nombre reservado con HOSPITAL REGIONAL DE TALCA DR. CESAR GARAVAGNO BUROTTO

Talca, veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de autos es del tenor siguiente:

“Alondra Santibañez Casanova, abogada, casada, cédula de identidad NºRUT reservado, en representación según se acreditará de doña nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, química farmacéutica, soltera, ambas domiciliadas para estos efectos en domicilio reservado, a Ssa. Ilma. respetuosamente digo:

Que, estando dentro del término establecido en el numeral 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, y en uso de las facultades concedidas en el artículo N°20 de la Constitución Política de la República, vengo en deducir recurso de protección en contra del Hospital Regional de Talca, Rol Único Tributario N°61.606.901-2, representada legalmente por nombre reservado é ambos domiciliados en domicilio reservado, Región del Maule, por el acto ilegal y arbitrario cometido por la recurrida al dictar el Memorándum N°225, del 12 de abril de 2022, por el cual se ordenó por supuesta instrucción de la CGR: “...hacer reintegro correspondiente a $2.513.058…”, lo que significa admitir una disminución de las remuneraciones percibidas por la recurrente, entre los meses de junio de 2018 y julio de 2020, todo lo cual importa una privación, perturbación y amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; esto es, el Derecho a la integridad física y psíquica y el Derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; a fin de que se adopten las medidas conducentes a restablecer el imperio del derecho y dejar sin efecto este infundado y arbitrario cobro, acorde a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho que pasamos a exponer:

1. ANTECEDENTES DE HECHO a. La recurrente es funcionaria pública y se desempeña como profesional química farmacéutica, a contrata por 44 horas semanales en el Hospital Regional de Talca, el que forma parte de la red del Servicio de Salud del Maule, según consta en Resolución Exenta N°4335 de 4 de julio de 2018.

b. Su contrato se rige por la Ley Nº19.664 que establece normas especiales para profesionales funcionarios que indica de los Servicios de Salud. Por lo anterior, su remuneración se ve sujeta a lo dispuesto en el párrafo 4º de ese cuerpo legal.

c. Hasta el mes de noviembre del año 2017 trabajó en el Hospital Las Higueras de Talcahuano, sin embargo en noviembre de ese año renunció a ese trabajo por una prometedora oferta laboral en el Hospital de Talca, al que se trasladó llena de ilusiones de encontrar un trabajo con condiciones más ventajosas y con mayor estabilidad laboral, comenzando a desempeñar sus funciones en el año 2018.

d. Como bien conoce esta Ilustrísima Corte de Apelaciones, la remuneración de los profesionales funcionarios se compone de un sueldo base y de distintas asignaciones que, en general, son reguladas por la Ley Nº19.664 y los reglamentos respectivos. Es así como esa normativa distingue entre remuneraciones de carácter permanente y otras de carácter transitoria, siendo las primeras aquellas relacionadas con la carrera funcionaria del profesional y su especialidad, mientras que las segundas se caracterizan por ser fijadas y concedidas por el Director del Servicio de Salud que corresponda.

e. Entre los meses de junio de 2018 y julio de 2020, la recurrente desempeñó funciones como subjefe de Farmacia de CDT del Hospital Regional de Talca, y recibió durante este periodo el pago de una asignación de responsabilidad del 40% de su sueldo base.

f. Más tarde, mediante Resolución Exenta N°5301, de fecha 24 de septiembre de 2020 se regularizó una situación administrativa de varios funcionarios, y habiendo regresado a sus labores el funcionario nombre reservado, se dejó sin efecto la Resolución Exenta N°4335 antes mencionada respecto de la recurrente, cesando consecuencialmente el pago de la asignación de responsabilidad respecto de ella.

g. En ese contexto la SSa. Ilma., a más de un año de haber dejado de percibir su pago, el día 10 de marzo de 2022, la recurrente fue notificada de una supuesta orden de la Contraloría General de la República que le ordenaba reintegrar la suma de $7.997.616 correspondiente al cobro por supuestos pagos indebidos entre los meses de junio de 2018 y julio de 2020, reintegro que debía comenzar a pagar en el mes de abril de 2022, monto que mi representada desconoció desde un principio por haber sido impuesto de manera unilateral y arbitraria.

h. Cabe hacer presente que al momento de ser notificada, mi representada estaba ad portas de hacer uso de su merecido derecho al descanso, luego de un extenuante año laboral derivado de la comprometida labor que como funcionaria pública del área de la salud a diario realizó en el contexto pandémico mundial derivado del COVID 19, por lo que al tomar conocimiento del Memorándum N°212 sólo un día antes de salir de vacaciones, la recurrente sintió su integridad psíquica bruscamente trastocada, pero sobre todo la afectó la inseguridad respecto de sus remuneraciones pasadas y futuras.

i. La noticia que le dio la jefa del subdepartamento de profesionales funcionarios del Hospital de Talca, Doña nombre reservado, a través de un memorándum escasamente fundado donde sencillamente se le informa que debía restituir cerca de $8.000.000 provocó a la recurrente un impacto personal y emocional de enormes proporciones, cuyos efectos nocivos perduran hasta el día de hoy.

j. En el pasado, producto del mal clima laboral mi representada debió ser derivada al ISL debido a un grave trastorno adaptativo de origen profesional, y ciertamente haber recibido está noticia justamente cuando se disponía a viajar a Playa del Carmen junto a sus seres queridos fue un golpe inesperado que minó gravemente su merecido descanso, alterándola emocionalmente al punto de no saber cómo afrontaría esta supuesta deuda.

k. De más está decir que pensó en suspender su viaje, vender bienes personales de valor e incluso recurrir al endeudamiento crediticio para solventar el pago que se le exigía realizar a partir del mes de abril, restándole sólo la posibilidad de solicitar plazo para el pago de la Contraloría Regional del Maule, indicándose en el memorándum incluso los datos completos para la realización del depósito.

l. Estando aún de vacaciones y mientras buscaba infructuosamente en su mente la forma de enfrentar el pago de la exorbitante deuda notificada, se le indicó telefónicamente por doña nombre reservado que no pagara aún, que se había hecho una reunión con “jurídica” y al parecer le sería condonada la deuda en todo o en parte, así es que tuviera paciencia.

m. Aún sin comprender realmente cómo funcionaba el aparataje administrativo mi representada inocentemente se sintió reconfortada por la consideración de su empleador, esperanzada en el correcto actuar de su jefatura retomó sus funciones el día 11 de abril de 2022, sin embargo al día siguiente fue notificada de un nuevo monto millonario a devolver esta vez la suma era de $2.513.058.

