Protección contra éste ante la Honorable Junta Calificadora de Apelaciones

2 Talca, catorce de junio de dos mil dieciocho.

Visto:

1°) Que, son partes en el presente recurso de protección como recurrente, don nombre reservado, abogado, en representación de don nombre reservado, ex Cabo 2° de Carabineros, y como recurrida, la Honorable Junta Superior de Apelaciones de Carabineros de Chile, representada por el Consejo de Defensa del Estado, y este a su vez, por doña nombre reservado, abogada, Procurador Fiscal, domiciliada en domicilio reservado.

2°) Que, a fojas 1 el recurrente expresa que acciona por haberse efectuado un acto ilegal y arbitrario, consistente en la resolución adoptada para el personal de nombramiento institucional, en sesión de 26 de septiembre de 2.017, y de los actos administrativos generados y referidos a la eliminación de las filas de la institución por “circunstancias obligadas”, en el carácter de absoluto, por haber mantenido su clasificación en lista N°.4 de eliminación, por Resolución N°.7 de la Prefectura de Curicó de Carabineros de Chile.

Fundamentándolo señala:

Que el 3 de febrero de 2.016 fue reincorporado a Carabineros de Chile mediante resolución N°. 21, dictada por la IX nombre reservado de Carabineros, luego de haber estado desvinculado por más de 20 meses, debido a que el 21 de junio de 2.014, fue dado de baja por mala conducta, ya que se le imputó la comisión de un delito, siendo formalizado ante el Juzgado de Letras y Garantía de Carahue, en causa R.I.T. N°. 490-2.014, por los delitos de conducción en estado de ebriedad, violación de morada y violación en grado de tentativa, siendo finalmente absuelto, lo que el mando consideró como un antecedente relevante quien señaló que “a pesar de las normas legales que imponen la independencia de las responsabilidades, no puede hacerse abstracción de lo resuelto en el plano jurisdiccional, que corresponde que le beneficie.”.

Que la institución consideró como uno de los antecedentes la sanción por treinta días de arresto, fundado en el hecho de que durante el año 2.013, supuestamente mantuvo relación sentimental con una menor de 14 años, específicamente el día 30 de abril de ese año, fecha en que también se inició el procedimiento administrativo, el que cierra con la baja de su representado el día 21 de junio de 2.014; luego se reabre el sumario una vez que se le reincorpora a la institución, (después del mes de febrero de 2.016) culminando con la correspondiente resolución de arresto que queda firme el día 3 de octubre de 2.016, con un recurso de revisión interpuesto ante el General Director, pero que nunca fue resuelto por éste.

Que las alegaciones realizadas en su oportunidad, donde incluso el recurrido en su decisión final señala acoger de manera parcial su recurso de reconsideración, donde solamente se limita a elevar una nota de calificación, pero mantiene su clasificación en Lista N°.4 de eliminación con 12 puntos.

Manifiesta que resulta relevante destacar alguno de los fundamentos que arribaron a dicha decisión final:

a) en el punto III, N°. 5 señala: “Es preciso señalar que la mayor o menor severidad de una medida disciplinaria, no tiene trascendencia en sí misma, pues en la apreciación de la naturaleza y gravedad de los hechos que las motivaron, la que en la especie permiten a esta H. Junta Superior de Apelaciones, formarse la convicción que su desempeño funcionario ha sido deficiente;

b) en mismo punto II, N°.6 segundo párrafo cita el texto del artículo 91 del Reglamento de Selección y Ascensos de Carabineros donde destaca la parte del texto referida a que el funcionario calificado haya sufrido arrestos que en conjunto o separadamente sumen 30 o más días, por lo que se entiende que la sanción de 30 días de arresto antes referida en el punto 2.- de los fundamentos de hecho de esta presentación, fue la hipótesis utilizada por el recurrido para calificar en Lista N°4 de eliminación a su representado.”.

Que como fundamento normativo de su decisión el artículo 22 de la Ley N°. 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, artículos 19 y 20 letra b) N°. 3 del D.F.L. N°. 2, de 1.968, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, y artículos 15, 87, 90, 91,92 N°. 3 y 93 N°. 3,3 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, N°. 8.

Que el acuerdo tiene como consecuencia la dictación por parte de la Prefectura de Curicó, con fecha 11 de octubre de 2.017 de la resolución N°. 107 que dispone la eliminación del recurrente de las filas de la institución por “circunstancias obligadas”, en el carácter de absoluto, por haberse mantenido su clasificación en Lista N°. 4 de eliminación, la que consigna en el considerando N°. 1 que fue notificado el 10 de octubre de 2.017.

Manifiesta que tanto al momento de ser desvinculado la primera vez como la presente ostentaba el grado de Cabo 2° de Carabineros.

Que el artículo 22 de la Ley Orgánica de Carabineros señala que “el desempeño profesional se evaluará a través de un sistema de calificación y clasificación. La decisión que se emita se fundará preferentemente en los méritos y deficiencias acreditados en la Hoja de Vida, que debe llevarse de cada funcionario, observación personal, cualidades profesionales, morales, intelectuales y capacidad física.

