Protección contra Director Nacional de Gendarmería de Chile

Talca, cinco de junio de dos mil veinticuatro.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el abogado Oscar Ulloa Oviedo, con domicilio en domicilio reservado, en representación convencional de nombre reservado, empleada publica, domiciliada en domicilio reservado, ha interpuesto recurso de protección en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, representado por nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado de Santiago Centro o quien lo subrogue o represente, por el acto administrativo Resolución Exenta RA N° 142/497/2024 de 09 de febrero de 2024, que dispone el llamado a retiro temporal de la “recurrente” por necesidades del servicio”. Hace presente que dicho acto administrativo recurrido se notificó a su representada por carta certificada el 12 de febrero de 2024.

Refiere que su representada egreso de la Academia Superior de Estudios Penitenciarios el año 2009 y se desempeñó en las siguientes Unidades Penales: -C.P.F San Joaquín, Santiago, - C.C.P. San Miguel, Santiago, -E.P. Rancagua, - C.P.F Talca - y C.C.P. de Talca, siempre esforzándose por realizar bien las funciones inherentes a su cargo, que se le encomendaban por sus superiores jerárquicos, capacitándome constantemente y teniendo siempre un buen trato con todos los funcionarios con quienes ha trabajado, desde subordinados hasta jefaturas, sin tener nunca problemas de ninguna especie, siendo siempre calificada en lista Numero 1 con 24 puntos.

El 12 de febrero del presente año su representada fue notificada del llamado a retiro temporal del servicio público de Gendarmería de Chile, por medio del acto administrativo Resolución Exenta RA N° 142/497/2024 de fecha 09 de febrero de 2024, privándola en el acto, del total de sus remuneraciones y de su fuente laboral y de las prestaciones de salud que otorga DIPRECA. Esta figura del retiro temporal tiene su origen y fundamentación, en normas explicitas que rigen a Carabineros de Chile, específicamente el estatuto del personal de dicha institución uniformada perteneciente a las fuerzas de Orden y Seguridad, de nuestro país.

Consigna el acto administrativo que se impugna, donde se menciona como supuesto fundamento de su decisión, lo siguiente: “CONSIDERANDO: 1.- Que, la Capitán, Grado 10 E.U.S., nombre reservado, RUN N° RUT reservado, de dotación C.P.F. de Talca y ubicación efectiva en el mismo recinto, ingresó al servicio el 01 de enero de 2010. 2.- Que, a través del Of. N' 77/2024, del Director Regional del Maule (S) se da cuenta de hechos en que se ha visto involucrada la funcionara nombre reservado, que demuestran su falta de compromiso con sus funciones y con su labor en el Servicio 3.- Que, el 04.01.2023, se informó de parte del Jefe Operativo de la Región del Maule, la existencia de una denuncia en contra de la funcionaria ViIches Valenzuela, consistente en que estaría realizando un uso malicioso de licencias médicas, con el objeto de asistir a clases en la universidad, sin tener impedimentos de horario al no estar cumpliendo funciones, situación que sería conocida por gran parte del personal del recinto penal de Talca, al acumular más de seis años continuos de licencia médica, y debido a que la funcionaria ha publicado imágenes de concurrencia a actividades académicas en redes sociales. 4.- Que, se encomendó investigar la situación a la Oficina Regional Criminal de Maule (ORICRIM), la cual pudo determinar que la funcionaria nombre reservado se encuentra cursando la carrera de Derecho, en la Universidad Santo Tomás, sede Talca, mientras se encuentra con licencia médica. 5.- Que, a través del Oficio Reservado N°02 de la ORICRIM, se solicitaron los antecedentes académicos de la funcionaria nombre reservado a la Rectora de la Universidad Santo Tomás, sede Talca, quien informó que la servidora nombre reservado es alumna regular de la carrera de Derecho, programa al cual ingresó el primer semestre del año académico 2021. 6.- Que, se señaló que la funcionaria asiste a dicha casa de estudios en régimen diurno, con clases impartidas en forma presencial, y se informan sus porcentajes de asistencia a dicho programa. 7.- Que, el 09.01.2024, la Asistente Social del C.P.P. de Talca, concurrió hasta el domicilio de la funcionaria nombre reservado, con el objeto de efectuar una Visita Domiciliara por Licencia Médica, quien no fue hallada en su domicilio, de acuerdo a lo informado por el Oficio Reservado N°07 del 09.01.2024 de la Alcaide del C.P.F. de Talca. 8.- Que, respecto a las Licencias Médicas presentadas por la funcionaria, se encuentra instruido un Sumario Administrativo mediante Resolución Exenta N° 539 del Sr. Director Regional de la Región del Maule de fecha 16 de febrero de 2018 actualmente en etapa revisora. 9.- Que a la fecha del informe redactado por la ORICRIM 19.01.2024 , la funcionaria ha registrado 2.187 días ininterrumpidos de licencia médica. 10.- Que, de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el comportamiento desplegado por la Capitán nombre reservado constituye una grave vulneración a los estándares de conducta de un Oficial Penitenciario, quien al ejercer el mando, debe usar las prerrogativas inherentes a su cargo y los medios de que dispone únicamente para el cumplimiento de sus funciones y deberes, teniendo en consideración que en Gendarmería de Chile el mando por naturaleza, corresponde al Oficial Penitenciario 11.- Que, como puede advertirse, el actuar de la funcionaria afecta el cumplimiento de la misión que legalmente compete a Gendarmería de Chile, causando disrupción en el servicio al tener largos períodos de ausencias por un motivo de interés personal y que no responde al cuidado de una enfermedad. Ello guarda concordancia con su conducta, la que, no satisface las exigencias que le impone su condición de funcionario público, y determina que su permanencia en las filas sea incompatible con todo empleo, función ni dependencia del Servicio. 12.- Que, las acciones descritas, dan cuenta de la falta de idoneidad, aptitud, compromiso y responsabilidad para continuar sirviendo el cargo que desempeñaba, pues quebrantó con su proceder los principios rectores, valores y objetivos que inspiran la labor de Gendarmería de Chile, entidad que por mandato legal, es la encargada de la custodia, vigilancia de las personas privadas de libertad y de los condenados por resolución de los tribunales de justicia, cuyo obrar pone en riesgo el cumplimiento de la función penitenciaria. 13.- Que, la instrucción de un sumario administrativo no es impedimento para disponer el alejamiento temporal de la funcionaria nombre reservado, atendido que el personal perteneciente a esta Institución, en razón de la naturaleza de las funciones que desempeña casos calificados y urgentes, puede ser alejado de sus filas mediante el llamado a retiro que ocurre en la especie. 14.- Que, el DFL N' 2, de 1968, del Ministerio del Interior, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fijado por el Decreto N' 412, de 1992, del Ministerio de Defensa, dispone en su artículo 109, letra e), que serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director. Dicha disposición resulta aplicable a Gendarmería de Chile, según lo prescrito en el artículo 1° de la Ley N° 19.195, que adscribió al personal de planta de oficiales de Gendarmería de Chile, al régimen previsional y de término de carrera que rige para el personal de Carabineros de Chile. 15.- Que, la invariable jurisprudencia de la Contraloría General de la República, entre la que destacan los Dictámenes N° 29.505, de 2005; N° 48.246 y N°45.455, de 2008, ha establecido que el retiro temporal de los Oficiales de Gendarmería de Chile referido en el artículo 109, letra e), del DFL N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior, debe aplicarse con las adecuaciones propias, derivadas de las características de este Servicio y, por tanto, debe entenderse referido a quien, en la institución, tiene la facultad para nombrar y llamar a retiro, esto es, su Director Nacional. 16.- Que, el artículo 17 del Decreto Ley N° 2859/1979, que aprueba la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, establece que el nombramiento y, en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la institución, se regirá por las normas del Estatuto del Personal y por las que se contengan en los reglamentos institucionales respectivos. Por su parte, el artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1791/1979. que fija el Estatuto del Personal pertenecientes a las plantas I y II de Gendarmería de Chile, en armonía con el artículo 8 del Decreto N° 26/1983 del entonces Ministerio de Justicia, dispone que el nombramiento del personal de la institución se efectuará mediante Resolución del Director Nacional. 17- Que, la Entidad Contralora ha manifestado en su constante jurisprudencia, contenida, entre otros, en los dictámenes N° 72:757/2010 y 45473/2010, que el llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una facultad privativa, que habilita a la autoridad para adoptar dicha decisión, ponderando los antecedentes tenidos a la vista para ello; conforme con lo manifestado en los dictámenes Nros. 52.541/2012.43.179/2014 y 11.785/2014, entre otros, como acontece en la especie. 18.- Que, se hace presente que las nomenclaturas contenidas en la plataforma SIAPER se encuentran predeterminadas, por lo que la causal de retiro corresponderá a la de: "Resolución del Jefe Superior, Comandante en Jefe, el General Director o Director General", siendo asimilable ésta a la facultad de este Director Nacional de disponer el retiro temporal de los Oficiales Penitenciarios en los términos ya expuestos. 19.- Que, conforme a lo expuesto en los acápites anteriores, este Director estima que el actuar del funcionario reviste la gravedad suficiente para no continuar cumpliendo funciones en la Institución, por lo cual, he dispuesto llamar a retiro temporal no voluntario a la Capitán, Grado 10° E.U.S., nombre reservado. RESUELVO: CONCÉDESE EL RETIRO TEMPORAL DE: 1) nombre reservado, R.U.N N° RUT reservado, al cargo de CAPITAN, grado 10° 0 horas, ESCALA UNICA DE SUELDOS, de la planta de OFICIALES PENITENCIARIOS, del servicio GENDARMERÍA DE CHILE, a contar de la total tramitación del presente acto administrativo por la causal de: NECESIDADES DEL SERVICIO. ANÓTESE, COMUNIQUESE Y REGISTRESE”.