n. El nuevo documento donde se consignaba la obligación de reintegro es el Memorándum N°225 del Hospital Regional de Talca de fecha 12 de abril de 2022, que se acompaña en Otrosi y reza lo siguiente: Ref.:4113275 Talca, 12 de Abril de 2022 Memorándum N°225 “Junto con saludar, me permito notificar a Ud., que debido a oficio N°188921 de 2022, de CGR, que instruye realizar cobro por pagos indebidos entre los meses de Junio de 2018 y Julio de 2020, esto último debido a que en virtud de lo establecido por el organismo de control, al no realizarse concurso de asignación de responsabilidad según la Ley 19.198 y el art. 7 de la Ley 20.707, no procede el pago. A consecuencia de lo anterior, deberá hacer reintegro correspondiente a $2,513,058 (Dos millones quinientos trece mil cincuenta y ocho pesos)”. Luego de ello se hace una especie de tabla resumen que detalla los supuestos pagos indebidos mes a mes desde junio de 2018 a junio de 2020 para luego señalar que: “Se hace presente que usted puede solicitar plazo para el pago a la Contraloría Regional del Maule, ya que el reintegro debe comenzar a partir del mes de Mayo de 2022” e indicar que el depósito puede realizarse a Institución:

Banco Estado Nro. Cuenta Corriente: [cuenta reservada] A nombre de: Hospital Regional de Talca 61.606.901-2 Correo electrónico: correo reservado (nombre reservado, Jefe Departamento Gestión Financiera H.R.T.) c/c correo reservado, correo reservado. Este documento contenía la firma de doña nombre reservado, Jefe Subdepto Profesionales Funcionarios del Hospital Regional De Talca o. A juicio de esta parte, el actuar de la recurrida constituye una acción de carácter arbitraria e ilegal que perturba gravemente las garantías constitucionales de doña nombre reservado que se señalan en lo pertinente.

p. Toda vez que de una simple revisión de los antecedentes y tal como se acreditará a lo largo de este proceso, la Contraloría General de la República no ha ordenado en ningún momento que doña nombre reservado restituya monto alguno, ni los $7.997.616 que se le informó por el Hospital adeudar en el mes de marzo ni los $2.513.058 que se le ordenó restituir en el mes de abril, sino que la recurrida sin mediar siquiera un juicio de cuentas u otro procedimiento contable del que mi representada haya tenido noticia decidió simplemente cobrar cifras antojadizas y disparatadas que afectan directamente su patrimonio personal y familiar además de ocasionar en ella una grave alteración emocional que repercute sobre su derecho a la integridad física y psíquica.

q. Tal es la arbitrariedad del actuar de la recurrida que en menos de un mes y con los mismos fundamentos pasó de supuestamente deber casi ocho millones a deber dos y medio. Nada garantiza que en treinta días más se le informe que por un hecho ajeno a su voluntad adeuda veinte o quizás treinta millones, lo cierto es que mi representada trabaja a cambio de una remuneración con la que subsiste por lo que no puede estar supeditada al actuar arbitrario del Hospital Regional de Talca y pasar de un momento a otro de ser una funcionara a ser una deudora morosa de su propio empleador para el cual trabaja a diario con esmero y dedicación.

2. EL DERECHO.

El artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Conforme a los hechos relatados, el Memorándum N°225 de fecha 12 de abril de 2022, vulnera las siguientes garantías constitucionales del artículo 19 de la carta fundamental:

A.- Infracción al Artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política: El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona De todo lo anteriormente expuesto, Ssa, como consecuencia del actuar errático y contrario a sus derechos por parte de la recurrida, mi representada ha sido gravemente perturbada en su derecho vida y a la integridad física y psíquica protegido por la Constitución Política de la República en su numeral 1.

Al efecto, desde que se puso en conocimiento que sus remuneraciones no fueron bien calculadas por su empleador durante aproximadamente dos años, doña nombre reservado ha vivido con la angustia que en cualquier momento puedan demandarla o denunciarla para restituir una suma de dinero que en principio eran casi $8.000.000 y luego aproximadamente $3.000.000. ¿Qué pasará mañana con su remuneración? ¿Qué certeza tiene sobre su sueldo si ha sido modificado a voluntad del empleador? ¿Cuándo adquiere la recurrente el derecho a disponer de sus remuneraciones?. Estos cuestionamientos se repiten como un eterno mantra en la cabeza de doña nombre reservado, impidiéndole dormir bien, descansar y recuperar su ánimo que ha sido fulminado por una serie de actos ilegales y arbitrarios que terminaron con mi representada en calidad de deudora de una institución del Estado con la que no pactó ningún crédito pero a pesar de eso se encuentra en una posición de tener que devolver parte de sus remuneraciones. Sin perjuicio de ello se en el memorándum 225, la recurrida notifica a la recurrente que con ocasión del oficio Nº188921 de 2022 de la CGR se le ha instruido al Hospital Regional de Talca realizar el cobro por pagos indebidos y a consecuencia de lo anterior ella deberá hacer reintegro de una suma de dinero de $2.513.058 en el mes de mayo de 2022, lo que es completamente falso.

La verdad se desprende prístinamente de la sola lectura del mencionado oficio que se acompaña en Otrosi, y lo cierto SSA. Ilma es que Contraloría no instruye cobrarle ni un solo peso a doña nombre reservado, porque a todas luces el error deriva de un actuar negligente y descuidado de la recurrida y no de mi representada.

Tal como se expuso más arriba tampoco al respecto se ha realizado un juicio de cuentas o una auditoría que fije de manera seria y responsable las cantidades de dinero que puedan endeudarse por mi representada en el caso que existiera alguna suma que restituir, creando nuevamente un manto de dudas sobre el actuar del Hospital de Talca, que para evitar responder a los requerimientos de la Contraloría General de la República, ha tomado el camino de ejercer el cobro de un monto arbitrario que produce un impacto innegable en el patrimonio de mi representada.

B.- Infracción al Artículo 19 Nº24 de la Constitución Política: El Derecho de Propiedad.

En el caso en cuestión, la recurrida incurre en una vulneración grave al derecho de propiedad garantizado en nuestra carta Fundamental, en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República de Chile, el cual asegura a todas las personas: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”; y también el artículo 583 del Código Civil dispone que, “sobre las cosas incorporales, hay también una especie de propiedad”.

Resulta indudable que esta especie o clase de propiedad sobre los derechos incorporales también se encuentra protegida por el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental. De esta forma “sobre los derechos o bienes incorporales existe también el derecho de propiedad, aunque la ley lo expresa diciendo “una especie de propiedad”, para no identificarlo con el derecho de propiedad de las cosas corporales, por tratarse de un derecho de propiedad de clase o calidad distinta de aquel, ya que la extensión de los términos utilizados en las citadas disposiciones constitucionales (artículo 19 Nº23 y Nº24), son plenamente concordantes con los preceptos de los artículos 565, 582, 583 y 584 del Código Civil, por lo que no facultan para restringir solamente a los derechos personales o reales el ámbito propio de aquellos susceptibles de integrar el concepto de cosa incorporal que puede ser objeto de dominio o propiedad.