Los órganos de selección y apelación competentes son soberanos en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, no correspondiendo a otros organismos ajenos a Carabineros la revisión de los fundamentos de sus decisiones.”.

Que de manera complementaria a la norma legal se encuentra el artículo 20 del D.F.L. N°. 2, sobre Estatuto del Personal de Carabineros que señala “Habrá las siguientes Juntas Calificadoras:

a) para el personal de nombramiento supremo:

a.1.- Honorables Juntas Calificadoras de Méritos de Oficiales Subalternos;

a.2.- Honorable Junta Calificadora de Méritos y de Apelaciones, y a.3.- Honorable Junta Superior de Apelaciones; y b) para el Personal de Nombramiento Institucional:

b.1.- Honorables Juntas Calificadoras de Méritos;

b.2.- Honorables Juntas Calificadoras de Apelaciones, y b.3.- Honorable Junta Superior de Apelaciones.

Que las calificaciones del personal y su clasificación definitiva en la lista correspondiente, como asimismo la composición, funcionamiento y atribuciones de todas las Juntas, las determinará el respectivo reglamento, por lo tanto, no obstante señalar la Ley Orgánica que las decisiones de las Juntas indicadas como soberanas para la apreciación que emitan sobre la idoneidad, eficiencia profesional, y condiciones personales de los calificados, dicha “soberanía”, no puede exceder los límites dados por su propia reglamentación, como son las reglas y pautas dadas por el Reglamento de Selección y Ascensos N°. 8 de Carabineros, en consonancia con los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Que el artículo 81 del Reglamento de Selección y Ascensos N°. 8 de Carabineros, vigente a la época del acto recurrido dice que “las calificaciones del Personal de Nombramiento Institucional se efectuarán con fecha 1 de mayo, y comprenderá el período correspondiente a los últimos doce meses de desempeño funcionario; ello, sin perjuicio de lo establecido en artículo 93, N°. 2.2 letra d) y 3.3 letra c).

El personal ascendido o incorporado antes del 16 de marzo será calificado en su nuevo grado, pero si el ascenso fuere dispuesto con esa fecha o con una posterior, será calificado en el grado que tenía anteriormente.

Los incorporados con esa fecha o con una posterior, no podrán ser calificados en ese período.

El personal reincorporado o rehabilitado para el servicio, sólo será calificado si ha servido por más de seis meses en el período que se evalúa.

En caso de traslado se aplicará lo dispuesto en el artículo 27 del Reglamento, sobre la base de la fecha 1 de mayo.”.

Que la regla general señala que el período calificado es de mayo a mayo, en el caso de su representado fue su desempeño funcionario del 1 de mayo 2.016 al 1 de mayo 2.017.

Que el artículo 93 N°. 2.2 letra d) del reglamento dice “Rever excepcionalmente sus propias decisiones y las adoptadas por las Honorables Juntas Calificadoras de Méritos, hasta la fecha en que celebre su última reunión, cuando con posterioridad al 1 de mayo aparezcan antecedentes de gravedad o importancia que no hayan sido considerados o que exista incoherencia en la ponderación de los elementos de juicio que le sirven de sustento. En tal caso dejará la constancia correspondiente para que no sean considerados nuevamente en las calificaciones o clasificaciones del año siguiente.”. Y el artículo 93 N°. 3.3 letra c) dispone que “Rever excepcionalmente sus propias decisiones y las adoptadas por las otras Honorables Juntas, hasta la fecha en que celebre su última reunión, cuando con posterioridad al 1 de mayo aparezcan antecedentes de gravedad o importancia que no hayan sido considerados o que exista incoherencia en la ponderación de los elementos de juicio que le sirven de sustento. En tal caso dejará la constancia correspondiente para que no sean considerados nuevamente en las calificaciones o clasificaciones del año siguiente.”. En síntesis, las excepciones a la regla general solo pueden considerarse hechos posteriores al período calificado, es decir, debieron ser hechos posteriores al 1 de mayo de 2.017. Hace presente que las excepciones a la regla general son de estricto derecho.

Que el artículo 36 inciso 1 de la Ley Orgánica de Carabineros señala que “la potestad administrativa será ejercida por las autoridades institucionales competentes, a través de un racional y justo procedimiento administrativo.”.

Que el artículo 19 N°. 3 de la Constitución Política de la República asegura a los ciudadanos su derecho a “la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.”, donde en su inciso 6° dice que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.”, la que si bien no es una garantía amparada por la presente acción, se trata de un derecho incorporado en el patrimonio de los ciudadanos por el solo de hecho de ser tales, y que constituye una norma de jerarquía superior a la señalada en el artículo 22, que señala que no corresponde a otros organismos ajenos a Carabineros la revisión de los fundamentos de sus decisiones, lo que puede justificar la arbitrariedad y evidente ilegalidad de la decisión del recurrido respecto a su representado, ya que claramente se pronunció sobre el desempeño funcionario en un período no comprendido entre los meses de mayo de 2.016 a mayo de 2.017.