Estima que esta medida expulsiva, arbitraria e ilegal del retiro temporal, no tiene nada de temporal desde un punto de vista práctico y constatado por los Tribunales en base a las máximas de la experiencia, pues a los funcionarios que se les aplica, se les aleja definitivamente del servicio público de Gendarmería de Chile, sin esperar que sus procesos sumariales terminen, violentando con ello su derecho a defenderse adecuadamente.

Aduce que la máxima autoridad de este servicio público se constituye en una verdadera comisión especial, resolviendo de facto situaciones sin ningún asidero o sustento racional, como se expresa en esta acción constitucional. Además, todo ciudadano incorpora en su propiedad (como derecho de propiedad) los derechos de toda naturaleza que éste tiene, y dentro de estos el derecho a un debido proceso, a su remuneración, de la cual se le privó de facto al momento de notificársele esta medida arbitraria e ilegal. De ahí que esta comisión especial vulnera además el derecho de propiedad y con ello el debido proceso, ósea una conducta doblemente atentatoria a las garantías constitucionales.

Agrega que en el presente caso, a su representada ni siquiera se le han formulado cargos administrativos por el supuesto sumario administrativo incoado en su contra por medio de la Resolución Exenta N° 539 de fecha 16 de febrero de 2018, que se individualiza en el considerando 3 del acto recurrido. Es decir, hasta la fecha de la presentación de esta acción Constitucional el funcionario que está investigando los hechos en los que se vio involucrado su representada, ni siquiera ha llegado a la convicción de formular los respectivos cargos administrativos, con el objeto de que pueda asumir adecuadamente su defensa. Es más, si supuestamente su representada hizo mal uso de licencias médicas lo que hubiera correspondido es que la Superintendencia de Seguridad Social hubiese iniciado una investigación, ya que la Ley 20.585,“Sobre Otorgamiento y Uso de Licencias Médicas”, en su artículo 5 indica lo siguiente: “En caso de que el profesional habilitado para otorgar licencias médicas las emita con evidente ausencia de fundamento médico, la Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la Secretaría Regional Ministerial de Salud o de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respectiva, del Fondo Nacional de Salud o de una Institución de Salud Previsional o de cualquier particular, podrá, si existe mérito para ello, iniciar una investigación. La Superintendencia notificará al profesional, al paciente y al empleador, cuando corresponda, del procedimiento seguido en su contra y le requerirá informe sobre los hechos investigados. Dicho profesional deberá presentar su informe dentro del plazo de diez días hábiles contado desde la notificación por carta certificada y por medio electrónico de la resolución. Además, podrá solicitar que se le otorgue una audiencia para realizar descargos.” Es decir, el recurrido no tiene competencia para investigar el supuesto mal uso de licencias médicas presentadas por su representada, vulnerando los articulo 6 y 7 de la Constitución, y transformado de facto en arbitraria e ilegal su actuación, ya que instruye un sumario administrativo en contra de su representada, para investigar hechos que por ley expresa están radicados en otro órgano o servicio público como lo es la Superintendencia de Seguridad Social.

Dice que en un caso hipotético si aceptáramos la competencia del recurrido para investigar el mal uso de licencias médicas de su representada, atendido el tiempo transcurrido es muy probable que la eventual responsabilidad administrativa incluso esté prescrita. Lo que hubiese en derecho correspondido por el número de licencias médicas presentadas por su representada , esto es 2.187 días, según lo que se señala en el considerando 9 del acto recurrido, es que el servicio de Gendarmería de Chile buscara la declaración de salud no compatible para el desempeño del cargo, utilizando el procedimiento establecido en el artículo 151 del DFL N° 29 que Fijó el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos, norma legal que a la letra indica: “El jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.” Nada de esto se hizo por parte del recurrido de autos.