Que, la jurisprudencia nacional es clara en materia de derechos adquiridos y en cuanto a la existencia de propiedad sobre las cosas incorporales, argumentándose en diversos fallos, como por ejemplo en causa Rol Nº3.327- 2007, de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca, que señala que una “especie de propiedad sobre cosas incorporales no importa un derecho distinto al de dominio, sino que es el mismo que por la naturaleza de las cosas sobre que recae tiene forma diversa”.

Recientemente, en el recurso de protección Rol N°1303-2020, acogido por la I. Corte de Apelaciones de Talca, cuyo fallo fue confirmado por la Excma. Corte Suprema, con fecha 11 de agosto del 2020, Rol N°90.823-2020, se estableció respecto de la garantía constitucional del Derecho de Propiedad lo siguiente: “Tercero: Que el recurso de protección constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar las garantías y derechos preexistentes enumerados en el artículo 20 de la Constitución, mediante un procedimiento rápido e informal, siendo improcedente que se pretenda por medio de él un pronunciamiento acerca del fondo de lo debatido que requiere de lato conocimiento. Se encuentra reglado en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema y requiere para ser acogido que se reúnan los siguientes requisitos: debe encontrarse acreditada la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, que origine privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho; derecho que, a su vez, debe estar comprendido entre aquellos taxativamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile. (…)”.

En este caso en particular, mi representada ha sido afectada después más de dos años, en una porción de sus remuneraciones percibió legítimamente entre los años 2018 y 2020 y que la administración del Estado a través del Hospital de Talca, su empleador, por su falta de cuidado y beneficiándose de su propio dolo, pretende cobrarle a mi clienta sin expresión del procedimiento racional y justo mediante el cual se consiguió llegar al monto exigido a restituir.

En su oportunidad, tenga presente Ssa, que la Contraloría General de la República le requirió al empleador de la recurrente, corregir procesos internos en materia de concursos y asignaciones, pero en respuesta, el Hospital de Talca, deviene la responsabilidad en doña nombre reservado, quien solo fue notificada de la asignación que le otorgaron durante dos años y que nunca pidió, para luego y sin expresión de causa, ser sujeta del acto que ordena su restitución, primero por aproximadamente 8 millones de pesos y luego por 2.5 millones aproximadamente.

Entonces, es importante señalar el justo cuestionamiento de mi representada y cualquier otro funcionario público: ¿En qué momento pueden disponer de sus remuneraciones sin temor a que la administración exija que sean restituidas?. Sin esa garantía es imposible que mi representada pueda mes a mes estar segura sobre el monto de su remuneración, que a pesar de estar expresada en un acto administrativo, este se haya alterado por dos ocasiones, creando una inseguridad jurídica tal, que sea imperativo su corrección por parte de esta Corte de Apelaciones para que esta arbitrariedad cese.

3. ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD DEL MEMORÁNDUM N°225, QUE ORDENA EL REINTEGRO DE ASIGNACIONES A LA RECURRENTE.

1° Resulta requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1 del Código Civil -o arbitrario- o sea, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para Usía Ilustrísima proceda al análisis y decisión del recurso que se ha interpuesto.

2° Por otra parte, debe considerarse improcedente el menoscabo a funcionarios de buena fe, por errores de la administración, lo que produce una vulneración del principio de confianza legítima. Es innumerable la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, que señala que cuando existe un error de la administración, y que genera un grave menoscabo a los funcionarios, que en este caso inevitablemente disminuirá la remuneración de la recurrente, al ordenar el reintegro de cifras millonarias, por razones que no son imputables a la actora, no siendo procedente que funcionarios que perciben la asignación, soporten el perjuicio económico de los errores administrativos cometidos por el Hospital de Talca en su cometido.

3º Con todo la CGR no ha ordenado la restitución de monto alguno de parte de doña nombre reservado, por lo que el memorándum de 12 de abril contiene información que no se condice con la realidad.

a.- Error no imputable a la recurrente.

a.1.- Según lo acreditan los documentos que se adjuntan en posterior otrosi, la recurrente fué informada mediante Memorándum N°225 emitido por la Jefe del Sub-Departamento de Profesionales Funcionarios, doña nombre reservado, el día 12 de abril de 2022, que a través del referido Memorándum N°225 se indicó que la recurrente deberá hacer reintegro correspondiente a $2.513.058, monto que corresponde a pagos indebidos entre los meses de Junio de 2018 y Julio de 2020, pues según sus palabras, fueron realizados a la señora nombre reservado por no realizarse concurso de asignación de responsabilidad según la Ley N°19.198 y el artículo 7° de la Ley N°20.707.

Es así como el propio recurrido reconoció que se habría cometido un error en la designación del cargo de la recurrente que fue regularizado en resolución exenta N°5301, error que habría sido detectado por el organismo de control, esto es, la Contraloría General de la República que ordenó al recurrido regularizar esta situación y no privar a mi representada de parte de sus remuneraciones percibidas, sin embargo, el Hospital de Talca, desoyendo a la Contraloría, pretende que la recurrente responda con un grave perjuicio en sus remuneraciones, y más aún por un nuevo cálculo todavía arbitrario e ilegal.

b.- Menoscabo a funcionarios de Buena fe.

b.1.- Como ya se detalló en la descripción de los hechos de este recurso, si Ssa. Ilma., no restaura el imperio del derecho, se perpetuará en la recurrente un grave perjuicio económico, al ordenarle su empleador el reintegro de más de dos millones de pesos, suma millonaria que supuestamente habría sido mal percibida por la misma, sufriendo un grave menoscabo en su remuneración por razones ajenas, disminuyendo con ello, en forma ilegal y arbitrariamente, sus ingresos, sobre todo en medio de un situación de catástrofe que vive nuestro país, y en que, es precisamente, a los funcionarios de la atención primaria de salud a quienes más se les exige disciplina, compromiso, profesionalismo y que estén diariamente arriesgando sus vidas y las de sus familias frente a la pandemia del COVID-19.