Que el artículo 6 de la Constitución Política de la República señala que “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución, y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”. Y el artículo 7 complementándola dice: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”.

Que artículo 2 de la Ley N°. 18.575 de la Ley de Bases Generales de la Administración dice que “los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.”, son los fundamentos normativos que constituyen el principio de legalidad y reserva legal, capital del derecho público y es, al mismo tiempo, uno de los ejes centrales sobre los cuales se construye el derecho administrativo. Por tal razón, no resulta necesario prima facie recurrir a los principios del derecho penal, en particular a la formula “nullum crimen nulla poena sine lege praevia”, para justificar su aplicación. Los órganos administrativos, como todo órgano del Estado, sólo puede ejercer las potestades y atribuciones que expresamente les atribuye la Constitución y las leyes, por lo que, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarios, pueden atribuirse otra autoridad o derechos.

Que el principio de legalidad se encuentra reforzado, desde la perspectiva de los particulares, con otra garantía constitucional, la reserva legal. Esta figura reconoce una larga evolución histórica que culmina con el inicio de la era moderna en el marco del principio fundamental del Estado de Derecho, la separación de los poderes, la soberanía nacional y el respeto y protección de los derechos fundamentales. Su objetivo fundamental es que el poder ejecutivo (Gobierno y Administraciones públicas) no pueda dictar normas reglamentarias o actos administrativos que incidan negativamente sobre la esfera jurídica de los ciudadanos sin un previo apoderamiento legal, ya que son materias “reservadas” a la aprobación del órgano legislativo. Su reconocimiento en la Constitución ha encontrado un fuerte respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por lo tanto, cualquier sanción que la administración aplique a un particular afectará necesariamente algunos de sus derechos constitucionales, todos amparados por la garantía de la reserva legal. En tal sentido, la única posibilidad que la administración tiene para contar con poderes sancionatorios que afecten dicho ámbito es mediante una ley que así lo establezca.

Que el artículo 27 de la Ley N°. 19.880 que establece las bases del procedimiento administrativo señala expresamente que “salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final.”. En este sentido, la administración o Carabineros de Chile, no puede sostener que como la resolución de arresto quedó firme en el período calificatorio apreciado por el recurrido, sería legal y valida su decisión, cuando fue la administración quien demoró más de 6 meses en pronunciar su decisión final desde la fecha de inicio que fue anterior a su primera baja, el día 30 de abril de 2.013 hasta su término el 3 de octubre de 2.016, donde incluso tal incumplimiento legal se produce antes de la primera baja que ocurrió más de un año después de incoado el procedimiento administrativo sancionatorio, antecedente de la resolución de arresto del año 2.016.

La culpa o negligencia de la administración en la excesiva demora del procedimiento señalado no puede endosarse a su representado, por lo tanto, no solamente es ilegal, sino que reprochable moral y éticamente al recurrido.

Que se desprende que el acto recurrido es ilegal porque está constituido por la decisión que contradice la propia normativa contenida en el artículo 20 D.F.L. N°. 2 de 1.968 sobre el Estatuto del Personal de Carabineros en relación al artículo 81 del Reglamento de Selección y Ascensos N°. 8 de Carabineros como se expuso, ya que el recurrido califica una sanción respecto de un hecho ocurrido fuera del período calificado, lo que también constituye el ejercicio por parte del recurrido de una atribución que legalmente no tiene, y además, que no observó lo dispuesto en el artículo 27 de dicha ley, ya que basó su decisión en una resolución de arresto generado en un procedimiento tramitado con grave negligencia de parte de la administración.

Hace presente que es arbitrario, por cuanto, contrario a las reglas de toda lógica, ética y moral, considera como antecedente relevante para incluir a su representado en Lista N°. 4 de Eliminación, una sanción que sabe ocurrió en un período calificatorio distinto al que le tocaba apreciar, no haciéndose cargo de la culpa gravísima de su administración , en haber tolerado la extensa duración de un procedimiento administrativo iniciado antes de su primera baja, el que más encima después de un año cuando ocurrió su primera desvinculación, aún no se había resuelto.

Que a través del acto ilegal efectuados por Carabineros de Chile, se ha vulnerado legítimos derechos, amparados y reconocidos por la Constitución Política de Chile, esquematizándolo de la siguiente forma:

a) artículo 19 N°. 1: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.”. En lo tocante a la integridad psíquica, emerge de forma meridiana la infracción a la garantía con el actuar del recurrido, toda vez que constituye un trato degradante mantener a una persona de la que incluso depende un grupo familiar, alejada de sus funciones laborales con toda la incertidumbre, y aflicción moral que provoca no poder solventar las necesidades de sus seres queridos;

b) artículo 19 N°.2 “la igualdad ante la ley. En Chile no hay persona o grupo privilegiados...”. En la especie, se vulneró su derecho a la igualdad ante la ley, puesto que toda vez que otra persona en similar situación no habría sido objeto de un tratamiento de estas características, en que se le sanciona dos veces por un mismo hecho, vulnerando su derecho a un debido proceso administrativo, y se le califica por un hecho que excede el período de trabajo sometido a calificación de acuerdo a sus propias normas internas, soslayando los antecedentes acompañados y normas legales y reglamentarias claramente explicitadas;

