nombre reservado CON nombre reservado

15 Talca, veintisiete de mayo de dos mil quince.- VISTO:

A fojas 21 comparece el abogado Santiago Andrés Muñoz Quilaqueo, domiciliado en domicilio reservado, en representación de nombre reservado, auxiliar paramédico, C.N.I. N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, enfermera, domiciliada en domicilio reservado, por instruir investigación, de manera arbitraria e ilegal, transgrediendo y vulnerando derechos que por mandato constitucional le asisten a su parte, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley (Art. 19 N° 2 Carta Fundamental), la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos artículo 19 N° 3 inciso primero de la Constitución Política, en que señala que “nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”. Artículo 19 n°3 inciso quinto de la Constitución Política de la República y el respeto y protección a la vida privada, artículo 19 N° 4 de la Carta Fundamental.

Concluye pidiendo que se tenga por presentada la acción de protección en contra de nombre reservado, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, adopte de inmediato las providencias necesarias para permitir el pronto restablecimiento de los derechos conculcados a su parte, invalidando y corrigiendo las actuaciones de la recurrida, como, asimismo, dejar sin efecto todas las actuaciones de solicitud de antecedentes tributarios al ocurrente, volviendo la investigación sumada a su etapa inicial, esto es, al momento en que se dicta la resolución que ordena iniciar investigación sumaria: además, que se restablezca el imperio del derecho, en el sentido de que la recurrida debe dictar el acto administrativo necesario para restablecer el imperio del derecho y para que en definitiva, se decreten todas las medidas que esta Corte estime necesarias, que tengan por objeto restablecer el imperio del derecho y la debida protección de su parte, condenando en costas a la recurrida, si hubiere oposición.

A fojas 46 comparece la abogada Carolina Cabello Villegas, en representación de nombre reservado, quien primeramente alega extemporaneidad del recurso y en subsidio, informando sobre el particular, pide su rechazo, con costas.

A fojas 63 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que el abogado Santiago Andrés Muñoz Quilaqueo, en representación de nombre reservado, ha interpuesto recurso de protección en contra de nombre reservado, por instruir investigación, de manera arbitraria e ilegal y, que ha trasgredido y vulnerado derechos que por mandato constitucional le asisten a su parte.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que el 05 de Febrero de 2015 a su representado se le notificó que en su contra se había iniciado una investigación sumaria por el Servicio de Salud del Maule, en particular el Hospital de Molina, a cargo de la Fiscal nombre reservado, acto administrativo del siguiente tenor; “Por medio del presente y, en relación a Resolución Exenta N° 559/28.11.2014, que instruye investigación sumaria con el objetivo de establecer eventual responsabilidad administrativa por el uso indebido de licencia médica a don nombre reservado, solicito haga llegar a esta Fiscalía un informe de las boletas emitidas durante el periodo enero a agosto 2014, proveniente del Servicio de Impuestos Internos. Lo anterior se requiere hasta el día lunes 09 de febrero de 2015 y, así dar un pronto cierre al caso señalado”

Expresa que ante esa resolución, su representado interpuso un escrito solicitando la “Nulidad de todo lo obrado” y, en subsidio, “Nulidad del Acto administrativo” por ser contrario al derecho y vulnerar garantías constitucionales, específicamente la notificación antes señalada.

Agrega que ante esa presentación, la resolución señaló: “No ha lugar, por las siguientes consideraciones: 1.- El señor nombre reservado cuando realiza su declaración en fecha 27 de enero de 2015, no presenta solicitud de inhabilidad de Fiscal, contemplada en el artículo 132 del Estatuto Administrativo, oportunidad procesal para impetrar la causal expuesta. 2.- La solicitud realizada no es una anotación de demérito, es una solicitud de prueba enmarcada dentro de las facultades contempladas en el artículo 135 del estatuto Administrativo que señala que “El Fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite”. Dicho medio probatorio se considera pertinente para esclarecer el objeto del sumario administrativo”

Expone que en cuanto a la solicitud subsidiaria de nulidad del acto administrativo dictaminó: “Al Primer Otrosí; No ha lugar” Sin dar ningún tipo de fundamentación al respecto.