b.2.- Es de toda verdad entonces que “El supuesto error” de la administración en el pago de la asignación por no realizarse concurso de asignación de responsabilidad, no es imputable a la funcionaria que de buena fe la percibió por ese período, y que el reintegro exigido conlleva un menoscabo en su patrimonio, siendo la entidad de Control General la que ha señalado que: “lo contrario significaría perjudicar a esos funcionarios, quienes han sido víctimas de un error de la Administración en la situación en comento, y que se encontraban en el convencimiento de que las pertinentes actuaciones se ajustaban a derecho, sin haber intervenido de modo alguno en la configuración de la aludida irregularidad o tenido alguna responsabilidad en ello, lo que pugna además con los principios generales del derecho como la buena fe y la confianza legítima.” (Aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N°68.113, de 2014, de esta Contraloría General, N°31.950 de 2015, N°71.668 de 2015, entre otros)

4° Infracción a la ley N°19.880 Bases de Procedimientos Administrativos.

a.1.- Que, el acto impugnado por esta acción constitucional, y cuya copia se acompaña con esta presentación, es ilegal y arbitrario, ya que a luz de la Ley N° 19.880, estimamos que se han infringido los siguientes artículos de la Ley 19.880: Artículo 11 el cual señala que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares", lo que guarda concordancia con lo previsto en el inciso primero del artículo 16 de la misma ley, que dispone: "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él"; y en el inciso cuarto del artículo 41 del mismo texto legal que establece "Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada". Conforme a las norma legales citadas, los actos administrativos que afecten los derechos de los particulares, tanto los de contenido negativo o gravamen como los de contenido favorable, deberán siempre ser fundados, debiendo, por tanto, la autoridad que los dicta, expresar los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, pues de lo contrario implicaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con la arbitrariedad, sin que sea suficiente la mera referencia formal, de manera que su sola lectura permite conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión.

Además de la necesaria y obligatoria fundamentación del acto que afecta derechos de terceros, como es este caso, dichos fundamentos fácticos y jurídicos deben ser verídicos, es decir, ciertos y comprobables, ya que de lo contrario se estaría ante desviación de poder, que no es otra cosa que el mal uso por parte del órgano público de los herramientas legales que le entrega el ordenamiento jurídico.

a.2.- Que, se ha precisado por la doctrina y jurisprudencia, que la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se vincula con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y de igualdad y no discriminación arbitraria, contenido en el artículo 19 N° 2, de la Carta Fundamental, el que eventualmente también podría estar siendo vulnerado con el actuar de la recurrida, como, asimismo su deber de velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas.

El artículo 2° de la ley N°18.575 prescribe: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.”

a.3.- Es evidente en el presente caso que la autoridad ha infringido el principio de juridicidad que lo rige. A saber, la Institución Hospitalaria no dio cumplimiento a lo instruido por el Órgano de Control, vulnerando de esa forma lo dispuesto en el artículo 9°, inciso final de la ley N°10.336, Orgánica Constitucional de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, en cuanto señala que “Estos informes -de la CGR- serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran”.

A su vez, vulnera el objeto del artículo 16 de la misma preceptiva, que señala “Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas del estado y, en general todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la Red pública”.

A su turno, la omisión incurrida por el Hospital de Talca, al no dar audiencia en el procedimiento de cobro de remuneraciones supuestamente mal percibidas por doña nombre reservado, vulnera la disposición del artículo 10 de la ley N° 19.880, que establece en el procedimiento administrativo la aplicación del principio de contradictoriedad, en virtud del cual, “Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio”.

Además, los hechos detectados por el Órgano de Control se refieren a la falta de realización de un concurso público, pero no está acreditado que dicha omisión sea imputable a la recurrente, en ese sentido, el cobro o reintegro que describe el recurrido no puede imputarse a mi representada. En un sentido similar, se ha pronunciado la Excelentísima Corte Suprema en el fallo de fecha 8 de noviembre de 2021, Rol N°63.408-2021, en el cual señaló: Considerando Cuarto: “Que, resulta evidente que si se determina por la autoridad afectar los derechos de los funcionarios, ha de adoptar los resguardos necesarios en orden a respetarlos respecto de aquellos que no estaban en condiciones de conocer la improcedencia del pago que habría sido indebidamente percibido y, a su tiempo, hacer efectivas la responsabilidades en aquellos que sí se favorecieron con pleno conocimiento de ello, o fueron quienes tomaron estas decisiones ahora cuestionadas en virtud de las prerrogativas de que gozaban, a través de los mecanismos administrativos pertinentes, para decidir sobre la obligación, personal, de cada funcionario, de efectuar una restitución o no”. Considerando Quinto: “Que, en consecuencia, al decidir la recurrida unilateralmente, sin procedimiento previo alguno, como un procedimiento administrativo sancionatorio, o un juicio de cuentas, afecta las remuneraciones de la actora y ha actuado de un modo vulneratorio de las garantías consagradas en el artículo 19, numeral 3 (ese no lo alegamos - GMA) inciso quinto y numeral 24 de la Constitución Política de la República de a través de un acto ilegal y arbitrario.”

Por tanto, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en los numerales 1, y 24 del artículo 19 y en el artículo 20 de nuestra carta fundamental, en las disposiciones contempladas en el auto acordado sobre Recurso de Protección y Ley Nº 20.015; y demás disposiciones legales y reglamentarias pertinentes; A Ssa. Iltma., respetuosamente pido, tener por interpuesto, dentro de plazo, y conforme a lo expuesto y normas constitucionales y legales referidas, este recurso de protección en contra del Hospital Regional de Talca, representado por Don nombre reservado, ambos ya individualizados, o quien lo subrogue o reemplace, por los actos ilegales y arbitrarios cometidos con motivo de la emisión de Memorándum N°225, emanada del Jefe Subdepto Profesionales Funcionarios, notificada a la recurrente, con fecha 12 de abril de 2022, en términos que constituyen privación, perturbación y/o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales del artículo 19 de la Constitución Política, números 1, relativos a la integridad física y psíquica; y 24 , referido al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, y demás que se estimen pertinentes; admitirlo a tramitación y, en definitiva, acogerlo en su totalidad, declarando que debe restablecerse el imperio del derecho sobre la base de dejar sin efecto la aludida actuación por ilegal y arbitraria, disponiendo que:

a) Se deja sin efecto el memorándum N°225, del Hospital de Talca y que se declare que la recurrente no está obligada a restituir monto alguno al Hospital Regional de Talca;

b) Que cesen los actos que afecten los derechos de doña nombre reservado en lo sucesivo y que tengan por finalidad la restitución de sus remuneraciones percibidas;

c) Que se decrete por Ssa Itma, las medidas necesarias y que estime pertinentes para restituir el imperio del derecho de acuerdo al mérito de los antecedentes aportados en este procedimiento cautelar.

Todo ello con expresa condenación en costas.”

