería de Chile cuenta con la regulación necesaria para perseguir la responsabilidad administrativa de sus funcionarios. Es indiscutible que el Director Nacional de Gendarmería de Chile debe velar por el correcto funcionamiento del servicio para procurar el buen funcionamiento de este, y para ello cuenta con los mecanismos y procesos necesarios contenidos en su propia ley como se señalé anteriormente, así como en el Estatuto Administrativo, siempre al amparo de la ley 19.880, de Bases Generales de los Procedimientos Administrativos, que procura, y es una manifestación de la garantía del debido proceso, garantía que según la jurisprudencia se encuentra subsumida en la garantía de la igualdad ante la ley. No pueden los recurridos, a pretexto de procurar este buen funcionamiento del servicio, desconocer los derechos y garantías de las personas, y más como institución pública, debe ser garante y dar estricto cumplimiento al mandato constitucional y legal, conforme al principio de legalidad, pues su omisión, o desentendimiento, le implica actuar, además, fuera de su competencia, y no en “la forma establecida por la ley”.

Cita jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, causa Rol 1148-2012; fallo de la Iltma., Corte de Apelaciones de Concepción, causa Rol 4120-2022, caratulada “nombre reservado con nombre reservado” en sentencia de fecha 4 de abril de 2022 y confirmada por la Exma., Corte Suprema en causa Rol: 11286-2022 a través de la cual se ha resuelto que las normas establecidas para Carabineros de Chile no son aplicables al personal de Gendarmería de Chile, esto es precisamente el artículo 114 letra b) del DS. 412 sobre estatuto del personal de Carabineros de Chile.

Adicionalmente, acota, la ley 18.575 LOCBGAE señala en el artículo 48 inciso 2° lo siguiente: “El desempeño deficiente y el incumplimiento de obligaciones deberá acreditarse en las calificaciones correspondientes o mediante investigación o sumario administrativo”. De lo anterior, señala que, jerárquicamente debe aplicarse la presente ley, toda vez que esta ley según el artículo 66 de la Constitución Política de la República, es una Ley Orgánica Constitucional, la cual señala un imperativo para los órganos del Estado, y no facultativo, ya que utiliza la expresión deberá, siendo esta norma también de derecho público e irrenunciable. Es con todo lo anteriormente expuesto, que el acto administrativo que contiene el llamado a retiro temporal del recurrente, que reviste una destitución encubierta, es a todas luces arbitraria e ilegal, por haber procedido la autoridad del servicio, fuera de su competencia, pues no tiene la facultad primero, de abstenerse de aplicar su propio Estatuto del personal de Gendarmería de Chile, y supletoriamente el Estatuto Administrativo y otras normas citadas de la Ley 19.880, conforme a los principios de especialidad y legalidad, compartiendo absolutamente lo fallado por la Iltma., Corte de Apelaciones de Concepción en la causa Rol 4120- 2022 ya indicada, y en segundo lugar arrogándose facultades del Fiscal administrativo, infringiendo con este actuar norma expresa del artículo 136 del DFL 29 sobre estatuto administrativo.

Estima que la decisión del Director Nacional de Gendarmería de Chile es un acto sancionatorio anticipado, unilateral, basado en la sospecha y el desprecio a los derechos fundamentales del recurrente, además de la certeza jurídica que debe imperar en un Estado de derecho, toda vez que, no sabemos cuánto durará el proceso disciplinario que finalmente emita el acto administrativo terminal, claramente se emitirá el pronunciamiento después de 3 años, a fin de que el retiro temporal del recurrente mute en definitivo y ya no tenga posibilidades de volver a su trabajo, ya que esa es la forma de operar del servicio. Al producirse un abuso en la interpretación y aplicación del artículo 1 de la ley 19.195, por el cual la autoridad administrativa se remite inexplicablemente al artículo 114 letra “b” del Decreto 412, se ha infringido lo dispuesto en la ley 18.575 de Bases de la Administración del Estado, artículo 2 ° esto es que: “Los órganos de la administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro del ámbito de su competencia y no tendrán más atribuciones que las expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Además, con el actuar de los recurridos se infringe la ley 19.880 de bases de los procedimientos administrativos, toda vez que, esta supuesta facultad ejercida por el Director Nacional de Gendarmería de Chile de llamar a retiro temporal al recurrente de forma unilateral, se hizo con prescindencia de lo dispuesto en los artículos 10, 16 y 17 de este cuerpo normativo, el cual regula los procesos y derechos que le asisten a toda persona en su relación con el Estado. En efecto, al disponerse dicho retiro temporal no voluntario no se ha dado por la autoridad ni un atisbo, oportunidad o espacio de contrariedad (artículo 10 de la Ley 19.880), es decir, alguna posibilidad o espacio para que el recurrente pudiera exponer algún argumento de defensa, aduciendo alguna alegación en su favor, o aportando algún documento o prueba que le favorezca, o a su garantía Constitucional a ser oído, o a refutar pruebas en su contra, siendo deber de la administración adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de armas en el procedimiento.