c) artículo 19 N°. 16 “la libertad de trabajo y su protección.”. En lo tocante a la libertad de trabajo y su protección, no debe olvidarse que la profesión de Carabinero al mismo tiempo constituye una actividad laboral, de tal forma que al impedirse ejercer este trabajo, sin duda que se produce una afectación a esta garantía constitucional; y d) artículo 19 N°. 24 de “el derecho de propiedad” resulta evidente la transgresión pues el derecho a que se le reconozca su derecho al debido proceso administrativo consagrado en el artículo 19 N°3 de la Constitución y por tanto, con los actos desplegados por el recurrido, se le ha privado de la propiedad que tiene sobre el mencionado derecho.

Solicita dejar sin efecto la resolución dictada en sesión N°. 2 de 26 de septiembre de 2.017, disponiendo la reincorporación de su representado a las filas de Carabineros, con costas.

3°) Que, con fecha 22 de febrero de 2.018 informa don nombre reservado, General de Carabineros, Director Nacional de Personal Subrogante, y fundamentándolo señala que el ex Cabo 2° don nombre reservado, durante el período a considerar para el proceso calificatorio año 2.017, se vio involucrado en dos procesos administrativos, que incidieron directamente en la calificación y clasificación efectuada por la Honorable Junta Calificadora de Méritos, la Honorable Junta Calificadora de Apelaciones, y finalmente por la Honorable Junta Superior de Apelaciones.

Que el primero de ellos dice relación con la perdida de la tarjeta de combustible y un “voucher” perteneciente al vehículo fiscal “AP-911”.

Que el 13 de septiembre de 2.016 el recurrente se encontraba de primer patrullaje, realizando servicio de tránsito, sorprendió a un automóvil particular mal estacionado. Frente a tal situación solicitó al conductor la documentación tanto personal como del vehículo, y al notificarlo por la infracción cometida, procedió a sacar de la guantera del vehículo P.P.U. “AP-911” el talonario de infracciones al tránsito, junto con la tarjeta de combustible, dejando ésta última en el asiento delantero del carro policial.

Que una vez revisada la documentación, nombre reservado se percató que se encontraban la totalidad de las boletas ocupadas, razón por la cual optó por hacer un rol educativo al conductor. En ese contexto, procedió a devolverle la totalidad de los documentos solicitados, haciéndole entrega en forma involuntaria de la tarjeta de combustible con su respectivo “voucher”.

Que el 21 de septiembre de 2.016 el recurrente pasó a presencia del Jefe de Retén, instancia en la cual efectuó sus descargos en forma verbal. Sin perjuicio de los argumentos expuestos, el Suboficial de Carabineros resolvió, a través de la Resolución N°. 175 de 26 de septiembre 2.016, sancionarlo por considerar que con su actuar, demostró poca acuciosidad en su servicio, así como una falta de compromiso con sus deberes profesionales.

Manifiesta que fue sancionado con “una represión” ya que, con su conducta, infringió lo estipulado en el artículo 22 N°. 3 letra a) del Reglamento de Disciplina de Carabineros N°. 11, afectándole las circunstancias agravantes del artículo 33 letras c), e) y f); sin favorecerle circunstancias atenuantes.

Que notificado con fecha 27 de septiembre de 2.016 en forma personal, se manifestó conforme, indicando que no haría uso de las instancias reglamentarias de impugnación.

Que el segundo de los procesos administrativos en que se vio involucrado, consistió en una investigación iniciada a raíz de un reclamo realizado el día 2 de mayo de 2.013 por la Sra. nombre reservado, motivado en que el día 30 de abril de 2.013 sorprendió a su hija de 15 años con el ex funcionario, indicándole la menor que días antes nombre reservado la había llevado a su casa diciéndole que serían pololos, que no le pasaría nada y que la iba a cuidar, procediendo a tener relaciones sexuales con ella. Agrega que a la fecha de la denuncia continuaba llamando a su hija, presionándola para que no contase nada, amenazándola con que si contaba lo ocurrido, a él lo iban a trasladar, y no lo volvería a ver.

Que la situación originó que el funcionario fuera denunciado por el delito de estupro, dañando con ello gravemente el prestigio e imagen institucional. Dicha situación que se vio agravada por el hecho que durante el transcurso de la investigación, el recurrente concurrió al domicilio de la denunciante a fin de señalarle de mala forma lo acontecido en la fiscalía, a raíz de la negación de los hechos que se le imputaban.

Que nombre reservado no dio cumplimiento a la Resolución N°. 19 de 1 de febrero de 2.013, mediante la cual fue autorizado para pernoctar fuera del cuartel en domicilio reservado, y que en su lugar, lo efectuaba en domicilio reservado, quedando de manifiesto que con su actuar, dejó de cumplir con sus obligaciones establecidas en las normas que rigen el actuar de los funcionarios de la Institución.