Expresa que en los considerandos del 2 al 7, el recurrido, trata de fundar el acto recurrido , expresa lo siguiente: “2.- Que, a través del Of. N' 77/2024, del Director Regional del Maule (S) se da cuenta de hechos en que se ha visto involucrada la funcionara nombre reservado, que demuestran su falta de compromiso con sus funciones y con su labor en el Servicio. 3.- Que, el 04.01.2023, se informó de parte del Jefe Operativo de la Región del Maule, la existencia de una denuncia en contra de la funcionaria ViIches Valenzuela, consistente en que estaría realizando un uso malicioso de licencias médicas, con el objeto de asistir a clases en la universidad, sin tener impedimentos de horario al no estar cumpliendo funciones, situación que sería conocida por gran parte del personal del recinto penal de Talca, al acumular más de seis años continuos de licencia médica, y debido a que la funcionaria ha publicado imágenes de concurrencia a actividades académicas en redes sociales. 4.- Que, se encomendó investigar la situación a la Oficina Regional Criminal de Maule (ORICRIM), la cual pudo determinar que la funcionaria nombre reservado se encuentra cursando la carrera de Derecho, en la Universidad Santo Tomás, sede Talca, mientras se encuentra con licencia médica. 5.- Que, a través del Oficio Reservado N°02 de la ORICRIM, se solicitaron los antecedentes académicos de la funcionaria nombre reservado a la Rectora de la Universidad Santo Tomás, sede Talca, quien informó que la servidora nombre reservado es alumna regular de la carrera de Derecho, programa al cual ingresó el primer semestre del año académico 2021. 6.- Que, se señaló que la funcionaria asiste a dicha casa de estudios en régimen diurno, con clases impartidas en forma presencial, y se informan sus porcentajes de asistencia a dicho programa. 7.- Que, el 09.01.2024, la Asistente Social del C.P.P. de Talca, concurrió hasta el domicilio de la funcionaria nombre reservado, con el objeto de efectuar una Visita Domiciliara por Licencia Médica, quien no fue hallada en su domicilio, de acuerdo a lo informado por el Oficio Reservado N°07 del 09.01.2024 de la Alcaide del C.P.F. de Talca.” Afirma que se omite información imprescindible el recurrido, para explicar el porqué de las licencia médicas presentadas por su representada. Es efectivo que durante bastante tiempo su representada ha presentado licencias médicas, pero no por enfermedad común, sino tipo 6, que es la que se emite a aquellos trabajadores que padecen enfermedades profesionales. También es efectivo que estuvo estudiando en la universidad durante el año 2021, por prescripción médica que le recomendó salir del encierro en que se había mantenido por años en su casa para mejorar su salud mental.

Expone que el recurrido también omite, sin aplicar en su resolución u acto recurrido , ninguna perspectiva de género para sopesar lo que le ocurre realmente a su representada, es que aproximadamente desde el año 2016 la actual Capitán de Gendarmería de Chile, fue víctima de un acoso sexual por parte del superior jerárquico Coronel nombre reservado, quien abusó de su superioridad jerárquica, rápidamente se permitió con la afectada conductas muy extrañas, como por ejemplo ordenarle que se sacara el cinturón “para ver sus características más de cerca”, sin perjuicio de otras indirectas cuyo contenido implícito era de un claro significado y connotación libidinosa. Al no tener eco por parte de su representada las insinuaciones de este Oficial de grado Superior, este se ensañó y endureció su trato centrado hacia ella, sancionándola con notas de desméritos, sacándola de la dependencia donde pernoctaban los oficiales, enviándola a la cuadra de las suboficiales, entre otras prácticas, tratando en definitiva de quebrar su voluntad. Estando ya en las dependencias de las suboficiales, escuchó muchas veces llantos y enojos de parte de las funcionarias hacia el Coronel Arancibia, incluso las funcionarias de mejor presencia o más jóvenes, solicitaban cambio de puesto, y para lograrlo decían que debían "sacrificarse con el viejo", (refiriéndose al Jefe de Unidad), comentando además que tenían que asistir a asados con él y sus preferidas, y que pese a su disgusto se sentían obligadas a hacerlo, es decir , para tener mejor puestos de trabajo están obligadas a acceder a los requerimientos de ese personaje, acciones claramente reñidas con la actuación que debe tener un funcionario público, y lo que es peor, acciones que atentan directamente en contra de la dignidad de las mujeres. Al no acceder a los requerimientos de este Oficial Superior, fue recibiendo su representada un trato verbalmente violento, órdenes para que asistiera a almuerzos y asados, fuera del horario de trabajo, que no formaban parte de la planificación de actividades de Gendarmería, ni de las funciones y quehaceres de la Unidad de Visitas que estaba a cargo de ella como oficial de Gendarmería , que incluso afectaban el necesario espacio y tiempo para estar con su hijo menor de 4 años a esa fecha . En una de esas reuniones a las que si vio obligada a asistir, se le acercó al oído el Coronel nombre reservado para decirle que «si quería blanquear la situación con él, podrían pasar al baño juntos pero que allí él podría ser peligroso» En estas prácticas y otras, en contra de su representada también participo el Mayor nombre reservado.

Añade que en esta cruda realidad, que debió soportar por años la afectada con ocasión de su trabajo y que la sumió en una profunda depresión y angustia que repercutió profundamente en su salud emocional, al grado de intentar suicidarse, más aun, porque denunció todas estas situaciones irregulares y solo recién el año 2018, se adoptó la decisión de investigar a través de una Investigación sumaria, dispuesta por Resolución (E) Nº 1168, de 27 de febrero de 2018 cuando estos hechos ya habían avanzado dos años, para recién empezar a ocuparse y confirmar su gravedad, tanta, que por Resolución Exenta N° 4853, de viernes 10 de agosto de 2018, tuvo que ser elevada a Sumario Administrativo. Respecto de los resultados de todos estos procesos investigativos hasta la fecha su representada no ha tenido noticia alguna, nunca fue llamada declarar como víctima, permitiendo que ante la lentitud del servicio de Gendarmería de Chile los agresores jubilaran con todos los honores de Gendarmería de Chile sin nunca ser sancionados por sus actos ejecutados, causando un daño irreparable a su representada de por vida.

Dice que parece curioso y raro que el recurrido no lo sepa ya que el oficial de gendarmería denunciado era su compañero de promoción de la Escuela de Gendarmería, o quizás sufrió un lapsus incompresible. Estas son las verdadera razones por las cuales la salud psíquica y física de su representada se ha visto afectada y que la han hecho estar apartada de sus funciones como oficial de Gendarmería de chile bajo tratamiento médico, con incluso un intento de suicidio, ya que tiene un temor reverencial de que algo parecido le vuelva suceder, mas aun, sabiendo que este tipo de prácticas en Gendarmería de Chile cuando provienen de Oficiales Superiores no son sancionadas, simplemente se ocultan.