Luego de ello, el 19 de febrero de 2015 interpuso Recurso de reposición en contra de la resolución antes mencionada y en el “otrosí” se pidió la suspensión del procedimiento por los argumentos que en esa presentación se señala (todo lo cual consta en el procedimiento de investigación sumaria). Ante ese recurso de reposición la Fiscal resolvió lo siguiente: “En lo Principal: No ha lugar por las siguientes consideraciones. La investigadora ha sido designada por las autoridades competentes de conformidad con el DFL N° 29. El proceso disciplinario, se encuentra regulado específicamente en dicha norma, por lo que no le resulta aplicable la Ley 19.880, en aquellas situaciones, contempladas en ella. Sólo rige en forma supletoria. No existe vicio alguno, en la actuación de la investigadora al solicitar como prueba y, mediante oficio antecedentes al Servicio de Impuestos Internos y al mismo inculpado. No obstante, la obligación que tiene todo funcionario de colaborar con la investigación, el señor nombre reservado, se ha negado a acompañarlos. El proceso se encuentra en etapa de investigación y, en caso que se reúnan los antecedentes que permitan establecer la existencia de infracciones administrativas, procederá la formulación de cargos en conformidad a la Ley. Esta formulación le será notificada personalmente otorgándole la posibilidad de defensa.

Por último se hace presente que no existe anotación de demérito en contra del señor nombre reservado”.

Sostiene el recurrente que la Fiscal de sumario ha violado reiteradamente normas de carácter expreso, vulnerando derechos constitucionales de su representado, incluso aquellos protegidos por la Carta Fundamental.

Aduce que el procedimiento administrativo adolece de variados vicios, los cuales irrogan perjuicio a su mandante, el cual debió haber sido reparado conforme a derecho sólo con la nulidad de los mismos ( refiere que estos vicios se hicieron valer pero dichas impugnaciones no fueron tomadas en cuenta, de forma arbitraria e ilegal, lo cual motiva el presente recurso).

Los cuestionamientos que formula son:

1.-La fiscal a cargo de la Investigación nombre reservado es una funcionaria a contrata dentro del establecimiento público de autos.

Menciona que él o la fiscal a cargo de una investigación sumaria o sumario administrativo debe tener igual o mayor grado que el acusado, además, debe tener igual o mayor estabilidad en el empleo, lo cual no sucede en este procedimiento, ya que la Fiscal a cargo es funcionaria a contrata, siendo que su representado es de "planta", por lo cual no se cumple con aquel requisito.

2.- Ilegalidad del acto administrativo que afecta los intereses del recurrente, es del caso que es un hecho público y notorio la calidad funcionaria que ostenta la autoridad que encabeza corno Fiscal la investigación de marras, calidad descrita en el articulo 3° letra c) del llamado Estatuto Administrativo, Ley N°18.834, que señala “Empleo a contrata: Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución" Expresa que la Jurisprudencia Administrativa sostenida por la Contraloría General de la República, la cual es vinculante para todos los órganos de la Administración Pública, cuyo Dictamen acompaña, ha dispuesto que "Sobre el particular es posible manifestar en primer término que el articulo 39° (hoy 44) de la Ley N° 18.1334 señala que las anotaciones deben ser realizadas por la unidad encargada del personal a petición escrita del Jefe Directo del Funcionario”

Afirma que la reiterada jurisprudencia de la Contraloría General entre ellos Dictamen N°75.490 de 1973, ha señalado que las funciones de Jefatura no pueden ser desempeñadas por personal a contrata, ya que atendida la naturaleza de ellas no es dable que sean servidas por personal contemplado como transitorio en la repartición.

Expone que por lo antes expuesto, es necesario concluir, concordando con lo señalado por ese Servicio en el Oficio N° 785 de 1993, que no corresponde que las labores de Jefe de Radiología las realice una funcionaria contratada, encontrándose, entonces viciada la anotación de demérito que se dispusiera en contra de la recurrente.

Señala que el acto administrativo del cual se notificó a su representado con fecha 05 de Febrero del presente año es ilegal y arbitrario, va en contra de lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, normas superiores que reseña literalmente en el recurso.

Agrega que la autoridad a cargo del procedimiento impugnado ha ido en contra de los principios ya señalados, porque ordena al señor nombre reservado que deberá hacer llegar a esa Fiscalía un informe de las boletas emitidas durante el período enero a agosto 2014 (…)” y luego sigue “(…) Lo anterior se requiere hasta el día lunes 09 de febrero de 2015 (…)”

Añade que se está vulnerando de manera flagrante el derecho al secreto tributario sobre la información de su mandante.