Sostiene que el oficial investigador a través del Oficio N°. 1 de 18 de diciembre de 2.013, determinó que se encontraba involucrado en graves faltas a la disciplina, sugiriendo, a raíz de la gravedad de los hechos, que la investigación fuese elevada a sumario administrativo. Lo anterior se materializó mediante la orden de sumario N°. 39/2014/ 1 de 9 de enero de 2.014, de la Prefectura “Cautín”.

Que la propuesta fue ratificada por la Fiscalía en la ampliación de la vista fiscal. Tanto el acto jurídico principal como su ampliación fueron puestos personalmente en conocimiento del ex funcionario, quien se manifestó disconforme con su contenido, presentando, luego de solicitar copia del expediente y de serle concedida, sus descargos, dentro del término reglamentario.

Que incorporados los antecedentes presentados con fecha 5 de junio de 2.014, la Fiscalía emitió una nueva ampliación de la vista fiscal, sin innovar en la conclusión arribada originalmente. Aquello motivó que nombre reservado presentase, luego de ser notificado de su contenido, nuevos descargos.

Que luego de recibirlo en audiencia el Sr. Prefecto, a través del Dictamen N° 39/2014/1 de 29 de noviembre de 2.015, dispuso la eliminación de las filas de la institución por “conducta mala”, sin efectos inmediatos, con nota de conducta “mala”. Tras ser notificado solicitó copia del expediente y presentó con fecha 12 de mayo de 2.015, recurso jerárquico, alegando, entre otras cosas, que no se valoró la prueba, y que se omitieron disposiciones de fondo relativas a su buena conducta funcionaria. Éste fue resuelto por la IX nombre reservado Araucanía, a través de resolución Exenta N°. 114, de 21 de abril de 2.016, acogiéndolo parcialmente por considerar que objetivamente no existía prueba completa de que el funcionario hubiese mantenido una relación sentimental, con o sin engaño, con la menor, y menos que hubiese intimado con ella; no obstante, se había acreditado que incumplió la autorización que se le había concedido para pernoctar fuera del cuartel en determinado domicilio, que mantuvo una relación impropia de amistad o de cercanía con una menor de edad, en términos tales que conocía datos personales del mismo, desembocando finalmente en la vinculación de una denuncia penal en su contra por determinado delito, que fue negligente en el destino final de una fotografía vistiendo de uniforme, y que declaró hechos contradictorios para intentar dar veracidad a su versión. En consecuencia, el Sr. Jefe de nombre reservado modificó la sanción disciplinaria aplicada por el Sr. Prefecto, a “seis días de arresto, con servicios.”.

Que el acto administrativo le fue notificado personalmente con fecha 2 de mayo de 2.016, oportunidad en la cual se manifestó disconforme con el contenido, presentando recurso de apelación ante el Sr. Director Nacional de Orden y nombre reservado, quien, a través de Resolución Exenta N°. 500, de 20 de septiembre de 2.016, resolvió no ha lugar al descargo, y en consecuencia modificó la medida aplicada por el Sr. Jefe de la IX nombre reservado a “treinta días de arresto, con servicios”, la cual quedó registrada, con fecha 3 de octubre de 2.016, en su hoja de vida.

Que el Jefe Calificador lo calificó con 13 puntos, y en Lista N°. 3 de observación. Tanto su calificación como su clasificación fue modificada por la Honorable Junta Calificadora de Méritos, la cual, fundamentada en la apreciación de las sanciones administrativas registradas en su hoja de vida, como así también la nota obtenida en su examen de promoción, determinó disminuir y aumentarle el puntaje en ciertos sub-factores, lo cual llevó a que bajara a 12 puntos, y fuera clasificado en Lista N°. 4 de eliminación.

Que notificado del acuerdo N°. 6 de 23 de mayo de 2.017, de la Honorable Junta Calificadora de Méritos, manifestó su disconformidad con lo resuelto por el referido órgano colegiado, presentando recurso de apelación en contra de éste ante la Honorable Junta Calificadora de Apelaciones, la que acordó, en Acta de Acuerdo N°.11 de 7 de junio de 2.017, rebajarle de nota 2 a 1 en los Subfactores “probidad” e “interés por superarse”, quedando clasificado en Lista N°. 4, con 10 puntos.

Que encontrándose disconforme con la decisión presentó el medio de impugnación ante la Honorable Junta Superior de Apelaciones, organismo colegiado que acordó en sesión N°. 1 mantener la clasificación y el puntaje asignado.

Hace presente que presentó recurso de reconsideración ante la Honorable Junta Superior de Apelaciones, la que a través del acuerdo N°. 2 acogió parcialmente el recurso de reconsideración, elevando el puntaje en el sub-factor “interés por superarse”, de nota de 1 a 3, manteniendo su clasificación en Lista N° 4 de eliminación, con 12 puntos. Tal decisión fue puesta en su conocimiento con fecha 10 de octubre de 2.017.