Señala que tan grave fue la situación por la que atravesó esta funcionaria pública, que incluso el Instituto de Derechos Humanos y la Contraloría debió intervenir pidiendo que se efectuaran las investigaciones correspondientes. Reseña Recursos de Protección sobre la materia. Estima que este fallo es trascendental porque si bien es cierto reconoce que el recurrido pudiese tener esta facultad de llamar a retiro al personal de Gendarmería de Chile, implícitamente manifiesta que mientras los funcionarios de Gendarmería de Chile se encuentran en la situación administrativa de “retiro temporal”, mientras se resuelve su situación administrativa, mantienen el derecho a seguir percibiendo sus remuneraciones, haciendo presente que su representada fue privada de su remuneración mensual desde el día que se le notificó el acto administrativo en contra del cual se recurre, sin la posibilidad de igual forma de acceder a las prestaciones de salud que otorga Dipreca, quedando en la más absoluta indefensión. A su representada le asiste el derecho a conocer íntegramente, al momento de notificársele está medida administrativa arbitraria e ilegal, no solo el acto administrativo en contra del cual se recurre, sino también todos los antecedentes que sirvieron de base y sustento para dictar está medida expulsiva, y nada de esto ha ocurrido en los hechos. Por ejemplo, no tuvo ni ha tenido hasta la fecha conocimiento de los siguientes actos administrativos:

Of. N° 77/2024, del Director Regional del Maule (S) se da cuenta de hechos en que se ha visto involucrada la funcionara nombre reservado, que demuestran su falta de compromiso con sus funciones y con su labor en el Servicio ( señalado en el punto 2 del acto recurrido) . - Informe del Jefe Operativo de la Región del Maule, de fecha 4 de enero de 2023, que supuestamente informa la existencia de una denuncia en contra de la funcionaria ViIches Valenzuela, consistente en que estaría realizando un uso malicioso de licencias médicas. - del Oficio Reservado N°02 de la Oficina Regional Criminal de Maule (ORICRIM), puntos 4 y 5 del acto recurrido. Actos administrativos que supuestamente son el sustento directo del llamado a retiro temporal de las filas de Gendarmería de Chile, de su representada.

Afirma que nadie puede en nuestro país, so pretexto de facultades discrecionales, extralimitarse en sus facultades, u omitir el respeto a las normas esenciales que rigen la convivencia en un Estado de Derecho, vulnerando como en el presente caso, las garantías constitucionales, inherentes a todo ser humano. La autoridad Administrativa debe ser garante y extremadamente cuidadosa en la aplicación de medidas que afecten la integridad psíquica y física de los funcionarios, como asimismo aquellas que los separan de sus funciones, particularmente por la situación de subordinación jerárquica del funcionario, con relación a la autoridad máxima de la institución, sobre todo cuando estamos ante un caso de una víctima de conductas de acoso sexual.

Considera que el recurrido de autos infringe abiertamente lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 19.880 que ordena: Retroactividad. “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.” Precisamente, en el caso de que se trata, la decisión arbitraria e ilegal del recurrido en contra de su representada no produce ninguna consecuencia favorable para ella, por el contrario, le priva del derecho a percibir las remuneraciones y a ejercer sus funciones inherentes a su cargo y a las prestaciones de salud, hasta que no se tramite en forma íntegra el proceso sumarial seguido supuestamente en su contra.

Asevera que el recurrido manifiesta como sustento legal para aplicar este retiro temporal en contra de su representada el artículos 109° letras e) del Decreto N° 412 de 2014, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile. Lo cierto, es que esas normas legales aplicables a la institución de Carabineros de Chile se encuentran comprendidas en el cuerpo legal antes mencionado, específicamente en su Capítulo 5, titulado “Del retiro de los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo”. Y el artículo 109° letra e) del Decreto N° 412 de 2014, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile a la letra indica: “Serán comprendidos, en el retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo que se encuentren en alguno de los siguientes casos: e) A quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director.” Al analizar esta norma legal, es clara en cuanto a que se refiere a la institución de Carabineros de Chile y en ningún caso al servicio público a cargo de la Administración Penitenciaria en Chile, denominado Gendarmería de Chile, así las cosas, es claro, que el denunciado no puede atribuirse competencias o funciones del propio Director General de Carabineros de Chile, por el solo hecho de darse un gusto, ya que esas actuaciones contravienen los artículos 6° y 7° de la Constitución, por lo demás, también es claro, que las sanciones o el ius puniendi estatal no puede aplicarse por analogía, para desvincular trabajadores como sucede con su representada. Una prueba irredarguible, de lo anterior es lo señalado en el considerando 18 del acto recurrido, el cual a la letra indica: “14.- Que, se hace presente que las nomenclaturas contenidas en la plataforma SIAPER se encuentran predeterminadas, por lo que la causal de retiro corresponderá a la de: "Resolución del Jefe Superior, Comandante en Jefe, el General Director o Director General", siendo asimilable ésta a la facultad de este Director Nacional de disponer el retiro temporal de los Oficiales Penitenciarios en los términos ya expuestos.” Es decir, en la plataforma del sistema de información y control del personal de la administración del estado, la institución del retiro temporal está habilitada para el General Director o Director General", como en derecho corresponde. En segundo término, es necesario señalar que el artículo 109° letra e) del Estatuto de Carabineros de Chile, es explicito, también en indicar que se concederá el retiro temporal a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro a proposición del General Director, pues bien, en el caso sublite, su representada no ha sido notificado de acto administrativo alguno que haya emitido el Director Nacional de Gendarmería de Chile o el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, proponiendo su retiro temporal al Presidente de la República, simplemente no existe el llamado a retiro temporal firmado o emitido por el señor Presidente de la República, lo que transforma la actuación del recurrido en abiertamente arbitraria e ilegal.

Expone que si se analiza el acto administrativo en contra del cual se está recurriendo por medio de esta acción Constitucional, el mismo indica, en lo que interesa lo siguiente: RESUELVO: CONCÉDESE EL RETIRO TEMPORAL DE: 1º nombre reservado, R.U.N N° RUT reservado, al cargo de CAPITAN, grado 10° 0 horas, ESCALA UNICA DE SUELDOS, de la planta de OFICIALES PENITENCIARIOS, del servicio GENDARMERÍA DE CHILE, a contar de la total tramitación del presente acto administrativo por la causal de: NECESIDADES DEL SERVICIO. Si se observa con detención señala que se dispone el retiro temporal, de su representada por la causal de necesidades del servicio, pero resulta que la norma legal en que se sustenta o esgrime el recurrido es el artículo 109° letra e) del Decreto N° 412 de 2014, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, el cual a la letra indica: “Serán comprendidos, en el retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo que se encuentren en alguno de los siguientes casos: e) A quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director.” En ninguna parte de esa norma legal se establece la causal por necesidades del servicio y donde efectivamente se establece, es en el artículo 114 letra b), del Decreto N° 412 de 2014, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, el cual indica que: “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: a) Por enfermedad curable que imposibilite temporalmente para el servicio; b) Por necesidades del servicio, y c) Por resolución del General Director. d) Derogada”.

Infiere que al analizar estas normas legales queda en absoluta evidencia que se refieren a la institución de Carabineros de Chile y en ningún caso al servicio público, a cargo de la Administración Penitenciaria en Chile, denominado Gendarmería de Chile, No obstante, entender que esta norma no se aplica a su representada, si lo fuere, y conforme a la normativa señalada, debiese señalarse cuales son: “las necesidades del servicio” que lo llevan a tomar la decisión, y esto debe indicarse de forma expresa. A mayor abundamiento incurre incluso en una confusión o error garrafal al tratar de fundar su accionar arbitrario e ilegal. Señala un fallo de la Excelentísima Corte Suprema.