Dice que la Constitución Política de la República reconoce y garantiza a todos los ciudadanos el respeto y protección a la vida privada (artículo 19 n° 4 de la Carta Fundamental) y el establecido en el Código Tributario de este deber, no hace mas que dar aplicación práctica a dicha garantía constitucional en el ámbito tributario. En el hecho, la autoridad pública debe someter sus actuaciones a la constitución y a las leyes.

Sostiene que el artículo 35 inciso 2° del Código Tributario, establece para todos los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos la obligación de no divulgar en forma alguna, la cuantía o fuente de las rentas, ni las pérdidas, gastos o cualesquiera dato relativos a ella, que figuren en las declaraciones obligatorias presentadas por los contribuyentes, ni permitir que éstas o sus copias o los libros o papeles que contengan extractos o datos tornadas de ellas sean conocidos por persona alguna ajena al servicio, salvo en cuanto sean necesarios para dar cumplimiento a las disposiciones del mismo Código Tributario o a otras normas legales.

Sostiene que el inciso final de la disposición precitada dispone que “para los efectos de lo dispuesto en este artículo y para el debido resguardo del eficaz cumplimiento de los procedimientos y recursos que contempla este Código, sólo el servicio podrá revisar o examinar las declaraciones que presten los contribuyentes”, lo que viene a reafirmar el carácter secreto de la información tributaria.

Manifiesta que para dar mayor claridad a la presentación efectuada, citar textual el artículo 35 del Código Tributario, para luego indicar que el precepto anterior no obsta al examen de las declaraciones por los jueces o al otorgamiento de a información que éstos soliciten sobre datos contenidos en ellas, cuando dicho examen o información sea necesaria para la prosecución de los juicios sobre impuestos y sobre alimentos, ni al examen que practiquen o a la información que soliciten los fiscales del Ministerio Público cuando investiguen hechos constitutivos de delito, ni a la publicación de datos estadísticos en forma que no puedan identificarse los informes, declaraciones o partidas respecto de cada contribuyente en particular.

Agrega que lo dispuesto en este artículo y para el debido resguardo del eficaz cumplimiento de los procedimientos y recurso que contempla este Código, sólo el servicio podrá revisar o examinar las declaraciones que presten los contribuyentes, sin perjuicio de las atribuciones de los Tribunales de Justicia y de los Fiscales del Ministerio Público, en su caso.

Señala que la información tributaria, que conforme a la ley proporcione el servicio solamente podrá ser usada para los fines propios de la institución que la recepciona.

Luego describe a la letra el artículo 119 del Estatuto Administrativo, por lo que se puede concluir que debe imputarse derechamente la obligación o deber funcionario transgredido para efectos de desarrollar una investigación de esa naturaleza.

Afirma que los preceptos citados han sido vulnerados, lo que necesariamente redunda en la necesidad de restablecer el imperio del derecho.

Luego transcribe literalmente el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República, norma que está expresamente establecida como una garantía constitucional y puede ser objeto de un Recurso de Protección, para la Corte de Apelaciones respectiva, quedando facultado el suscrito recurrir a través de esta Acción Constitucional, especialmente destinada para cautelar dicha garantía vulnerada en la especie, si se mantuviere la Ilegal y arbitraria medida.

Expone que por estos hechos se ha visto en la imperiosa necesidad de interponer la presente acción, con el fin que se restablezca el imperio del derecho, declarando la ilegalidad en el actuar del ocurrido, anulando el procedimiento y sus consecuencias y, en general, tornando todas las medidas que esta Corte estime convenientes y aplicable en derecho.

Añade que en cuanto a las normas legales y garantías constitucionales vulneradas por la recurrida, respecto del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, la ilegalidad y arbitrariedad del actuar de la fiscal a cargo de la investigación sumaria queda de manifiesto con los hechos descritos en esta acción, vulnerándose normas ordinarias y de carácter fundamental, las cuales ya han sido señaladas.

Luego transcribe el artículo 19 N°2 de nuestra Carta Fundamental, manifestando que dicha garantía se ve lesionada toda vez que la acción administrativa tiende a la diferenciación arbitraria, injustificada y no razonable, porque se dejaron de aplicar normas expresas en desmedro de los intereses de su representado nombre reservado, ya que, algunos de los recursos al menos debió haber sido proveídos para su tramitación, lo que ni siquiera sucedió, privándose de un pronunciamiento jurídico serio a su mandante de manera ilegal y arbitraria, con lo que se ha vulnerado principios mínimos de certeza jurídica, la que indica la posibilidad de revisión jurídica seria de los procedimientos, incluso administrativos, en aras de la justicia, la seguridad jurídica y la paz social.