Que el artículo 91 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°. 8, que regula la Lista N°. 4 de eliminación, en su parte final, dispone que la inclusión en esa lista configurara una causal de baja por “circunstancias obligadas”, lo cual concuerda con lo preceptuado en el artículo 127 número 3 del referido texto reglamentario.

Que al haber sido clasificado durante el período calificatorio y clasificatorio correspondiente al año 2.017 en Lista N°. 4, de eliminación, la Prefectura Curicó dispuso la eliminación de las filas de la institución por circunstancias obligadas, a través de la Resolución Exenta N°. 107, de 11 de octubre de 2.017, encontrándose actualmente en condición de retiro absoluto.

Que el recurrente efectuó una presentación a la Contraloría General de la República en el mes de octubre del año 2.017, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de los procesos administrativos fundantes del recurso de protección, en virtud de la cual el ente de control solicitó, a través del Oficio N°. 37.660 de 24 de octubre de 2.017, informe a la institución el cual fue emitido a través del Oficio N°. 1796 de 22 de diciembre de 2.017, encontrándose pendiente de resolución.

Que el recurso de protección deducido es improcedente por expresa aplicación del inciso primero del artículo 54 de la Ley N°. 19.880 que “Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la administración del Estado.”.

Que su reincorporación a las filas institucionales, luego de haber sido eliminado por conducta mala, con efectos inmediatos, se configuró en otro procedimiento sumarial, el cual fue iniciado producto de una denuncia por los delitos de violación de morada, intento de violación y manejo en estado de ebriedad, el que no tiene relación con los procesos administrativos que fueron considerados en el período calificatorio, puesto en tela de juicio por el recurrente.

Que el hecho fundante de la resolución que le aplicó la sanción disciplinaria de treinta días de arresto, fue denunciada ante las autoridades correspondientes, específicamente el Ministerio Público por el delito de estupro, causa que finalizó con la decisión de la Fiscalía Local de archivarla provisionalmente, en nada varía lo ya resuelto en sede administrativa, toda vez que lo investigado dice relación con acciones u omisiones penadas por la ley, esto es, delitos vía el ejercicio de la acción penal pública, y la administración, en sus procesos investigativos, conoce y sanciona las faltas administrativas al régimen disciplinario establecido, siendo independientes ambas responsabilidades.

Que el artículo 36 inciso segundo de la Ley N°. 18.961, prescribe que “el personal que infrinja sus deberes u obligaciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determine el Reglamento de Disciplina, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle.”.

Que el artículo 13 inciso segundo del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, establece que “(...) la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad penal y civil y, por tanto, la condena, sobreseimiento o la absolución judicial, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos.”.

Que el recurrente centra su atención en dos puntos:

a) en haber considerado en su calificación la sanción de un hecho que ocurrió fuera del período calificatorio correspondiente al año 2.017, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 91 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8.

Que aquella norma forma parte de un marco jurídico, por lo que no puede interpretarse aisladamente, sino que debe estarse a la relación normativa entre los distintos cuerpos legales, y reglamentarios que componen el sistema jurídico aplicable a Carabineros de Chile.

Que el fundamento para considerar la sanción radica en la correlación entre los artículos 22 de la Ley N°. 18.961, 14 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros; N°s. 8, y 29 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile. Las dos primeras disponen como uno de los fundamentos preferentes de la evaluación del desempeño profesional, los méritos y deficiencias acreditados en la hoja de vida de cada funcionario, y la última, dice relación con el deber de dejar constancia en el Libro de Vida del personal, al cual se le aplique una sanción disciplinaria, una vez que ésta haya quedado a firme, lo cual ocurrió con fecha 3 de octubre de 2.016, data que forma parte del período calificatorio 2.017.

Que el hecho de encontrarse invocando el ejercicio de la potestad revisora de la máxima autoridad institucional no suspende los efectos de la medida disciplinaria aplicada, toda vez que, por una parte, es una atribución propia y exclusiva, que no constituye instancia ni es un recurso procesal administrativo, sino una excepción al principio de la cosa juzgada administrativa, de aplicación restrictiva.

Asimismo, señala que para solicitar el ejercicio de la potestad revisora, la medida debe estar a firme, lo que se configuró con la notificación efectuada al funcionario de la decisión del Sr. Director Nacional de Orden y nombre reservado, no existiendo, por tanto, ningún impedimento para que la referida sanción hubiese sido considerada en su calificación (Aplica Dictámenes de la Contraloría General de la República N°s. 74.472 de 2.011; 76.717 de 2.012; 84.775 de 2.013; 6.796, de 2.014 y 43.302, de 2.014, entre otros.).

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 91 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros N°. 8, debía ser incluido en Lista N°. 4 de eliminación, toda vez que dentro del período que comprende el proceso calificatorio del personal de nombramiento institucional, sufrió arrestos que en su conjunto suman 30 días.

b) en la grave negligencia que a juicio del recurrente, habría tenido lugar en la tramitación del sumario administrativo que dio lugar a la sanción de treinta días de arresto, al no respetarse lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley N°. 19.880.