Adiciona que, a mayor abundamiento, el Dictamen N° 13.217 de 12 de marzo del año 2010, expresa lo siguiente: “No obstante lo anterior, es preciso advertir, en armonía con lo manifestado por esta Contraloría General mediante los dictámenes N°s. 23.114, de 2007; 4.168, y 19.080, ambos de 2008, entre otros, que los actos administrativos que dicte el Director Nacional de Gendarmería de Chile disponiendo el retiro de los funcionarios de su dependencia DEBERÁN SER MOTIVADOS, debiendo expresarse en ellos las circunstancias y el raciocinio que justifiquen la adopción de dicha medida en razón de las necesidades del aludido servicio”. Es más, el Dictamen 50.004 de 16 de agosto de 2012 es categórico al expresar: “Sobre el particular, cabe señalar, tal como se expresó en el dictamen N° 13.217, de 2010, de esta Entidad de Control, que la resolución a través de la cual la superioridad de esa institución penitenciaria ejerce la facultad reconocida en el artículo 109, letra e), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile -aplicable en la especie-, que le permite disponer el retiro temporal de sus funcionarios, debe ser motivada, señalándose en ella las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en dicho acto administrativo, exigencia que no cumplió el instrumento en análisis.” Es decir, el recurrido debía indicar el fundamento lógico de cuales eran la necesidades del servicio para llamar a retiro a su representada , es más grave aún cuando lo hace omitiendo los hechos graves y poco probos que debió soportar su representada por parte de sus superiores jerárquicos.

Indica que la tesis de que, al personal de Gendarmería de Chile, le son aplicables estas normas que rigen a Carabineros de Chile, para llamar a retiro a su personal, sin lugar a dudas, y atendidas las particularidades de la situación de su representada, merecen un pronunciamiento de esta Corte, porque con la actuación del Director se está violentando el principio de igualdad ante la ley, ya que a miembros de la administración civil del estado, como lo es el servicio de Gendarmería de Chile, se le están aplicando normas y estatutos especiales de las fuerzas de orden y seguridad. Lo que coloca a los funcionarios de Gendarmería en una situación de desigualdad frente a otros funcionarios civiles, los cuales no pueden ser llamados a retiro temporal Y además, este caso en particular merece un pronunciamiento de este tribunal, ya que se está en presencia de un caso de abuso sexual y de requerimientos poco probos que se hicieron a una joven que recién empezaba su carrera como oficial de Gendarmería de Chile, que ve truncada su carrera funcionaria y afectada su salud mental , precisamente por mantener su dignidad como mujer.

Sostiene que mencionados los hechos anteriores, se puede inferir que el recurrido ha vulnerado flagrantemente el artículo 19 en sus numerales 1, 2, 19 números 3 inciso quinto, y 24 de la Constitución Política del Estado, mediante un actuar arbitrario e ilegal, esto es, el Derecho a la integridad física y síquica, claramente vulnerado, ya que el recurrido con su actuar arbitrario e ilegal ha desestabilizado la integridad psíquica de su representada, perturbando y / o amenazando está garantía constitucional a la cual tiene pleno derecho. El constituyente al referirse a esta garantía constitucional quiso comprender aquella integridad psicológica o espiritual de una persona. I También se ha vulnerado el Derecho a la Igualdad ante la ley, pues el numeral 2 del referido artículo prescribe que, “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", consagra y establece el Principio de interdicción de la arbitrariedad, lo que se traduce en que los órganos públicos o funcionarios pertenecientes a órganos públicos como el recurrido no pueden bajo ningún respecto efectuar discriminaciones o distinciones arbitrarias. En efecto, el recurrido violenta esta garantía constitucional, al aplicar normas del estatuto del personal de Carabineros de Chile, a funcionarios de Gendarmería de Chile, que pertenecen a la Administración Civil del Estado y, con lo anterior, se trata de forma diferente a los funcionarios de Gendarmería, en relación a otros funcionarios de la administración civil del estado. Se constituye aún, en más arbitrario e ilegal este procedimiento del recurrido de autos, ya que derechamente crea un procedimiento especial y aplica la normativa de Carabineros de Chile, en perjuicio de su representada, aplicando una norma legal por analogía e incluso en forma errada; también se vulnera esta garantía constitucional, al impedir a su representada acceder de manera igualitaria a una justicia objetiva e imparcial, como ocurre con el resto de los funcionarios de la administración del estado.

Asimismo, se vulnera el artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución Política del Estado, pues “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. El recurrido se transforma en una verdadera comisión especial, al aplicar este llamado a retiro temporal improcedente, violentando junto con esta garantía constitucional, el debido proceso, dentro del proceso sumarial, que está en actual tramitación o revisión.

Finalmente, estima vulnerado el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado, la que se ve claramente violentada ya que su representada tiene un derecho de propiedad incorporal sobre el cargo y función que desempeñaba como funcionaria de Gendarmería de Chile y sobre todo a sus remuneraciones y las prestaciones de salud que le entrega DIPRECA, y tiene derecho a que su estado de salud sea el mismo que tenía hasta antes de ser víctima de las prácticas de acoso sexual que se describieron. Su representada de igual forma, tiene derecho a la estabilidad en su función, ya que sobre la misma debe considerarse una especie de propiedad a favor de esta, estabilidad de la cual sólo puede privársele por los medios que la propia ley establece.

Concluye solicitando que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, por los actos descritos, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, ordene la reincorporación de su representada a las filas de Gendarmería, en su mismo grado y en el mismo lugar del Escalafón en que se encontraba, ordenando también el pago de todas y cada una de las remuneraciones que se hubieren devengado desde el alejamiento de la Institución y hasta que este sea reingresado a la misma.

Segundo: Que comparece nombre reservado, en su calidad de Director de Gendarmería de Chile, domiciliado en domicilio reservado, quien informando al tenor del recurso de protección deducido en su contra, solicita su rechazo, con costas.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que según el recurrente, su representada egresó de la Academia de Estudios Superiores Penitenciarios de Gendarmería de Chile en el año 2015, desempeñándose en el transcurso de su carrera funcionaria en distintos establecimientos penitenciarios del país, logrando siempre ser evaluada en Lista N° 1, de distinción.

Sobre el particular, señala que nombre reservado, ex funcionaria, Capítán Grado 10 E.U.S., de la Planta I de Oficiales Penitenciarios de Gendarmería de Chile, fue su última destinación el Centro Penitenciario Femenino de Talca, ingresando a ese servicio el 31 de marzo de 2008, culminando sus funciones a contar del 20 de febrero de 2023, al haber sido llamada a Retiro Temporal, no voluntario, a través de la Resolución Exenta RA N° 142/497/2024 de 9 de febrero, siendo siempre evaluada en Lista N° 1, de distinción.

Hace presente que en el transcurso de su carrera funcionaria, la recurrente registra los siguientes procesos disciplinarios:

1.-Sumario incoado en el Centro de Cumplimientos Penitenciario de Talca, a través de la Resolución Exenta Regional N° 1.405 de 05 de mayo de 2017, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región del Maule, por denuncias a particulares- incidente entre funcionarios y otros procesos disciplinarios, resultando sancionadas con la medida disciplinaria de Multa del 10 % de su remuneración, impuesta por Resolución Exenta N° 1.196 de 29 de marzo de 2019 y registrada el 11 de octubre de 2019.