Indica que por lo descrito, su mandante no ha sido tratado de manera imparcial, viéndose esto reflejado en el hecho que la fiscal de autos sólo quiere investigar, olvidándose de los derechos que guarnecen al recurrente, realizando actos de carácter arbitrario, ya que por ejemplo, la recurrida le ha pedido al Sr, nombre reservado su clave de usuario del portal electrónico del Servicio de Impuestos Internos.

Luego nuevamente transcribe el artículo 19 N°3 inciso quinto de la Constitución Política de la República, diciendo que el órgano recurrido se constituye como una comisión especial, que actúa al margen de la ley al insistir en un procedimiento lleno de vicios, y en actuaciones que van en contra de normas expresas, corno el debido proceso, y el secreto tributario,.

Por último, expresa que del artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República se desprende el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, garantía constitucional que ha sido vulnerada por la fiscal a cargo, ya que de manera constante ha pretendido violar normas legales en aras de conseguir resultados dentro de un procedimiento viciado, vulnerando el secreto tributario y la vida privada sin una orden judicial.

Concluye pidiendo que se tenga por presentada la acción de protección en contra de nombre reservado, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, adopte de inmediato las providencias necesarias para permitir el pronto restablecimiento de los derechos conculcados a su parte, invalidando y corrigiendo las actuaciones de la recurrida, como, asimismo, dejar sin efecto todas las actuaciones de solicitud de antecedentes tributarios al ocurrente, volviendo la investigación sumada a su etapa inicial, esto es, al momento en que se dicta la resolución que ordena iniciar investigación sumaria: además, que se restablezca el imperio del derecho, en el sentido de que la recurrida debe dictar el acto administrativo necesario para restablecer el imperio del derecho y para que en definitiva, se decreten todas las medidas que esta Corte estime necesarias, que tengan por objeto restablecer el imperio del derecho y la debida protección de su parte, condenando en costas a la recurrida, si hubiere oposición Segundo: Que a fojas 46 comparece Carolina Cabello Villegas, abogada, en representación de la recurrida nombre reservado, quien primeramente, en lo principal, alega la extemporaneidad del recurso deducido en su contra.

Al efecto, señala que el propio recurrente señala que el 5 de febrero de 2015 se le notificó a su representado la solicitud de informe de las boletas de honorarios emitidas desde enero a agosto de 2014, por lo que queda de manifiesto que dicha parte tomó conocimiento desde hace 33 días corridos hasta la interposición del recurso, lo que acaeció el 10 de marzo último.

Hace presente que según el Auto Acordado de la Corte Suprema han transcurrido más de 30 días corridos, contados desde que se ha tenido noticias o conocimiento cierto por parte del recurrente del acto por el cual reclama, por lo que concluye pidiendo que se declare la extemporaneidad del presente recurso de protección, con costas.

Tercero: Que si bien del recurso planteado se desprende que el recurrente tomó conocimiento de la investigación sumaria iniciada en su contra el 5 de febrero de 2015, del tenor del recurso se divisa que lo que se cuestiona serían diversos vicios de dicho procedimiento administrativo que le irrogarían perjuicios, por lo que constituyendo la instancia administrativa una serie concatenada de actos que se verifican en el tiempo, la eventual arbitrariedad o ilegalidad reclamada también constituye una situación jurídica que no se agota en un momento, sino que podría extenderse a todas las etapas de la investigación administrativa en cuestión.

Atento a lo razonado precedentemente, se desestimará la extemporaneidad hecha valer por la parte recurrida.

Cuarto: Que la abogada Carolina Cabello Villegas, en representación de la recurrida nombre reservado, informando sobre el particular, pide el rechazo del recurso de protección deducido en su contra, con costas.

Al efecto y en lo medular, sostiene que mediante Resolución Exenta N° 559 de 28 de noviembre de 2014, del Director del Hospital de Molina, se instruye Investigación sumaria con el objeto de establecer eventual responsabilidad administrativa de don nombre reservado, por mal uso de Licencia Médica y de cualquier otro hecho constitutivo de falta administrativa, del que se tome conocimiento en la investigación.