A mayor abundamiento, agrega, el actuar de los recurridos también infringe el principio proreo, principio del derecho penal, que según la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional es plenamente aplicable al derecho administrativo sancionador, por constituir una manifestación del Ius Puniendi atenuado del Estado, lo cual debe aplicarse con ciertos matices, puesto que se está aplicando una norma mucho más gravosa, pudiendo la autoridad aplicar la norma más favorable que le franquea el estatuto administrativo.

Considera que los recurridos, con su actuar arbitrario e ilegal, vulneraron las garantías consagradas en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, esto la integridad física y psíquica del recurrente, toda vez que este ha dedicado toda su vida al servicio de Gendarmería de Chile, logrando estabilidad laboral en su empleo por más de 18 años, estabilidad que se ve seriamente amenazada y privada por el actuar de los recurridos, los cuales sin mediar ningún contrapeso, han dejado al recurrente en la más absoluta indefensión, lo cual le está provocando mucha tristeza y depresión ya que no podrá seguir sosteniendo a su familia, comenzando prácticamente de cero, se tener en consideración que los funcionarios de Gendarmería de Chile no tienen derecho a finiquito luego de terminada la relación laboral, tampoco tienen fondos previsionales que le permitan tener una jubilación, tampoco tienen derecho a ejercer acciones laborales por despido injustificado, dicho lo anterior es que se recurre a la Iltma., Corte para que sea esa instancia el contrapeso ante esta injusticia totalmente manifiesta. Con esa desvinculación, el recurrente se ha visto expuesto a una situación traumática, afectándose su salud mental, la economía de su hogar, y su situación familiar, encontrándose completamente agobiado y deprimido.

Indica que también se vulnera la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Magna, toda vez que la Resolución Exenta RA Nº 142/306/2024, de fecha 29 de enero de 2024, carece de causa y fundamentación racional y suficiente, la cual no justifica ni da razones que ameriten la decisión de aplicar el retiro temporal al recurrente, dado que en sus argumentos no se explica claramente de que forma el supuesto actuar pondría en riesgo la función y seguridad carcelaria. Tampoco se le dio la oportunidad al recurrente de defenderse, vulnerándose su derecho a ser oído, y a un justo y racional procedimiento que le permita hacer valer sus garantías.

Explica que la resolución que aplica el retiro temporal a la persona en favor de la cual se recurre es ilegal porque contravino lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 19.880, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley, al brindarle al recurrente un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, a quienes, en situación análoga, han sido objeto de un sumario administrativo ajustado a la normativa vigente, respetándose el debido proceso, permitiéndole al afectado hacer valer sus descargos y presentar las pruebas que fuesen del caso, cuestión que no concurre en la especie. Dicha ilegalidad y arbitrariedad de la que ha sido objeto don nombre reservado, ha vulnerado además su derecho de propiedad, protegido por el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, desde que la medida aplicada por los recurridos, en cuya virtud se dispone el retiro temporal de sus funciones, poniendo término unilateral a su relación laboral de más de 18 años, lo que le priva, perturba y amenaza en su patrimonio, toda vez que el recurrente por más de 18 años de servicio en Gendarmería de Chile ha tenido todos estos años la confianza legítima, la certeza y la estabilidad laboral en su empleo, trabajo que le permitiría lograr jubilar en esta institución a la que le ha dedicado gran parte de su vida.

A mayor abundamiento, indica, producto del actuar ilegal y arbitrario de los recurridos, le ha significado al recurrente una disminución concreta y efectiva en su patrimonio, al ver cambiado abruptamente y sin motivación alguna sus condiciones laborales, y remuneracionales, lo cual incidirá en tener que soportar una injustificada carga derivada de una decisión ilegal, toda vez que existiendo recursos pendientes, a contar del mes de febrero del año en curso ya no le pagarán su remuneración, ni siquiera los días proporcionales en los cuales efectivamente prestó funciones en este mes de enero, dado que dicho retiro temporal se lo notificaron el 7 de febrero del año en curso.

Pide, se deje sin efecto, revoque o invalide, la Resolución Exenta RA Nº 142/306/2024, de fecha 29 de enero de 2024, respecto del recurrente don nombre reservado, ya individualizado, resolución emanada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante la cual el recurrido resuelve disponer el retiro temporal del recurrente, por ser esta resolución ilegal y arbitraria, la cual priva, perturba y amenaza las garantías consagradas en el artículo 19 numerales 1°, 2º y 24° de la Constitución política de la República.

SEGUNDO: Que, a folio 8, informa nombre reservado, Director General de Gendarmería de Chile, quien primero sintetiza el recurso en su contra y luego emite su informe.