Que no afecta la validez de la decisión, toda vez que la Contraloría General de la República ha precisado, en los Dictámenes N°s. 20.306 de 2.012 y 56.369 de 2.014, entre otros, que los plazos conferidos a la administración para realizar determinadas actuaciones no poseen, salvo disposición en contrario, el carácter de fatales, de modo que nada impide que se cumplan después del vencimiento de los mismos.

Que es necesario aclarar que la demora en la tramitación de la pieza sumarial cuestionada no resulta atribuible únicamente a la administración, ya que tal como da cuenta lo expuesto en la situación administrativa, ésta se debió en parte, a los procesos en que se vio involucrado el entonces funcionario, producto de su mala conducta, lo que en caso alguno generó una vulneración a sus derechos y garantías constitucionales.

Que la facultad para sancionar la falta con esa medida no se encuentra prescrita, toda vez que se ordenó instruir la investigación 8 días después de la fecha en que ésta fuere cometida, configurándose la suspensión de la prescripción de seis meses contemplada en el inciso tercero del artículo 20 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal, que señala que las diligencias y actuaciones tendientes a establecer la falta que define la responsabilidad del autor suspenden el plazo de la prescripción (aplica Dictámenes N°s. 65.458, de 2011 y 30.093, de 2017, entre otros). Por lo tanto, es dable concluir que la autoridad tenía facultades para sancionar al ex funcionario conforme al mérito del proceso sumarial.

Manifiesta que respecto a la privación del ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, es menester señalar, en primer lugar, que la circunstancia de encontrarse alejado de las filas institucionales producto de una mala calificación y consecuente clasificación, se debe al propio actuar del recurrente, el que en el período a evaluar, demostró conductas y cualidades contrarias a las esperables de todo funcionario de Carabineros, quedando evidenciado en las sanciones que registraba, no afectándose, por tanto, las garantías consagradas en el artículo 19 N°s. 1 y 16 de la Constitución Política de la República.

Que en cuanto a la supuesta vulneración de la garantía de igualdad ante la ley, ya que a juicio del recurrente habría sido sancionado dos veces por un mismo hecho, resulta necesario hacer presente que no constituye una doble penalización la circunstancia de que un funcionario sea objeto de una medida disciplinaria y, a la vez, experimente una rebaja en su calificación en consideración a los mismos hechos que originaron dicha sanción. Lo anterior, en virtud de que tales medidas, persiguen objetivos diferentes, pues el proceso disciplinario busca establecer responsabilidades por faltas cometidas, aplicando las sanciones correspondientes, mientras que el proceso calificatorio tiene por finalidad evaluar el desempeño del funcionario en un período determinado, entre cuyos antecedentes a considerar, se encuentran precisamente las sanciones que registra el calificado durante el período respectivo.

Que respecto a la privación de la propiedad que tiene sobre el derecho al debido proceso, ésta no se configura, toda vez que por un lado, fue oído, se le notificaron los actos administrativos, se le otorgaron instancias de reclamo, las cuales ejerció, y éstas fueron resueltas a través de un acto administrativo terminal; y por otro, las decisiones adoptadas por las autoridades institucionales fueron debidamente fundadas, explicándose la conducta sancionada y el proceso cognitivo que permitió formar la convicción para resolver la aplicación de las respectivas medidas administrativas.

Que los procedimientos administrativos en los cuales se vio involucrado nombre reservado, se tramitaron conforme a derecho, no advirtiéndose la existencia de vicios de fondo, ilegalidad o arbitrariedades que ameriten declarar la invalidación del acto administrativo terminal del sumario, ni de la calificación y clasificación del funcionario correspondiente al año 2.017.

4°) Que, con fecha 15 de marzo de 2.018 se decretó como medida para mejor resolver oficiar a la Honorable Junta de Apelaciones de Carabineros de Chile, a fin de que emita copia de la resolución de baja con efectos inmediatos emanada de la Prefectura Cautín, de 21 de junio de 2.014; copia del dictamen N°. 5928/2014/1 de 23 de julio de 2.015 y su ampliación de fecha 17 de diciembre de 2.015, emanado del Prefecto de la Prefectura de Cautín de la época don nombre reservado; copia íntegra de la resolución N°. 21 de 3 de febrero de 2.016 de la Dirección Nacional de Orden y nombre reservado de la IX nombre reservado Araucanía; copia del dictamen N°. 39/2014/1, de 29 de noviembre de 2.015, emanada de la Prefectura de Cautín; copia de la Resolución Exenta N°. 114 de 21 de abril de 2.016 emanada de la Jefatura de la IX nombre reservado Araucanía y copia de la Resolución Exenta N°. 500 de 20 de septiembre de 2.016, emanada del Director Nacional de Orden y nombre reservado, las que se cumplieron con fecha 2 de abril del año en curso.

Con fecha 12 de abril de 2.018, se tuvo por cumplida, volviéndose la causa al estado de acuerdo.