Al segundo otrosí acompaño: 1. Memorándum N°212, junto a acta de su notificación, emitido por nombre reservado, Jefe Subdepto Profesionales Funcionarios Del Hospital Regional De Talca, de fecha de 10 de marzo de 2022. 2. Memorándum N°225, junto a acta de su notificación, emitido por nombre reservado, Jefe Subdepto Profesionales Funcionarios Del Hospital Regional De Talca, de fecha de 12 de abril de 2022. 3. Oficio N°E112363/2021 emitido por la Contraloría General de la República de fecha 9 de junio de 2021. 4. Oficio N°E164350/2021 emitido por la Contraloría General de la República de fecha 14 de diciembre de 2021. 5. Oficio N°E188921/2022 emitido por la Contraloría General de la República de fecha 28 de febrero de 2022.

Segundo: Que el Hospital Regional de Talca informó en los términos siguientes:

“nombre reservado y PEDRO PABLO PINOCHET GÓMEZ, abogados, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, actuando como mandatarios judiciales convencionales, según se acredita en otrosí, en representación del HOSPITAL REGIONAL DE TALCA DR. nombre reservado, representado por su Director Titular don nombre reservado, ambos de nuestro mismo domicilio, en autos sobre recurso de protección caratulados “nombre reservado/HOSPITAL REGIONAL DE TALCA DR. nombre reservado”, Rol Ingreso Corte Nro. PRO-5247-2022 a US. Iltma., respetuosamente decimos:

En la representación que investimos, y en cumplimiento de lo ordenado por S.S. Ilustrísima en resolución del 19 de Mayo de 2022, ingresada al Hospital el mismo día, VENIMOS EN INFORMAR EL RECURSO DE PROTECCIÓN interpuesto por la abogada doña ALONDRA SANTIBAÑEZ CASANOVA, quien comparece en representación de doña nombre reservado, en contra de nuestro representado HOSPITAL REGIONAL DE TALCA DR. nombre reservado, SOLICITANDO A S.S. ILUSTRÍSIMA LO RECHACE, con costas, en atención a los antecedentes y argumentos de hecho y de derecho que pasamos a exponer:

ANTECEDENTES:

Se recurre en contra de nuestro representado, Hospital Regional de Talca, por supuesto acto arbitrario e ilegal cometido en el Memorándum Nro. 225, del 12 de abril de 2022, por el cual se ordenó por supuesta instrucción de la CGR hacer reintegro correspondiente a $2.513.058., lo cual considera es una privación, perturbación y amenaza a las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Relata que se desempeña cono funcionaria pública, profesional químico farmacéutica, contratada por 44 horas, contratación que se rige por la Ley 19.664, normativa que distingue entre remuneraciones de carácter permanente y otras de carácter transitoria, siendo las primeras relacionadas con la carrera funcionaria y las segundas por ser fijadas y concedidas por la autoridad.

La Resolución Exenta Nro. 4335 2018 del Hospital Regional de Talca le encomendó la función de Sub-Jefe de Farmacia de CDT del Hospital Regional de Talca, reconociéndole el derecho a percibir un 40% de Asignación de Responsabilidad sobre el sueldo base en su cargo de 44 horas., a contar del 01 de Junio de 2018.

La Resolución Exenta Nro. 5301 de 2020 puso término la encomendación de Sub-Jefe de Farmacia de CDT, cesado el pago del 40% de Asignación de responsabilidad, a contar del 01 de Agosto de 2020. El 10 de marzo de 2022 fue notifica que debía reintegrar $7.997.616, correspondiente al cobro por pago entre Junio de 2018 y Julio de 2020, el que debía comenzar a pagar en el mes de abril de 2022.

El 11 de abril de 2022 fue notificada que debía devolver la suma de $2.513.058.

Acusa que constituye una acción de carácter arbitraria e ilegal el solicitar el reintegro, porque la Contraloría General de la República no ha ordenado esto, ya sea $7.997.616 o $2.513.058, sino que se decidió cobrar la cifra de forma antojadiza, montos que cambiaron en menos de un mes, con los mismos fundamentos.

Solicita dejar sin efecto el memorándum Nro. 225, del Hospital de Taca y se declare que a la recurrente no está obligada a restituir monto alguno al Hospital Regional de Talca; ordenando cese actos que tengan por finalidad la resituación de su remuneración percibida.

INFORMA 1. La Recurrente, doña nombre reservado, químico farmacéuticos, profesional, funcionaria del Hospital Regional de Talca, contrata, 44 horas, Ley 19.664.

2. La Resolución Exenta Nro. 4335, del 4 de Julio de 2018, del Hospital Regional de Talca, encomendó a la funcionaria nombre reservado, la función de subjefe de farmacia C.D.T., del Hospital Regional de Talca, reconociéndole por este motivo el derecho a percibir un 40% de Asignación de Responsabilidad, sobre sueldo base en su cargo de 44 horas, regidas por la Ley 19.664, y mientras mantuviera la condición que dieron origen al pago. Lo anterior a contar del 01 de Junio de 2018.

3. La Resolución Exenta Nro. 5301, del 24 de Septiembre de 2020, del Hospital Regional de Talca, encomendó como Subjefe de Farmacia de CDT del HRT al funcionario de iniciales J.F.L; y puso término, a contar del 01 de Agosto de 2020, a la encomendación de la funcionaria nombre reservado, en la función de subjefe de farmacia C.D.T., del Hospital Regional de Talca, ordenando cesar el pago del 40% de Asignación de Responsabilidad, sobre sueldo base en su cargo de 44 horas, regidas por la Ley 19.664, y dejó sin efecto la Resolución Exenta Nro. 4335 de 2018.

4. El Ordinario Nro. 220, del 21/01/2021, de la Contraloría General de la República (CGR), comunica al Hospital Regional de Talca que una persona bajo reserva de identidad denunció que un profesional dependiente de la Farmacia percibió el pago íntegro de la asignación de responsabilidad en desmedro de otro profesional, solicitando informar.

5. El Ordinario Nro. 674, del 4/02/2021, del Hospital Regional de Talca (HRT), da respuesta al ordinario Nro. 220, informando lo solicitado, que afectó a funcionario J.L.F y acompañó antecedentes.

6. El Ordinario Nro. E112363, del 08/06/2021, de la Contraloría General de la República Regional del Maule (CGRRM), comunico que el hospital debía arbitrar las medidas tendientes a obtener de parte del funcionario J.L.F el reintegro de las sumas percibidas por concepto de asignación profesional.

En el mismo acto el órgano contralor consideró que entre 2016 a Junio de 2018 J.L.F asumió la función de Sub Jefe de la Unida de Farmacia; y para establecer sí por esta encomendación le asistía el derecho a asignación de responsabilidad advierte que la labor NO se encuentre incluida entre las funciones que señala el reglamento orgánico de los servicio de salud, como tampoco que accedió a dicha jefatura en concurso interno, instruyendo al Hospital complementar la información.