Señala que nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, Ex funcionario de Gendarmería de Chile, Cabo Primero grado 16° E.U.S. de la Planta II de Suboficiales y Gendarmes, de última dotación de la Dirección Nacional, ingresó al Servicio el 1 de agosto de 2005, cumpliendo funciones hasta el 7 de febrero del presente año. Desde su ingreso al Servicio hasta el periodo 2022-2023, fue clasificado en Lista N° 1 en todos los procesos, salvo los correspondientes a los años 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008- 2009 y 2009-2010. En su permanencia en la Institución, el ex servidor público fue merecedor de 116 notas de mérito y 18 de demérito, además de registrar 3 procesos disciplinarios en su contra; a saber: a) Sumario administrativo incoado en el Complejo Penitenciario de Rancagua (EPEC) a través de la Resolución Exenta N° 601 de fecha 9 de junio de 2008, de la Dirección Regional de la Región del Lib. Bdo. O’Higgins, por motivos de agresiones - agresiones entre funcionarios, siendo sancionado con la medida de censura por medio de la Resolución Tramite N° 11 de fecha 17 de marzo de 2010; b) Sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó a través de la Resolución Exenta N° 2.545 de fecha 2 de agosto de 2016 de la Dirección Regional del Maulé, por motivos de carácter delictual - detención por policía - ebriedad, siendo sancionado con la medida de censura por medio de la Resolución Exenta N° 3 de fecha 5 de abril de 2017; c) Sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó a través de la Resolución Exenta N° 1.497 de fecha 27 de abril de 2023 de la Dirección Regional del Maulé, por motivos de carácter delictual - detención por policía - ebriedad, encontrándose actualmente en etapa de la revisión jurídica respectiva, toda vez que fue entregado por el fiscal, con el dictamen, en el mes de febrero del presente año.

En cuanto a los antecedentes tenidos a la vista para decretar el retiro temporal no voluntario, expresa que mediante Oficio Reservado 36 de fecha 08 de enero de 2024, el Subdirector Operativo de Gendarmería de Chile remitió el Informe ® N° 07, de 08 de enero del 2024, del Departamento de Investigación Criminal, que propone al Superior Institucional el llamado a retiro temporal no voluntario del entonces funcionario Cabo Primero nombre reservado, quien fuera detenido tras protagonizar un accidente vehicular en la ciudad de Curicó, en evidente estado de ebriedad. Esa proposición es fruto de las gestiones indagatorias llevadas a cabo por el Departamento de Investigación Criminal (en adelante DICRIM), las que son plasmadas en el Informe Reservado N° 07 de la misma fecha, antecedente que da cuenta de los hechos reportados el día 23 de abril de 2023, en los cuales el ex funcionario, Sr. nombre reservado, fue detenido y denunciado ante el Ministerio Público por parte de Carabineros de Chile de la Prefectura de Curicó, por el delito de manejo en estado de ebriedad. Por otra parte, la Jefatura de Unidad dispuso la instrucción de un sumario administrativo, para determinar una eventual responsabilidad administrativa del ex funcionario en los hechos señalados, mediante Resolución Exenta N° 1479 del Director Regional de la Región del Maulé, de fecha 27 de abril de 2023, el cual fue entregado por el fiscal en febrero del presente año, encontrándose en consecuencia en etapa de revisión. Finalmente, con base en los antecedentes consignados en el Informe de marras, se presentan las siguientes conclusiones:

“• Que, efectivamente la jornada del 23.ABR.023, a eso de las 02:25 horas, personal de Carabineros de Chile, alertó de la presencia de un accidente vehicular en Avenida Colón, frente al N° 1381, de la ciudad de Curicó, concurriendo al lugar, efectivos de la Tenencia de Tutuquén, quienes, al llegar al sitio del suceso, se percataron de la presencia de dos vehículos motorizados con daños estructurales, como también, de la presencia de dos individuos de sexo masculino, procediendo entonces a individualizarlos a cada uno de éstos como; nombre reservado, ubicado a un costado del automóvil marca Kia, modelo Cerato, color blanco, año 2020, placa patente única LTKP-14, el cual presentaba daños de consideración en la parte delantera costado izquierdo, donde éste reconoce ser el conductor del móvil al momento del accidente, como también que había ingerido alcohol. En el mismo lugar se entrevistó con el otro individuo identificado como nombre reservado, conductor de la camioneta marca Nissan, modelo D- 21, color verde, año 1996, placa patente única PC-6914, quien también reconoció ser el conductor de la camioneta al momento del accidente, reconociendo además que había ingerido 4 piscólas, procediendo a la detención de ambos en el mismo lugar, dándoles a conocer sus derechos que le asisten en calidad de tal, conforme a los artículos Nro. 93, 94, 135 del Código Procesal Penal, siendo luego derivados a un centro asistencial a modo de efectuarles las respectivas constataciones de lesiones y alcoholemias de rigor, considerando que personal policial constató que ambos conductores mantenían un fuerte hálito alcohólico.

• Paralelamente, es dable señalar que, a ambos conductores se les practicó el examen de Intoxilyzer, arrojando nombre reservado, la cantidad de 2.04 G/L, mientras tanto que el otro conductor nombre reservado, arrojó la cantidad de 0.95 G/L.