Y considerando:

Primero: Que, el N°.1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 27 de junio de 1.992, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, prescribe que el recurso o acción de protección, se debe interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo de 30 días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, según la naturaleza de éstos, y desde que haya noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Segundo: Que, de lo expuesto por las partes y pruebas allegadas se infieren los siguientes hechos:

A) que el artículo 81 del Reglamento de Selección y Ascensos N°. 8 de Carabineros, vigente a la época del acto recurrido, dice que “las calificaciones del Personal de Nombramiento Institucional se efectuarán con fecha 1 de mayo, y comprenderá el período correspondiente a los últimos doce meses de desempeño funcionario;

B) Que así las cosas, la regla general señala que el período calificado es de mayo a mayo, en el caso del recurrente, fue por su desempeño funcionario del 1 de mayo de 2.016 al 1 de mayo de 2.017.

C) Que el segundo de los procesos administrativos en que se vio involucrado, consistió en una investigación iniciada a raíz de un reclamo realizado el día 2 de mayo de 2.013 por la doña nombre reservado, motivado en que según ella, el día 30 de abril de 2.013, sorprendió a su hija de 15 años con nombre reservado, indicándole la menor que días antes la había llevado a su casa diciéndole que serían pololos, que no le pasaría nada y que la iba a cuidar, procediendo a tener relaciones sexuales con ella.

D) Que el Prefecto de Cautín a través del Dictamen N° 39/2014/1 de 29 de noviembre de 2.015, dispuso su eliminación de las filas de la institución por “conducta mala”, sin efectos inmediatos, con nota de conducta “mala”.

E) que en el mes de junio de 2.014, se le imputó la comisión de ilícitos penales, siendo formalizado ante el Juzgado de Letras y Garantía de Carahue, en causa R.I.T. N°. 490-2.014, por los delitos de conducción en estado de ebriedad, violación de morada y violación en grado de tentativa, siendo en definitiva absuelto;

F) que fue reincorporado a Carabineros de Chile mediante Resolución N°. 21 de 3 de febrero de 2.016 dictada por la IX nombre reservado de Carabineros, luego de haber estado desvinculado;

G) Que con fecha 12 de mayo de 2.015, presentó recurso jerárquico, el que fue resuelto por la IX nombre reservado Araucanía, a través de resolución Exenta N°. 114, de 21 de abril de 2.016, acogiéndolo parcialmente, aplicándole “seis días de arresto, con servicios.”.

H) Que el acto administrativo le fue notificado el 2 de mayo de 2.016, presentando recurso de apelación ante el Director Nacional de Orden y nombre reservado, quien, a través de Resolución Exenta N°. 500, de 20 de septiembre de 2.016, resolvió no ha lugar al descargo, y en consecuencia modificó la medida aplicada por el Jefe de la IX nombre reservado imponiéndole “treinta días de arresto, con servicios”.

I) Que presentó recurso de reconsideración ante la Honorable Junta Superior de Apelaciones del Personal de Nombramiento Institucional, la que a través del acuerdo N°. 2 de 26 de septiembre de 2017, acogió parcialmente el recurso, elevó el puntaje en el sub-factor “interés por superarse”, de nota 1 a 3, desestimando los subfactores Probidad, Responsabilidad y Conducta, manteniendo su clasificación en Lista N° 4 de eliminación, con 12 puntos, decisión que fue puesta en su conocimiento con fecha 10 de octubre de 2.017;

J) Que con fecha 11 de octubre de 2.0.17 por Resolución N°. 107, se dispone la eliminación del recurrente de las filas de la institución por “circunstancias obligadas” en el carácter de absoluto, por haberse mantenido su clasificación en Lista N°.4 de eliminación.

Tercero: Que, de los antecedentes allegados es posible inferir que existe por parte de la recurrida una actuación ilegal y arbitraria, en este caso, falta de fundamentación para justificar la legitimidad de castigar a un carabinero el 3 de octubre de 2.016, por hechos ocurridos el año 2013, sentencia absolutoria de por medio, dictada por un tribunal de la República el año 2014, y los reiterados incumplimientos al principio Reformatio in Peius, introducido a la legislación por la Ley 19.696, conculcado así los artículos 40 y 41 de la Ley 19.880.

Cuarto: Que, por las razones dadas, la acción cautelar intentada debe ser acogida por su segundo fundamento (artículo 19 N°.2 de la Constitución Política de la República), y por el no invocado, pero evidente, infracción al N°.3, inciso quinto del mismo, sin que resulte necesario entrar a analizar los demás derechos que se dicen vulnerados.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge con costas, el interpuesto por don nombre reservado, en representación de don nombre reservado, decidiéndose que la recurrida, H. Junta Superior de Apelaciones del Personal de Nombramiento Institucional de Carabineros de Chile, integrada por miembros distintos a los que participaron en la Sesión N°.2 de 26 de septiembre de 2.017, conocerá nuevamente del recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente, dando estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley 19.880.

Carabineros de Chile deberá pagarle las remuneraciones correspondientes al tiempo separado del cargo, con los reajustes e intereses contemplados en el artículo 63 del Código del Trabajo.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°. 5124-2.017- Civil.