7. El Ordinario Nro. 3192, del 17/06/2021, del HRT, da respuesta al ordinario Nro. E112363, informando que se solicitó al Servicio de Salud Maule liquidar la deuda del funcionario J.L.F, notificándole la deuda por correo electrónico y cobrándole la suma, lo que también se hizo por carta certificada. Además, se informó que no existió concurso para su asignación de responsabilidad.

8. El Ordinario Nro. 3884, del 20/07/2021, del HRT, informó a la Contraloría Regional del Maule que el funcionario J.L.F pagó la suma percibida indebidamente.

9. El Ordinario Nro. E164350, del 13/12/2021, de la CGRRM, comunicó al Hospital Regional de Talca que la situación reclamada se encuentra resuelta, pero que el Hospital Debe informar situación que expone.

Manifiesta, que el funcionario J.L.F no accedió a la jefatura previa realización de concurso interno, no correspondiendo por tanto labores directivas.

En este punto el órgano contralor agrega que “LO PROPIO ACONTECE CON LA QUÍMICO FARMACÉUTICO nombre reservado, dado que de acuerdo con la Resolución N°4.335 de 2018, que acompañó en su oportunidad, el recinto hospitalario igualmente no se advierte que dicha funcionaria haya sido nombrada previo concurso interno para ejercer como subjefe de farmacia, a contar del mes de junio de 2018, situación que deberá ser regularizada…”.

10. El Ordinario Nro. 20, del 04/01/2022, del HRT, informó a la Contraloría Regional del Maule que la Resolución Exenta Nro. 2072, de 2016, del Servicio de Salud Maule establece la asignación de responsabilidad, estableciendo que los subjefes de servicios clínicos de hospitales de alta complejidad se les otorgará una asignación de responsabilidad del 55%, no teniendo como existencia para este cargo la existencia de un concurso interno. Esta resolución se mantiene, pero la vigente es la Resolución Exenta Nro. 3336, del 3 de Junio de 2021, del Servicio de Salud del Maule. Estos actos sustentaron se otorgará la asignación de responsabilidad.

En el ordinario informa que se observó que la resolución establece que el porcentaje se pagará como máximo por 33 horas y que nombre reservado se le calculó por 44 horas, por lo que se iniciaría proceso para solicitar la devolución del dinero pagado en exceso, que corresponde a la suma de $2.513.058, que comprende el período de Junio de 2018 a Julio de 2020. Que, doña nombre reservado percibió desde el 01 de Junio de 2018 al 01 de Agosto de 2020 la asignación de responsabilidad por la suma que se consigna en su liquidación de sueldo, que se acompañaba, por todo el período, y el monto total percibido por la asignación de responsabilidad ascendía a la suma de $10.293.270. Ahora, sí se aplicaba a la suma el descuento de los seis primeros meses, considerando lo expuesto en el artículo 7 de la Ley 20.707, resultaba la suma de $7.997.616.- 11. El Ordinario Nro. E188921, del 27/02/2022, de la CGRRM, ordenó al Hospital Regional de Talca que debía dar estricto cumplimiento a lo instruido en los Oficios E112363 y E164350.

El ordinario reitera que no advierte que la función de subjefe de la Unidad de Farmacia se incluya en las funciones que señala el reglamento orgánico de los servicio de salud, establecido en el decreto N° 140, de 2005, del Ministerio de Salud, de modo de permitir la percepción de la asignación conforme a la letra b) del artículo 34 de la Ley N°19.664.

Asimismo, considera que se constató que la funcionaria nombre reservado no había sido nombrada previo concurso como lo exige la letra c) del artículo 34 de la ley, para ejercer como subjefe de farmacia, a contar del mes de Julio de 2018, motivo por el cual se instruyó regularizar tal situación. Advierte que el Hospital no ha dado cumplimiento íntegro a lo instruido, de modo que da plazo hasta el 11 de marzo de 2022 para informar el cumpliendo de los Oficios E112363 y E164350, respecto a las medidas adoptadas.

12. Mediante el Memorándum Nro. 212, del 09/03/2022, de nombre reservado, Jefe de Subdepartamento Profesionales Funcionarios del HRT, a se notifica a doña nombre reservado, que debido al oficio Nro. 188921, de 2022, de la CGRRM, se instruye realizar cobro por pagos indebidos entre los meses de Junio de 2018 y Julio de 2020, al no haber realizado concurso de asignación de responsabilidad, según la Ley 19.198 y artículo 7 de la Ley 20.707, por lo que no procedía el pago.

Consecuencia de lo anterior debía hacer el reintegro correspondiente a la suma de $7.997.616 (monto que corresponde al total percibido por asignación de responsabilidad en el periodo precisado, con el descuento de 6 meses atendido lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 20.707, que faculta a otorgar esta asignación por seis meses máximo).

Se hizo presente que podía solicitar plazo para el pago a la Contraloría Regional del Maule, ya que el reintegro debía comenzar a partir del mes de Abril de 2022. A su vez se informó que el reintegro podía realizarlo mediante transferencia.

13. El Ordinario Nro. 1771, del 11/03/2022, del HRT, en respuesta al Ordinario E188921 de la CGRRM, remite copia de acta de notificación de cobranza realizada a la funcionaria nombre reservado el 9 de marzo de 2022.

14. El Ordinario Nro. 2451, del 04/04/2022, del HRT, se manifiesta que se desiste de la respuesta dada en el oficio 1771.

15. El Ordinario Nro. E101410, del 06/04/2022, de la CGRRM, informa que atiende el desistimiento y reitera la instrucción dada en el Oficio E188921.

16. Mediante el Memorándum Nro. 225, del 12/04/2022 de nombre reservado, Jefe de Subdepartamento Profesionales Funcionarios del HRT, a se notifica a doña nombre reservado, que debido al oficio Nro. 188921, de 2022, de la CGRRM, se instruye realizar cobro por pagos indebidos entre los meses de Junio de 2018 y Julio de 2020, al no haber realizado concurso de asignación de responsabilidad, según la Ley 19.198 y artículo 7 de la Ley 20.707, por lo que no procedía el pago.

Consecuencia de lo anterior debía hacer el reintegro correspondiente a la suma de $2.513.058. (monto que corresponde al total percibido por asignación de responsabilidad en el periodo precisado pero considerando 33 horas, no 44 horas conforme las Resoluciones Exentas Nros. 2072, de 2016 y 3336 de 2021, ambas del Servicio de Salud Maule, más el descuento de 6 meses, atendido lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 20.707, que faculta a otorgar esta asignación por seis meses máximo).