• Luego de ello, personal de Carabineros, se comunicó telefónicamente con el Fiscal de Turno, quien al tomar conocimiento de los hechos y considerando que ambos involucrados, no presentaban lesiones, instruyó apercibirlos al Art. 26 del Código Procesal Penal, quedando a la espera de ser citados a esa Fiscalía Local de Curicó.

• Respecto a la Hoja de Vida Funcionaría del Cabo Primero nombre reservado, se viene en señalar que, éste registra 18 Notas de Demérito y 02 medidas disciplinaria de CENSURA (09.JUN.008, por agresiones en el contexto de Violencia Intrafamiliar y del 02.AGQ.016, por el delito de Manejo en Estado de Ebriedad), mientras que, a nivel policial, posee 02 detenciones, ambas por el delito de Conducción en estado de ebriedad con o sin daños o lesiones leves, (de fechas 04.JUN.016 y 23.ABR.2023) y a nivel de Ministerio Público, registra 01 causa por el delito de Conducción en estado de ebriedad con o sin daños o lesiones leves (06.JUN.016), por la cual fue sometido a un Procedimiento Simplificado, donde Usía decretó la suspensión de la licencia de conducir por el plazo de dos años, además de una donación monetaria de $100.000, al Hogar nombre reservado de la ciudad de Curicó. (...)

• Que, dada la gravedad de los hechos que anteceden, el Director Regional de Gendarmería — Región del Maulé, Coronel Sr. nombre reservado, decretó a través de Resolución Exenta N° 1497, de fecha 27.ABR.023, la apertura de un Sumario Administrativo, destinado a determinar y establecer la eventual responsabilidad administrativa que le pudiese asistir al Cabo Primero nombre reservado, por los hechos protagonizados durante la jornada del 23.ABR.023, designando como Fiscal Administrativa a la Suboficial nombre reservado”.

Respecto de los fundamentos del llamado a retiro temporal no voluntario, refiere que, en base al resultado de las investigaciones antes citadas, mediante la Resolución Exenta RA N° 142/306/2024 de fecha 29 de enero de 2024, registrada por la Contraloría General de la República y notificada al protegido el 7 de febrero del presente año, se dispuso el retiro temporal no voluntario del Sr. nombre reservado de las filas de Gendarmería de Chile por la causal de necesidades del Servicio. A la luz de los hechos comunicados por el DICIRM en su respectivo informe, es dable señalar que sin duda alguna el protegido lesionó gravemente el prestigio, imagen institucional, doctrina formativa y los fines institucionales del Servicio, máxime, teniendo presente el contenido de la Ley N° 20.426, “que Moderniza Gendarmería de Chile Incrementando su Personal y Readecuando las Normas de su Carrera Funcionarla”, y por la que se orienta a esta Institución a desarrollar un proceso que garantice una gestión eficiente y eficaz, con estricto apego al principio de probidad administrativa, imponiendo a los funcionarios públicos, entre otras exigencias, una conducta intachable y un ejercicio leal, justo y honesto de la función pública. En efecto, la actuación del recurrente está en franca contraposición con los principios y valores inspiradores del actuar de Gendarmería, y pugna claramente con la esperada conducta funcionaría de un Suboficial Penitenciario, respecto a la seguridad penitenciaria. En particular, los hechos estudiados en el Título precedente configuran la hipótesis tipificada como delito en el artículo 196 del DFL 1, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley de Tránsito, es decir, la conducción de vehículos motorizados en estado de ebriedad, lo que evidentemente afecta el prestigio de la Institución, cuya función pública trata sobre la custodia y reinserción de las personas privadas de libertad. Luego, ante las conclusiones presentadas por el DICRIM sobre los hechos estudiados en el apartado II de este Informe, la Jefatura de Servicio aplicó al protegido la medida consagrada en el literal b) del artículo 114 del Decreto con Fuerza de Ley N° 412/1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile”, el cual prescribe que “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: (...) b) Por necesidades del servicio”. Esa normativa es aplicable en virtud del artículo 1o de la Ley N° 19.195, del Ministerio de Justicia, norma que establece que “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsión al y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”.

Estima que, en ese orden de consideraciones, el artículo 6 del D.L. N° 2859, de 1979, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, señala que: “Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: 1.- Dirigir y Administrar el servicio”, “10.- Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio”, y en el número 24, se dispone: “Velar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia del principio de probidad funcionaría al interior de la Institución”. Estas disposiciones deben ser concordadas con el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, preceptiva que señala: “El nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la Institución, se regirá por las normas de los Estatutos de Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarios de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos Institucionales respectivos”.

En ese sentido, indica que el protegido fue llamado a Retiro Temporal en consideración a las conductas por él mismo desplegadas, en aplicación de las normas citadas y en ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a esta Superioridad Institucional, mediante el acto administrativo impugnado, razón por la cual desde ya debe ser desvirtuada aquella afirmación contenida en el escrito cautelar, referida a una pretendida falta de fundamentación del mismo.