2.- Sumario incoado en el Centro de Cumplimientos Penitenciario de Talca, a través de la Resolución Exenta Regional N° 493 de 14 de febrero de 2018, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región del Maule, por ausencia laboral y atrasos, resultando sancionadas con la medida disciplinaria de Multa del 20 % de su remuneración, impuesta por Resolución Exenta N° 4.543 de 04 de diciembre de 2019 y registrada el 10 de enero de 2020.

3.- Sumario ordenado instruir por medio de Resolución Exenta N° 539 de 16 de febrero de 2018, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región del Maule, en tramitación, acerca de licencias médicas tipo 6 presentadas por la ex funcionaria nombre reservado.

Transcribe el artículo 6° del Decreto Ley N° 2.859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, respecto al Retiro Temporal; el artículo 1° de la Ley N° 19.195 de 1993, que Adscribe al Personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.

Precisa que en concordancia con lo señalado en el Dictámen N° 48.246 de 2003, del Órgano Contralor, que la normativa indicada debe ser aplicada, con las adecuaciones propias, derivadas de las características de Gendarmería de Chile y, por tanto, ellas deben entenderse referida a quien, en la institución, tiene la facultad para nombrar y llamar a retiro.

Luego consigna el artículo 17 del Decreto Ley N° 2.859 de 1979 del Ministerio de Justicia, ya indicado,, para sostener que la recurrente nombre reservado fue llamada a retiro temporal no voluntario por aplicación de las normas legales mencionadas y en el pleno ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a la Jefatura Superior del Servicio recurrido, a través del Resolutivo Exento RA N° 142/497/2024 del 9 de febrero del año en curso, acto administrativo debidamente registrado en la Contraloría General de la República en la misma fecha de expedición, notificado por carta certificada, como lo dispone el artículo 46 de la Ley N° 19.880, cumpliéndose además, con lo establecidos en los artículos 4, 5, 11, 16 y 45 del texto legal citado, en cuanto dice relación con su legalidad, escrituración, imparcialidad, transparencia motivación, que se hizo efectivo a contar del 20 de febrero último.

Señala que los fundamentos de la antedicha decisión se encuentran contenidos en el informe reservado N° 1.051 de 3 de noviembre de 2023, del Director Regional de Gendarmería que dio cuenta al Jefe de Servicio del grave comportamiento de la recurrente nombre reservado, quien se encuentra con licencia médica ininterrumpida desde el 05 de diciembre de 2017, acumulando extensos períodos con anterioridad a esa fecha, estimando que ésta ha mantenido una conducta reiterada en el tiempo que se aleja de los fines institucionales, dejando absolutamente de lado sus obligaciones, priorizando sus intereses particulares, toda vez que mientras se encuentra con licencia médica, con reposo total, cursó estudios profesionales en jornada diurna en la Universidad Santo Tomás desde el primer semestre del año 2021, por lo que se concluye que se dan los presupuestos de inadaptación al régimen normativo y ético de la institución.

Señala que en línea con lo referido, se consigna en el acto administrativo cuestionado por la recurrente, que el 14 de agosto de 2023 se informó por el Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó, la existencia de una denuncia en contra de la recurrente, consistente en que estaría realizando uso malicioso de licencias médicas, con el objeto de asistir a clases en la mencionada Universidad, donde la exfuncionaria es alumna regular de la carrera de Derecho de esa universidad, donde ingresó en el año 2021.

Añade que el 16 de enero de 2024, la Asistente Social del Centro Penitenciario Femenino de Talca, efectuó una visita al domicilio de la recurrente, no siendo habida en ese lugar. En razón de aquello se instruyó el sumario administrativo, en tramitación, mediante Resolución Exenta N° 539 de 16 de enero de 2018 (sic), porque pudo advertirse que el actuar de la recurrente nombre reservado afectó el cumplimiento de la misión que legalmente le compete a Gendarmería de Chile, causando disrupción en el servicio, comportamiento que no satisface las exigencias que le imponía su calidad de servidora pública y determinó que su permanencia en las filas de ese servicio no puede continuar, ya que igualmente realiza actividades de carácter personal, estudiando una carrera profesional, pese a encontrarse con licencia médica con reposo absoluto.

Sostiene que todo lo anterior, justificó que la Jefatura Nacional del Servicio dispusiera su retiro temporal no voluntario de Gendarmería de Chile. Dentro de las normas jurídicas, transcribe el inciso primero del artículo 6 de la Constitución Política de la República; el artículo 6° del D.L. 2.859 de 1979.

Refiere que en cuanto a las alusiones sostenida por la recurrente de haber sido víctima desde el año 2016 de acoso de parte de sus superiores jerárquicos de la época, ellas no tienen asidero, puesto que en su oportunidad se interpusieron diversas acciones judiciales, las que no prosperaron, debido a que carecían de fundamento plausible, a la luz de los antecedentes que ella acompañó en su oportunidad. A su vez, en el ámbito administrativo se adoptaron medidas destinadas a establecer la veracidad de tales hechos y la eventual responsabilidad administrativa de los denunciados, ordenándose la instrucción de una investigación sumaria dispuesta por el Resolutivo Exento N° 1168 de 27 de febrero de 2018, la que se elevó a sumario administrativo mediante Resolución Exenta N° 4853 de 10 de agosto de ese mismo año, proceso disciplinario concluido con el sobreseimiento de los oficiales penitenciarios de Gendarmería de Chile, ex Coronel nombre reservado, en aquel entonces de dotación de la Dirección General de Gendarmería de Chile, Región de Atacama y del ex Mayor nombre reservado, quien fuera en dicha oportunidad de dotación del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca, con ubicación efectiva en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Cauquenes, por inexistencia de infracción normativa atribuibles en su contra. Hace presente que nombre reservado se encuentra fuera del servicio desde el 22 de abril de 2018.

Seguidamente se hace cargo de la jurisprudencia invocada por la recurrente relativa a las facultades del Director Nacional de Gendarmería, quien no tendría atribuciones para haber ordenado el retiro temporal de la recurrente, aspecto del cual discrepa, invocando el artículo 43, inciso 1° del D.F.L. N° 1-19.653 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitución de Bases Generales de la Administración del Estado y artículo 162, letra d) del D.F.L. N° 29, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el personal de Gendarmería de Chile, además de lo establecido en el referido cuerpo legal, rige también el contenido del D.F.L. N° 1.791, de 1979 del Ministerio de Justicia y sus reglamentos.

Señala que en armonía con lo anterior, señala que el inciso 1° de la Ley N° 19.195, que Adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, del Ministerio de Justicia, dispone que el personal de las Plantas de Oficiales (Planta I) y Vigilantes Penitenciarios (Planta II) quedará sujeto al régimen previsional y de término de carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio, según lo preceptuado en el Decreto N° 412 de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile.

Alude al artículo 109 letra e) del Decreto N° 412, previene que serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales y Personal de Nombramiento Supremo, a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director. Dice que esta facultad, según la jurisprudencia de la Contraloría General, es privativa de la autoridad respectiva, que tiene la posibilidad de ejercerla, para disponer el retiro de los funcionarios, libre y espontánea voluntad.