17. El Ordinario Nro. 2695, del 14/04/2022, del HRT, en respuesta al Ordinario E188921 de la CGRRM, remite copia de acta de notificación de cobranza realizada a la funcionaria nombre reservado el 12 de Abril de 2022.

18. No ha existido respuesta de la CGRRM a esta fecha.

DERECHO HOSPITAL REGIONAL DE TALCA ESTABLECIMIENTO AUTOGESTIONADO EN RED SALUD El DFL Nro. 1, de 2005 del ministerio de Salud, fijo el texto refundido coordinado y sistematizado del Decreto Ley 2763 de 1979 y de las Leyes 18.933 y 18469, que en su libro I, Capitulo II, Titulo IV regula los Establecimientos de Autogestión en Red.

Se trata de establecimientos de salud dependientes de los servicios de salud, que tienen mayor complejidad, son órganos funcionalmente desconcentrado (Art. 31), forman parte integrante de la Red de Salud Asistencial (Art. 32) y están a cargo de un Director (Art. 33), quien tiene la administración superior y control del Establecimiento (Art. 35).

En el Director se radican las funciones de dirección, organización y administración; y ejerciendo las funciones de administración del personal destinado al establecimiento, y respecto al personal a contrata ejerce las funciones propias de un jefe superior de servicio (Art. 36 letra f)).

Conforme a lo dispuesto en el artículo decimoquinto transitorio de la Ley 19.937 el Hospital Regional de Talca, a contar del 1 de Enero de 2009, adquirió la calidad de Establecimientos de Autogestión en Red.

CONSIDERACIONES Las remuneraciones de los funcionarios públicos, como la recurrente, se encuentra enmarcada dentro de lo que se conoce como la Escala Única de Sueldos (EUS), la que se encuentra conformada por un sueldo base y por un conjunto de asignaciones que dependen de las responsabilidades y características del cargo, de los títulos académicos del funcionario y de la institución en la que trabajan. Estas últimas ligadas a la ley, por lo que para tener acceso a ellas se debe cumplir los requisitos establecidos por cada una de las normas que la otorgan.

En relación con la asignación de responsabilidad de la recurrente, es un hecho que se le pagó dicha asignaciones entre julio de 2018 y Julio de 2020.

El monto total pagado por el servicio y percibió por la recurrente, por concepto de asignación de responsabilidad, entre julio de 2018 y Julio de 2020 fue de $10.293.270.

La CGRRM reiteró que no advertía que la función de subjefe de la Unidad de Farmacia se incluyera entre as funciones indicadas en el reglamento orgánico de los Servicios de Salud (Decreto 140 de 2005 del Ministerio de Salud) motivo por el cual no se encuentra permitido la percepción de la asignación de responsabilidad (Art. 34 letra b) de la Ley 19.664), tanto para el caso de J.F.L como el de la recurrente doña nombre reservado. Por lo anterior ha reiterado al hospital el cumplimiento de su instrucción, que no es otra que adoptar los medidas para recuperar los fondos pagados indebidamente.

Esta instrucción fue cuestionada por el HRT, por estimar que la función de subjefe de la Unidad de Farmacia sí se encuentra incluida en el reglamento orgánico de los Servicios de Salud, para ello se sustentó en lo dispuesto en las Resoluciones Exentas Nros. 2072 de 2016 y 3336 de 2021, ambas del Servicio de Salud del Maule. Si existió una aceptación por parte del HRT que consideradas dichas resoluciones el monto de la asignación debió ser considerando 33 horas y no las 44 horas, lo que genera una diferencia, que sí se debía recuperar. A su vez, se acusó que conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 20.707, la funcionaría indubitadamente se encontraba autorizada a percibir la asignación de responsabilidad por 6 meses, montos que sí debían descontarse al total del periodo cuestionado.

De este conflicto surgen dos montos, uno es el de $7.997.616 y el de $2.513.058.

La suma de $7.996.616 es el resultado de considerar que la recurrente NO se encontraba autorizada para percibir la asignación de responsabilidad entre Julio de 2018 y Julio de 2020, pero si reconociendo dicha facultad de percibir respecto de 6 meses, conforme al artículo 7 de la Ley 20.707; Mientras que la suma de $2.513.058 es el resultado de considerar que la recurrente SI se encontraba autorizada para percibir la asignación de responsabilidad entre Julio de 2018 y Julio de 2020, pero sólo respecto a 33 horas, y no las 44 horas, como le fue pagado.

Este conflicto administrativamente entre la CGRRG y EL HRT NO ha sido resuelto, motivo por el cual NO se ha realizado el cobro a la funcionaria.

Se dice que el conflicto NO ha sido resuelto, porque el Ordinario Nro. 2695, del 14/04/2022, del HRT, en que se comunicó a la CGRRG que se cobró la suma de $2.513.058 no ha sido respondido por la CGRRGM, y eventualmente ella podría ordenar al HRT cumplir con lo instruido en los oficios conocidos, lo que motivaría el realizar otras gestiones como descuentos en las remuneraciones.

Una solución al conflicto administrativo está dado por que la recurrente concurra a la CGRRM, solicitando un convenio de pago, atendido que esto sólo puede ser realizado ante la CGR, o efectuando otra petición. CONSIDERACIONES ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD Previo a tratar la arbitrariedad e ilegalidad, la que se niega, se hace presente que se ha recurrido en contra de un memorándum, emitido por un Jefe de un subdepartamento, NO contra un acto de autoridad, como es el jefe superior del Hospital, el Director, quien actúa mediante Resoluciones (Art. 3° inciso 5° de la Ley 19.880).

Lo anterior resulta importante porque al no existir acto de la autoridad se debe dilucidar sí el acto recurrido es alguno de aquellos que permiten accionar de protección, conforme al artículo 20 de la Constitución Política de la Republica. El memorándum se limita a comunicar una obligación, originada por la percepción de una suma de dinero a la que legalmente no tiene derecho la recurrente, pero ello no constituye una privación, amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos, atendido que para esta circunstancia existe todas las herramientas jurídicas que entrega la normativa pública y privada. Así, doña nombre reservado puede recurrir ante la Contraloría Regional del Maule, reclamando los derechos que estime son vulnerados o efectuar las alegaciones que estime pertinentes.

FALTA DE ARBITRARIEDAD Se ha expuesto latamente las circunstancias que motivaron el memorándum Nro. 225, tanto los hechos como el derecho que le dan origen.

Esto es sí la recurrente se encontraba o no facultada a percibir la asignación de responsabilidad, existiendo aún un conflicto no resuelto, y por el que se está a la espera de su resolución. De esta manera cabe tener presente que lo comunicado en el memorándum es una obligación, esto es el deber de reintegrar una suma de dinero que no se encontraba autorizada a percibir, de lo contrario existiría un enriquecimiento sin causa de la recurrente.