Acota que, en virtud de las consideraciones ya señaladas, corresponde ahora refutar las afirmaciones del recurrente en cuanto a la pretendida ¡legalidad y arbitrariedad del acto administrativo impugnado. En síntesis, señala el recurrente que la Resolución Exenta RA N° 142/306/2024 de fecha 29 de enero de 2024 mediante la cual se dispuso el retiro temporal no voluntario del protegido, sería arbitraria e ¡legal, por carecer de fundamentación, contraviniendo el principio de fundabilidad del artículo 41 de la Ley N° 19.880; por adolecer de finalidad; por contravenir el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa; por infringir el principio de especialidad; y por actuar esta Jefatura de Servicio fuera de su competencia, en infracción al artículo 2o de la Ley N° 18.575. Además, acusa que el acto administrativo impugnado constituiría una destitución encubierta, un acto sancionatorio anticipado, unilateral, basado en la sospecha y el desprecio a los derechos fundamentales del recurrente y de la certeza jurídica que debe imperar en un Estado de Derecho.

Pues bien, en respuesta a aquellas afirmaciones vertidas en el escrito cautelar, en primer lugar señala, en cuanto a una pretendida falta de fundamento de la Resolución Exenta RA N° 142/306/2024 de fecha 10 de enero de 2024, mediante la cual se dispuso el retiro temporal no voluntario del protegido, que se trata de una resolución correctamente fundada en los antecedentes recabados e informados a esta Superioridad Institucional por parte del DICRIM, contenidos en el citado Informe Reservado N° 07, de fecha 8 de enero de 2024, y citados en dicha resolución en sus considerando 2o a 6, razón por la cual debe ser desestimada dicha alegación. En cuanto a la pretendida ausencia de finalidad de la resolución impugnada, precisa que ese elemento de los actos administrativos dice relación con el objetivo perseguido por la autoridad administrativa en su dictación, el que se correlaciona con el objetivo asignado por ley al órgano administrativo correspondiente. En otras palabras, se trata del “para que” del acto administrativo. Así las cosas, se debe consignar que en los considerandos 9° y 10° del acto administrativo impugnado se da cuenta de las razones que aconsejan remover de las filas de Gendarmería de Chile al Sr. nombre reservado, cuya conducta “resulta inconciliable con los requerimientos propios de su cargo, al afectar gravemente los fines y la imagen institucional” (considerando 9°), la que también “da cuenta de la falta de idoneidad, aptitud, compromiso y responsabilidad para continuar sirviendo el cargo que desempeñaba, pues quebrantó reiteradamente con su proceder los principios rectores, valores y objetivos que inspiran la labor de Gendarmería de Chile, entidad que por mandato legal, es la encargada de la custodia, vigilancia de las personas privadas de libertad y de los condenados por resolución de los tribunales de justicia, cuyo obrar pone en riesgo el cumplimiento de la función penitenciaria y la seguridad del recinto carcelario” (considerando 10°), constituyendo en definitiva el “para que” del referido acto administrativo, el remover de las filas de Gendarmería de Chile a personal que se aparta de la doctrina institucional.

En cuanto a la acusación referente a la contravención del principio de presunción de inocencia y del derecho de defensa, expone que la determinación adoptada por este Servicio de llamar a retiro temporal no voluntario al Sr. nombre reservado, es independiente de la eventual responsabilidad penal, civil o administrativa que le pudiera corresponder al protegido por los hechos descritos en el segundo apartado de este informe, instancias -la administrativa, civil y penal- en las cuales podrá efectuar todos los descargos que estime procedentes y valerse de las pruebas que estime pertinentes para acreditar sus dichos, quedando intacto tanto el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa, debiendo destacarse en este punto lo resuelto por la Contraloría General de la Republica -entre otros, en los Dictámenes N°s 52.946, de 2012, y 18.320, de 2015-, en cuanto a que no se requiere de la instrucción de un procedimiento sumarial previo al ejercicio de la aludida atribución, debido a la naturaleza de la medida del retiro temporal no voluntario que es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa. En lo referente a la pretendida infracción al principio de especialidad, y la acusación en contra de esta Jefatura de Servicio de haber actuado fuera de su competencia, es menester ilustrar a la Corte, en relación a la normativa en virtud de la cual la Jefatura Nacional de esa Institución efectúa los llamados a retiro temporal no voluntario. A ese respecto, se debe partir señalando que desde la dictación de la Ley N° 19.195, la institución del llamado a retiro temporal no voluntario fue pensada para Gendarmería de Chile como un instrumento jurídico idóneo para desvincular al personal uniformado del Servicio en casos calificados y urgentes, y no únicamente para fines provisionales, como así fuera consignado en la historia fidedigna de la citada ley, en cuyo Mensaje del aquel entonces Presidente la República don nombre reservado por medio del cual remitió el proyecto de Ley al Congreso, se indicó expresamente, refrendando las particulares características de Gendarmería de Chile, que “no obstante el carácter esencialmente civil que posee Gendarmería de Chile, su personal uniformado, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeña, debe regirse por una disciplina de carácter militar, que en casos calificados y urgentes permita alejarlos de sus filas, mediante el llamado a retiro discrecional, medida solo compatible con el régimen de término de la carrera de Carabineros de Chile. A este respecto, cabe advertir que al personal actualmente afiliado a la Dirección de Previsión de Carabineros se le ha aplicado tal sistema, en virtud de lo establecido en el artículo 61 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile”. Esto último ha sido refrendado por la Corte de Apelaciones de Copiapó, en reciente fallo de 19 de febrero del presente año, dictado en la causa Rol Protección N°583-2023, y cita sus considerandos.