Sostiene que para definir el problema que plantea la sentencia invocada por el recurrente, es menester atender a las reglas sobre nombramiento de cargos en Gendarmería de Chile establecidas en el Decreto Ley N° 2859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, en el D.F.L. N° 1791, de 1979, del Ministerio de Justicia, Estatuto del Personal pertenecientes a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile y en el Decreto N° 26, de 1983, de la misma Secretaría de Estado, aprobatorio del Reglamento del personal institucional.

Luego consigna el artículo 17 de la citada Ley Orgánica Institucional, en lo que interesa, que el nombramiento, y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de servicio se regirá por las normas del Estatuto del Personal y por las normas que se contengan en los reglamentos institucionales respectivos. A mayor abundamiento, señala que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 15 del Estatuto del Personal, 8 y 9 del Reglamento del Personal, el nombramiento del personal perteneciente a las Plantas I y II de la institución, se efectuará mediante resolución del Director Nacional.

Expone que en virtud del principio de especialidad de las normas jurídicas, los preceptos del Decreto N° 26, de 1983, del Ministerio de Justicia, prevalecen sobre las disposiciones generales referidas a nombramiento contenidas en el Decreto N° 925 de 1981, de la misma Secretaria de Estado, que designa materias que serán suscritas por las autoridades que se indican con la fórmula “por orden del Presidente de la República”, por lo que el mencionado reglamento constituye la regla de ordinaria aplicación cuando se trata de ordenar el retiro del personal de Gendarmería de Chile.

Hace referencia al Dictamen N° 45.455 de 2008 y al inciso final del artículo 6° de la Ley N° 10.336, en cuando a que las decisiones y dictámenes del órgano de control son obligatorias y vinculantes.

Considera que habida cuenta de los argumentos dados, concluye que lo expuesto en la sentencia invocada por la recurrente exige la dictación de un acto administrativo por parte del Presidente de la República, quien no tiene facultad legal para llamar a retiro al personal de la Planta I de Oficiales Penitenciarios y, además, exige la activación previa de un procedimiento administrativo (solicitud del Director Nacional de Gendarmería de Chile al Presidente de la República), por intermedio del Ministro de Justicia y Derechos Humanos, para que se dicte un acto que llame a retiro a un Oficial Penitenciario, que no existe en ningún texto normativo, sino que es una creación de la sentencia aludida, circunstancias que constituyen una infracción a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Ley Fundamental.

Finalmente señala que no ha existido acto ni omisión ilegal ni tampoco arbitraria por parte del Director Nacional de Gendarmería, al dictar el acto administrativo que dispuso el retiro temporal no voluntario de la recurrente nombre reservado, ni tampoco por la jefatura Superior de este mismo Servicio, de la Región del Maule, al disponer la instrucción de la investigación administrativa que se encuentra incoada en su contra.

Del mismo modo, afirma que no se han visto afectadas ninguna de las garantías constitucionales alegadas por la recurrente, esto es, las previstas en el artículo 19 N° 1, 2 ,3 y 24 de la Constitución Política de la República, incorporando jurisprudencia en aras de sus argumentaciones.

Concluye pidiendo que se tenga por evacuado el informe requerido y que se declare que la dictación del Resolutivo Exento N° RA 142/497/2024 de 9 de febrero del presente año se ajustó a derecho y que no es ilegal ni arbitrario y, además, que se rechace en todas sus partes el recurso de protección, con costas.

Tercero: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Cuarto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar, de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

El propósito por ende es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, vulneren tales derechos.

Es importante consignar que la vulneración mediante la cual se ejerce la presente acción debe afectar derechos indubitados, esto es, aquellos que se encuentran plenamente reconocidos por nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puedan ser atropellados en los términos antes indicado. De allí entonces que la infracción que se denuncia debe ser manifiesta, grave y claramente antijurídica.

Quinto: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes documentales que se han acompañados, los que se aprecian según las reglas de la sana crítica, permiten tener por establecido, que la recurrente nombre reservado, en calidad de Capitán, Grado 10 de la Escala Única de Sueldo, forma parte de la Planta I de Oficiales Penitenciarios de Gendarmería de Chile, siendo su última destinación el Centro Penitenciario Femenino de Talca, ingresando al servicio penitenciario el 31 de marzo de 2008, habiendo sido llamada a Retiro Temporal, no voluntario, a través de la Resolución Exenta RA N° 142/497/2024 de 9 de febrero de 2024, siendo esta última decisión la que, en concepto de la parte recurrente tiene el carácter de ilegal y arbitraria y, por contrario, según la entidad pública recurrida, ha sido adoptada conforme a Derecho.

Cabe consignar que la decisión administrativa del retiro temporal de la recurrente fue dispuesta en un sumario administrativo incoado en su contra, por medio de la Resolución Exenta N° 539 de 16 de febrero de 2018, que a la época de entablarse el presente recurso de protección se encontraba en tramitación.

De igual manera, con la información recabada como medida para mejor resolver, la recurrente, mediante Resolución Exenta RA N° 142/1007/2022, fue ascendida al cargo de Capitán, grado 10° Escala Única de Sueldos, de la Planta de Oficiales Penitenciarios, a contar del 1 de octubre de 2021.

Sexto: Que se puede advertir desde ya, como se desprende de lo precedentemente reseñado, a través de la presente acción cautelar existe una discusión de fondo, para el cual ambos litigantes, se apoyan en una variedad de textos legales, administrativos y jurisprudenciales, en lo tocante a la procedencia o improcedencia de retiro temporal, no voluntario, expedido por el Director General de Gendarmería de Chile.

En efecto, la recurrente apoya su acción en disposiciones que están contenidas en el Decreto N° 412 de 2014, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile; en normas que rigen a la Superintendencia de Seguridad Social, conforme a la Ley 20.585, el Decreto con Fuerza de Ley N° 29, que fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos, la Ley N° 18.880 Dictamen N° 13.217 de 12 de marzo del año 2010, de la Contraloría General de la República y en el Dictamen 50.004 de 16 de agosto de 2012, del mismo órgano contralor;

Cobra relevancia que uno de los fundamentos dados por la recurrente, además de los anteriores, está dado por una sentencia del más alto tribunal de la República, pronunciada por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema, de 8 de enero del presente año, en la causa Rol N° 243.521-2023, donde en un caso similar, se deja asentado que la entidad pública recurrida no tenía la facultad de llamar a retiro temporal al personal de Gendarmería de Chile.

Este último enfoque significa que la recurrente, al invocar como argumento la sentencia antes consignada, desconoce el derecho que tiene la institución pública recurrida para decretar el retiro temporal de un funcionario sumariado, mientras pende el desarrollo del mismo.

De lo descrito, se avizora con claridad que el reproche que formula la recurrente, en orden a estimar ilegal y arbitrario el actuar de Gendarmería de Chile, en orden a decretar su retiro temporal a través del Director Nacional y no a través de un Decreto Supremo, lesiona un derecho indubitado, en los términos perseguidos por la presente acción incoada.

Séptimo: Que a mayor abundamiento, el artículo 6° del Decreto Ley N° 2.859 de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, contempla dentro de las facultades del Director Nacional, ordenar la instrucción de sumarios o investigaciones sumarias, y aplicar las medidas disciplinarias, que corresponda, de acuerdo a la ley y reglamentos.