Si se hace presente que aún existe conflicto entre la CGRRM y el HRT de cuál es el monto que no se encontraba autorizada a percibió. Por lo anterior la suma comunicada en el memorándum recurrido es la menor, la que podría cambiar dependiendo de lo que resuelva la CGRRM.

Los hechos y derechos eliminan cualquier suspicacia respecto a existir una acto arbitrario que prive, perturbe o amenace el legítimo derecho a la integridad física y psíquica y de propiedad de la recurrente.

Lo que persiste aún es la determinación del monto, pero para lo cual la recurrente puede recurrir ante la CGRRM.

FALTA DE ILEGALIDAD La Excelentísima Corte Suprema, en la causa ROL N° 97.331-2020 ha resuelto que el artículo 67 de la Ley N°10.336, sobre Organización y atribuciones de la Contraloría General de la República, faculta al órgano de control para ordenar que se descuenten remuneraciones de los Organismos y Servicios que controla, respecto de funcionarios que hayan percibido indebidamente dichas sumas, pudiendo asimismo, liberar total o parcialmente de dicha obligación cuando a su juicio el funcionario se encontrare en buena fe o justa causa de error.

En autos no ha existido un descuento de remuneraciones a la funcionaria, pero de insistirse por la Contraloría Regional del Maule el dar cumplimiento a las instrucciones dadas en los ordinarios señalados al informar, esto es adoptar las medidas tendientes a reintegrar las sumas de dineros pagadas sin estar facultadas a su percepción; en este caso se obraría por el HRT bajo instrucción de la CGRRM, quien instruiría estando legalmente facultada, y consecuentemente se trataría de un acto ajustado a la ley.

Al no existir un acto arbitrario e ilegal, no existe una vulneración a las garantías acusadas en el libelo del recurso de protección.

POR LO TANTO RUEGO A S.S. ILUSTRISIMA, tener por evacuado el informe y en consideración a ello resuelva que el Hospital Regional de Talca no ha incurrido en acto u omisión arbitrario o ilegal que vulnere las garantías constituciones acusadas en el recurso, RECHAZANDO EN TODAS SUS PARTES EL RECURSO DE PROTECCIÓN, con costas.

Al quinto otrosí acompañó: 1. Resolución Exenta Nro. 4335, del 4 de Julio de 2018, del HRT; 2. Resolución Exenta Nro. 5301, del 24 de Septiembre de 2020, del HRT; 3. Ordinario Nro. 220, del 21/01/2021, de la CGR; 4. Ordinario Nro. 674, del 4/02/2021, del HRT; 5. Ordinario Nro. E112363, del 08/06/2021, de la CGRRM; 6. Ordinario Nro. 3192, del 17/06/2021, del HRT; 7. Ordinario Nro. 3884, del 20/07/2021, del HRT; 8. Ordinario Nro. E164350, del 13/12/2021, de la CGRRM; 9. Ordinario Nro. 20, del 04/01/2022, del HRT;

10.Ordinario Nro. E188921, del 27/02/2022, de la CGRRM; 11.Ordinario Nro. 1771, del 11/03/2022, del HRT; 12.Memorándum Nro. 212, del 09/03/2022;

13.Ordinario Nro. 2451, del 04/04/2022, del HRT; 14.Memorándum Nro. 225, del 12/04/2022; 15.Ordinario Nro. E101410, del 06/04/2022, de la CGRRM;

16.Ordinario Nro. 2695, del 14/04/2022, del HRT; 17.Escritura Pública de mandato judicial otorgada, con fecha 09 de Octubre de 2020, ante don nombre reservado, abogado, notario público interino de la primera notaria (Notaría nombre reservado) de Talca, en que consta nuestra personería para actuar como mandatarios judiciales convencionales en representación del Sr. nombre reservado, Director del Hospital Regional de Talca; escritura que se encuentra registrada en el repertorio bajo el número 3607/2020; 18.Resolución Exenta RA 433/851/2020, del 05 de Octubre de 2020 del Servicio de Salud Maule en que consta la personería del Sr. nombre reservado para actuar como Director del Hospital Regional de Talca.

Tercero: Que, requerido informe a la Contraloría Regional del Maule, manifestó que se abstenía de emitir el pronunciamiento en base a lo prevenido en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, y acompañó copia de los documentos que indica, recaídos en la cuestión actual.

Cuarto: Que el recurso de protección procede cuando existe un acto u omisión ilegal o arbitrario que, en grado de amenaza, perturbación o privación, afecta alguno de los derechos que del artículo 19 de la Carta Fundamental, indica el artículo 20 del mismo texto normativo. Debe haber, por tanto, un derecho indubitado susceptible de ampararse de modo urgente.

Quinto: Que, en la especie, se denuncian conculcados los derechos previstos en los N° 1 y 24 del citado artículo 19, como consecuencia de la orden de devolución de una suma de dinero del total de lo que la actora percibió al desempeñarse en el Hospital Regional de esta ciudad, por estimarse –por ese establecimiento, luego de la advertencia efectuada por parte de la Contraloría General de la República- que se le pagó más de lo que se debía en lo relativo al bono de responsabilidad referido más arriba, objeto de controversia.

Sexto: Que, en efecto, la cuestión no es pacífica, toda vez que recurrente y recurrida discrepan de los hechos y de la aplicación del derecho que resuelve el asunto, de modo que no constituye una materia que deba decidirse en esta sede constitucional.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, sin costas.

Acordada con el voto en contra del ministro redactor, don Hernán González García, quien estuvo por acoger dicho recurso y por dejar sin efecto el memorándum impugnado que ordena la devolución de aquella suma de dinero, por considerar que es arbitrario y conculca el derecho de propiedad de la actora. En efecto, ella desempeño el cargo conforme las estipulaciones tenidas en cuenta al momento en que fue asignada al mismo, entre las que consta el derecho al bono de responsabilidad acerca del cual posteriormente se le ordena restitución referida. La insinuación de la Contraloría General de la República incide en el modo cómo fue nombrada, sin concurso interno, lo que llamó a corregir y así se hizo mediante el fin de la designación; sin embargo, esta enmienda no hace procedente disponer tal devolución, porque la interesada ejerció el cargo, lo asumió de buena fe en base a lo indicado por el órgano administrativo y, en consecuencia, no procede que, con efecto retroactivo, se enmiende una condición que afecta su patrimonio. Estima, en cambio, que no hay elementos probatorios que permitan tener por acreditada la vulneración del derecho a la integridad física y psíquica, también invocado en el recurso.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 5247-2022/Protección.