En consecuencia, relata, lo expuesto por la parte recurrente en cuanto a que su llamado a Retiro Temporal mediante la aplicación del literal b) del artículo 114 del citado D.F.L. N° 412/1992, como bien se indica en el acto administrativo de marras, constituye un actuar “ilegal y arbitrario", carece de sustento y se aparta de la verdad, ya que, como se ha expuesto en los apartados precedentes, la precitada Resolución Exenta RA N° 142/306/2024 se fundó en las facultades que el ordenamiento jurídico nacional establece en favor de la Autoridad Superior de Gendarmería de Chile, así como también en las consideraciones tácticas contenidas en los respectivos informes reservados previamente citados.

Explica que, por medio de la Resolución Exenta N° 1497 de fecha 27 de abril de 2023, el Director Regional del Maulé ordenó la instrucción de un sumario administrativo en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó, el que actualmente se encuentra en etapa revisora, con el propósito de llevar a cabo una indagación exhaustiva y minuciosa a fin de establecer si concurren eventuales incumplimientos de obligaciones administrativas por parte del Cabo Primero, Grado 16° EUS., don nombre reservado, considerando los hechos acaecidos el día 23 de abril de 2023, donde el citado fue detenido por Carabineros de Chile, al verse involucrado en un accidente de tránsito con aparente Conducción en estado de ebriedad.

Respecto a la supuesta vulneración al derecho a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1 de la Carta Magna) con ocasión del llamado retiro temporal no voluntario del protegido, señala que el recurrente no aporta prueba que sustente dicha condición. Con todo, habida cuenta de la licitud del ejercicio de las potestades consagradas en el artículo 109 del Decreto N° 412 de 1992, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, y en el artículo 21 del D.F.L N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, sobre Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, cabe recordar que no basta con que un individuo sufra un daño en su persona o bienes para que dicho daño sea ilícito y, por consiguiente, deba ser reparado, sino que es menester que éste provenga de un hecho ilícito y que la obligación de reparar el daño sea expresamente consagrada por una norma de rango legal. En ese orden de ideas, y habiendo quedado demostrado y ampliamente fundamentado que la Resolución TRA N° 142/306/2024 de fecha 29 de enero de 2024 es la manifestación de una potestad reglada por el referido cuerpo legal, resulta evidente la desestimación del reclamo sobre la supuesta vulneración del derecho consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Carta Magna. En segundo lugar, respecto a la supuesta vulneración a la garantía de igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la Carta Magna) con ocasión del llamado retiro temporal no voluntario del protegido, cabe consignar que este Servicio ha aplicado al protegido la preceptiva contenida en la norma administrativa en idéntica forma que al resto de los funcionarios penitenciarios involucrados en hechos contrapuestos con los principios y valores inspiradores del actuar de Gendarmería y que pugnen con la esperada conducta funcionaría de un Suboficial, no imponiendo sobre éste o aquellos ningún tipo de obligación adicional que lo pudiera beneficiar o perjudicar; en ese entendido, mal podría Gendarmería de Chile haber ejecutado un acto ¡legal si se efectúa una igual aplicación de la normativa vigente a todos aquellos funcionarios que se hallan en similar situación que la del protegido, como así tampoco haber ejecutado un acto arbitrario que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ¡lógico y/o sin fundamento. Además, carece de validez la argumentación del recurrente en torno a que Gendarmería de Chile le habría brindado al protegido “un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, a quienes, en situación análoga, han sido objeto de un sumario administrativo ajustado a la normativa vigente...”, toda vez que, por un lado, no indica quienes serían esos “otros funcionarios”, y por otro, no considera la gravedad de la conducta en que incurrió el protegido y que motivó a su llamado a retiro temporal no voluntario, la que reviste carácter de delito y actualmente es materia de investigación penal y administrativa.