Su artículo 17 dispone que el nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la Institución, se regirá por las normas de los Estatutos de Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarios de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos Institucionales respectivos.

A su vez, el artículo 1° de la Ley N° 19.195, que adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al régimen previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en su artículo 1° dispone que el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. Al mismo régimen a que alude el inciso precedente quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal.

Del mismo modo, el artículo 109 letra e) del Decreto N° 412, preceptúa que serán comprendidos en el retiro temporal los Oficiales y Personal de Nombramiento Supremo, a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director.

Finalmente, el artículo 114 del Decreto Ley N° 2.859, antes citado, señala que el retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguiente: a) Por enfermedad curable que imposibilite temporalmente para el servicio; b) Por necesidades del servicio, y c) Por resolución del General Director.

En el caso concreto de la recurrente nombre reservado, la causal invocada por la institución pública recurrida fue “Por necesidades del servicio”, como se constata de la resolución que decreta su retiro temporal.

Octavo: Que las normativas legales antes reseñada deben complementarse con los dictámenes emanados por la Contraloría General de la República, que sobre el particular ha sostenido que lo dispuesto en el artículo 109, letra e), del Decreto N° 412, constituye una facultad privativa de la autoridad respectiva, que tiene la posibilidad de ejercerla, para disponer el retiro de los funcionarios, empero, tal jurisprudencia administrativa, si bien vinculante para los órganos de la Administración del Estado, como acontece con Gendarmería de Chile, no lo es para los Tribunales de Justicia ni para las Cortes de Apelaciones, de lo que se deriva que su actuar, evidentemente no tiene el carácter de arbitrario, empero, pugna con el texto legal precitado, en orden a que los retiros temporales deben ser impuestos por un Decreto Supremo, lo que no ha acontecido en la especie.

Noveno: Que en esta situación, al sustentarse el llamado a retiro de la recurrente en el artículo 109 letra e) del Decreto N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, esto es, a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director, en circunstancias que la causal que se le aplica es, necesidades del servicio, en atención a que la actora es un oficial de nombramiento supremo, se ha soslayado en el presente procedimiento administrativo el deber del Director de Gendarmería, a dar cuenta por intermedio del Ministerio de Justicia el aludido retiro temporal, quien a su vez debe requerir el retiro al Presidente de la República, por lo que el acto final debe ser dictado por la misma autoridad o a su orden, lo que no ha acontecido en el caso de autos, de manera que en las condiciones descritas, el acto impugnado se torna en ilegal, al haber sido dictado sin cumplir con las exigencias previstas en la ley, vulnerando la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, esto es la igualdad ante la ley, como, asimismo, la vulneración de la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de igual texto fundamental, que protege el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, al privársele de las remuneraciones que percibía periódicamente.

Así las cosas, la acción entablada en autos será acogida.

Por estos razonamientos y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por el abogado Oscar Ulloa Oviedo, en representación de nombre reservado, en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, representado por nombre reservado, solo en cuanto se declara que se deja sin efecto la Resolución RA N° 142/497/2024 de fecha 09 de febrero de 2024, emanada del Director Nacional de Gendarmería, que decretó el retiro temporal no voluntario de la recurrente, debiendo la autoridad recurrida seguir el procedimiento previsto en el artículo 109 letra e) del Decreto N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, para obtener el llamado a retiro temporal de nombre reservado, requiriéndolo el Director de Gendarmería, por intermedio del Ministerio de Justicia, al señor Presidente de la República, por lo que las remuneraciones que ha dejado de percibir durante este lapso de tiempo, le deben ser reintegradas.

Acordada con el voto en contra de la Abogada Integrante doña Daniela Jarufe Contreras, quien fue de parecer de rechazar el recurso de protección planteado en autos, por entender que resulta fundamental lo establecido en el art culo 114, letra b), del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile -aplicable en la especie, según lo ordenado en el artículo 1° de la ley N 19.195-, contiene el ejercicio de una medida que no reviste la calidad de sanción, sino que se trata de una potestad otorgada al Director Nacional de Gendarmería de Chile, condicionada a la valoración de las circunstancias de mérito realizada, en esa oportunidad, por dicha superioridad, existiendo a la fecha una investigación administrativa no pendiente.

Si bien el recurrente cita una serie de casos en los que se ha acogido la protección incoada por situaciones que considera similares, lo cierto es que ocurre exactamente lo mismo en el sentido inverso, existiendo dictámenes de la Contraloría y sentencias tanto de las Cortes de Apelaciones a lo largo del país, como de la Corte Suprema que han entendido que “la decisión de llamar al funcionario a retiro temporal es diversa a un procedimiento a través del cual se impone una medida disciplinaria, sino que depende de la valoración de las circunstancias de mérito que realice la autoridad respectiva en uso de sus facultades”, descartando de esa forma, la transgresión a la garantía consagrada en el artículo 19 N°3, por cuanto el retiro temporal no constituye sanción disciplinaria de ningún tipo. Así ha ocurrido, por ejemplo, en causa rol N° 47-2022 de esta propia Corte, confirmada por la Corte Suprema en causa rol N° 15583- 2022, y en los dictámenes N° 18.320 de 2015 y N° 52.946 de 2012 de la Contraloría General de la República.

Se descarta, asimismo, una vulneración al derecho de igualdad ante la ley, por cuanto es el mismo procedimiento el que se aplica a todos los funcionarios, con independencia de que sus resultados que pueden variar, como es lógico, según las circunstancias de cada caso en concreto. De este modo, no ha existido discriminación alguna que hubiere recaído sobre el recurrente, ni afectación a su dignidad, puesto que la resolución se ha basado en hechos materia de investigación, y en los antecedentes pretéritos del recurrente, relativos a su conducta durante el tiempo que ha permanecido en la institución.

Que, a mayor abundamiento, la resolución que ordena el retiro temporal del recurrente es de carácter provisorio, por lo que no existe un acto de carácter terminal susceptible de ser atacado por esta vía, restando aún una serie de etapas que deben verificarse en sede administrativa y respecto de las cuales se disponen recursos que el protegido podrá ejercer según corresponda. En este mismo sentido se han manifestado nuestros tribunales, por ejemplo, en causa rol N° 3184- 2023 de la Corte de Apelaciones de Rancagua y confirmada por la Corte Suprema, en la que se rechazó el recurso de protección interpuesto por un funcionario de Gendarmería de Chile, en contra de su institución, por aplicar la medida de retiro temporal, precisamente basada en la causal de necesidades del servicio, sin que esté concluido el pertinente sumario contra el recurrente.

Que, en consecuencia, se desprende que Gendarmería de Chile ha actuado apegándose estrictamente a sus facultades, emitiendo una resolución fundada en normas vigentes aplicables a dicha institución, por lo que no se vislumbra ninguna ilegalidad ni arbitrariedad, que amerite acoger el presente arbitrio.

No se condena en costas a la parte recurrida por haber tenido motivos plausibles para actuar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 529-2024.- Protección.- Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha.- Se deja constancia que no firma el Ministro Suplente don Álvaro Saavedra Sepúlveda, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber concluido su periodo de suplencia.