Finalmente, estima que, en lo atingente a la eventual conculcación del derecho de propiedad (artículo 19 N° 24 de la Carta Magna), la calidad de funcionario público no es un derecho adquirido ni forma parte del patrimonio del Sr. nombre reservado. En efecto, en relación a lo acusado en torno a la privación, perturbación y amenaza en el patrimonio del protegido, expresa que él nunca ha gozado de la propiedad sobre esos montos, por lo que no puede alegar un derecho de propiedad sobre estipendios que no ha percibido y sobre los cuales únicamente tenía una mera expectativa. En ese entendido, del tenor de los artículos 72, 93° y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2005, que Ministerio de Hacienda, que Fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se colige que si no hay servicio por parte del funcionario no hay remuneración, como quiera que la remuneración constituye una retribución por su labor, una contraprestación pecuniaria a que tiene derecho quien ejerce dichas funciones, en virtud del principio retributivo; razonamiento recogido por la Jurisprudencia administrativa emergido de los Dictámenes N° 31.164/92; N° 17.850/94; N° 29.975/94; N° 36.292/05, del Órgano Fiscalizador. Por otra parte, en cuanto a la supuesta vulneración la estabilidad en el cargo que afirma tener, es preciso consignar que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha declarado que “el derecho a la función invocado y que protegería la garantía constitucional establecida en el N° 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, constituye un derecho estatutario derivado del ingreso a un cargo público, el que se encuentra sujeto a requisitos habilitantes tanto de ingreso como de permanencia, y en tal virtud, no puede estimarse como integrante del patrimonio de una persona ni objeto del derecho de propiedad o dominio a que la disposición constitucional se refiere”, tal como lo señalara la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia recaída en Recurso de Protección Rol N° 891-1994.

Agrega que, asimismo, la Jurisprudencia Administrativa consignada en el Dictamen 20813-2017 de la Contraloría General de la República indica, “En este contexto, es útil expresar, conforme con lo resuelto en el dictamen N° 35.058, de 2013, de esta procedencia, que el nombramiento no confiere un derecho de propiedad sobre el empleo, de modo que dicha titularidad permite ejercer el cargo en tanto no exista una causal legal de expiración, como ocurre en la especie”. De igual forma, la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia ha puntualizado que, en lo relativo a la garantía consagrada en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la Administración. La función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional (jurisprudencia contenida en sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, de 17 de febrero de 2003, Rol N° 2.293, confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante fallo de 12 de marzo de 2003, Rol N° 847, de 2003).

De lo expuesto precedentemente, considera que queda en evidencia que no ha existido actuación u omisión arbitraria o ilegal por parte de la Jefatura Institucional al llamar a retiro temporal no voluntario al Sr. nombre reservado que pudiese ser objeto de reproche o que signifique una vulneración de las garantías constitucionales que estima han sido vulneradas, razones por las que el presente recurso de protección debe ser rechazado.

Pide, tener por evacuado el Informe requerido, en los términos expuestos en el cuerpo de esta presentación, en tiempo y forma; Declarar que la Resolución Exenta RA N° 142/306/2024, que dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario del protegido, se ajustó a derecho y no es arbitraria ni ilegal; y, En mérito de lo señalado, argumentado, y disposiciones legales citadas, rechazar en todas sus partes el Recurso de Protección deducido, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, con costas.

TERCERO: Que, a folio 12, informa don nombre reservado de CDP Santiago Sur, quien, junto con saludar, informa el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, Señala que nombre reservado, previo proceso de selección ingresó a trabajar a Gendarmería de Chile con fecha 01 de agosto de 2005, estando la mayor parte de sus más de 18 años de servicio en Gendarmería de Chile clasificado en lista 1 de distinción, desempeñándose actualmente en el Centro de Detención Preventiva Santiago Sur.

Indica que con fecha 27 de enero de 2023 se ordenó la instrucción de un sumario administrativo mediante Resolución Exenta N° 1497 de la Dirección Regional del Maulé, por los siguientes hechos: Que, el 23 de abril del año 2023, alrededor de las 02:20 horas, supuestamente mi representado en circunstancias que conducía su vehículo particular por Avenida Colón de la comuna de Curicó, éste perdió el control de su vehículo e impacto a un segundo móvil causándole daños de consideración. Al momento de la llegada de personal de Carabineros al lugar del accidente, el personal policial se entrevistó con el conductor del vehículo marca Kia, modelo Cerato, color blanco, año 2020, placa patente LTKP-14, siendo identificado como nombre reservado. De acuerdo a lo sostenido por el conductor del vehículo en su declaración habría ingerido alcohol antes del accidente vehicular, por lo que se realizó el correspondiente examen de alcotest a ambos conductores. Habiéndose realizado el examen de alcotest intoxilezer a nombre reservado, éste arrojó un resultado de 2.04 gramos de alcohol por litro de sangre, superior al estándar establecido en la Ley de Tránsito para ser considerado como conducción en estado de ebriedad, por lo que se procedió a la detención del funcionario nombre reservado por parte del personal policial. Posterior a su detención, le fueron remitidos los antecedentes al Fiscal de Turno, quien instruyó su apercibimiento bajo los términos del Art. 26 del Código Procesal Penal, a la espera de citación por parte de la Fiscalía Local. Así las cosas, posteriormente con fecha 07 de febrero de 2024 mediante Resolución Exenta RA N° 142/306/2024, de fecha 29 de enero de 2024 emanada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, resolución por medio de la cual se le notifica al recurrente la aplicación del Retiro Temporal del servicio. En su libelo se relativiza la gravedad de los fundamentos de la medida disciplinaria, sin negar los hechos que se tuvieron en cuenta para la determinación adoptada.

Conforme a lo expuesto en los acápites anteriores, el Sr. Director Nacional estimó que el actuar del funcionario reviste la gravedad suficiente para no seguir cumpliendo funciones en la institución, por lo cual, he dispuesto llamar a retiro temporal no voluntario al Cabo primero, Grado 16 E.U.S., nombre reservado, estando fuera de sus atribuciones, no correspondiéndole a esta Jefatura emitir opinión al respecto.

CUARTO: Que la acción de protección tiene por objeto cautelar derechos fundamentales que se estiman vulnerados por la acción u omisión de la recurrente. En este caso, se alega la vulneración del derecho a la vida e integridad física y psíquica, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, reconocidos en el artículo 19 numerales 1°, 2, y 24 de la Constitución Política de la República, respectivamente:

QUINTO: Que, en síntesis, la recurrente alega vulneración de los derechos indicados, fundado en que la recurrida dictó la Resolución Exenta RA Nº 142/306/2024, de fecha 29 de enero de 2024 emanada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, resolución por medio de la cual se le notifica al recurrente la aplicación del Retiro Temporal del servicio.

Sobre este particular, se debe señalar que el recurrente es funcionario de Gendarmería de Chile, por lo tanto, queda sujeto a la normativa pertinente de la institución referida. En tal calidad, al ser miembro de dicha institución, es sometido a Sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó a través de la Resolución Exenta N° 1.497 de fecha 27 de abril de 2023 de la Dirección Regional del Maulé, por motivos de carácter delictual -detención por policía- ebriedad, y ante tal circunstancia, se dictó la Resolución recurrida. Por lo tanto, tal resolución obedece a un acto administrativo motivado, emanado de la autoridad competente y dentro de sus facultades.

En efecto, para fundamentar su decisión, fuera de las 18 notas de demérito que contiene su hoja de vida, aparecen, fuera del sumario que motiva el pase retiro temporal, tiene dos procesos administrativos más; en el Complejo Penitenciario de Rancagua (EPEC) a través de la Resolución Exenta N° 601 de fecha 9 de junio de 2008, de la Dirección Regional de la Región del Lib. Bdo. O’Higgins, por motivos de agresiones - agresiones entre funcionarios, siendo sancionado con la medida de censura por medio de la Resolución Tramite N° 11 de fecha 17 de marzo de 2010; y el incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó a través de la Resolución Exenta N° 2.545 de fecha 2 de agosto de 2016 de la Dirección Regional del Maulé, por motivos de carácter delictual - detención por policía - ebriedad, siendo sancionado con la medida de censura por medio de la Resolución Exenta N° 3 de fecha 5 de abril de 2017. Es decir, la decisión de retiro temporal tiene una justificación racional, por lo que no hay constancia de arbitrariedad.

Por otro lado, respecto de la legalidad del acto, además de emanar del órgano pertinente, lo que no se cuestiona, lo fundamenta de la siguiente forma:

“11. Que, la instrucción de un sumario administrativo no es impedimento para disponer el alejamiento temporal del servidor nombre reservado, atendido que el personal uniformado perteneciente a esta institución, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeña en casos calificados y urgentes, puede ser alejado de sus filas mediante el llamado a retiro, como ocurre en la especie.

12. Que, el DFL Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto Nº 412 de 1992, del Ministerio de Defensa, dispone en su artículo 114 letra b), que el retiro temporal del personal de nombramiento institucional procederá por necesidades del servicio, la que se encuentra suficientemente motivada por los hechos señalados latamente en el cuerpo de esta resolución.

13. Que, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, contenida en los dictámenes Nº 72.757/2010 y 45473/2010, dan cuenta que el llamado a retiro temporal, constituye el ejercicio de una facultad privativa, que habilita a la autoridad para adoptar dicha decisión, ponderando los antecedentes tenidos a la vista para ello; conforme con lo manifestado en los dictámenes Nros. 52.541/2012, 43.179/2014 y 11.785/2014, entre otros, como acontece en la especie.

12. Que, conforme a lo expuesto en los acápites anteriores, este Director estima que el actuar del funcionario reviste la gravedad suficiente para no seguir cumpliendo funciones en la institución, por lo cual, he dispuesto llamar a retiro temporal no voluntario al Cabo primero, Grado 16 E.U.S., nombre reservado”.

De esta forma, queda establecido que la recurrida ha actuado dentro del ámbito de sus facultades, lo cual no ha sido discutido, y se ha actuado dentro del ámbito de las facultades legales, teniendo la resolución un fundamento racional y coherente con los antecedentes de hecho y normativa legal invocada, razones por las que deberá rechazarse el presente arbitrio.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto a folio 1, sin costas.

Redactó el ministro Gerardo Bernales Rojas.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Rol N° 530-2024 Protección.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante don Hugo Escobar Alruiz, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.