Menciona que se designó fiscal investigador a su representada nombre reservado, Enfermera del Hospital de Molina, Contratada, grado 14°.

Hace presente que la investigación se inicia por los siguientes antecedentes:

1.- “Denuncia de Enfermero de Comisión de Salud del Personal del Hospital de Molina, Sr. nombre reservado, quíen informa a la Jefe de nombre reservado que con fecha 12/05/2014 realiza visita a consulta particular del podólogo don nombre reservado, Técnico Paramédico del Hospital de Molina, quien se encontraba con licencia médica, encontrándolo realizando labores de podología.

2.- Informe de Comité de Salud del Personal del Hospital de Molina, firmado por doña nombre reservado y doña nombre reservado, Asistente Social, quienes realizan inspección en fecha 18 de julio de 2014, informando al Director del Hospital de Molina que se visita al funcionario nombre reservado en su domicilio particular en reiteradas ocasiones anteriores sin ser habido y el día 18/06/2014 concurren a su domicilio laboral donde se desempeña de manera particular como podólogo. En dicha visita se encontraba vestido con su implemento de trabajo (mascarilla, delantal de procedimientos, guantes quirúrgicos) y en el lugar se encontraban pacientes que venían ingresando.

3.- El funcionario nombre reservado se encontraba con licencia médica desde el día 14 de enero al 20 de agosto de 2014, lo cual consta en informe de ausentismo laboral”.

Agrega que en fecha 08 de enero de 2015, se cita a declarar al funcionario nombre reservado, quien no concurre.

Señala que con fecha 20 de enero de 2015, el funcionado se presenta a declarar ante la fiscal administrativa. Señalando la siguiente causal de recusación: "En un principio me hubiese gustado que no fuese la fiscal porque Ud., es mi jefa indirecta porque yo pertenezco al rubro de enfermería y en cualquier momento puede ser mi jefa directa. Por lo tanto recuso a la fiscal por lo antes señalado" Expresa que con misma fecha 20 de enero de 2015, el Sr. nombre reservado presenta al Director del Hospital de Molina, solicitud de recusación en contra de la fiscal designada, por que en cualquier momento puede ser su Jefa Directa puesto que pertenece al rubro Enfermería y depende directamente de este estamento.

Invoca que el artículo 132 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo indica que los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados, serán apercibidos para que dentro del segundo día formulen las causales de Implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario.

Afirma que por otra parte el artículo 133 indica que se considerarán causales de recusación, para los efectos señalados en el artículo anterior, sólo las siguientes;

a) Tener el fiscal o el actuario interés directo o indirecto en los hechos que se investigan;

b) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados, y c) Tener parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el segundo, inclusive, o de adopción con alguno de los inculpados.

Sostiene que lo anterior y mediante Reservado N° 3 de fecha22 de enero de 2015, el Director del Hospital de Molina deniega la solicitud de recusación, argumentando que su petición no se enmarca dentro de las causales de recusación del fiscal establecidas en el artículo 133 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Menciona que en declaración de fecha27 de enero de los corrientes, el funcionario nombre reservado al consultársele sí tiene algún motivo de recusación contra la Fiscalía administrativa, expone que no.

Expone que con fecha 05 de febrero de 2015 la fiscal administrativa notificó al Sr. nombre reservado, documento, por el cual le solicita un Informe de las boletas de honorarios emitidas durante el periodo de enero a agosto de 2014.

Expresa que ante esa Solicitud, el Abogado Santiago Andrés Muñoz Quilaqueo, en representación de nombre reservado, solicita la nulidad de todo el procedimiento administrativo señalando los siguientes vicios; a) La fiscal Sra. nombre reservado es una funcionaria a contrata dentro del establecimiento, siendo que su representado es funcionario de planta, por lo cual no se cumple con el requisito de tener mayor o igual jerarquía que el "acusa”' o mayor estabilidad en el empleo; b) Señala que dicha solicitud es una "anotación de demérito" la cual no es procedente, por cuanto la fiscal no puede ejercer labores de Jefe por estar a contrata y, c) La fiscal ha vulnerado el secreto tributario al realizar la petición de informar las boletos de honorarios emitidas durante el periodo de enero a agosto de 2014.

Indica que la investigadora doña nombre reservado, no da a lugar la solicitud de nulidad del procedimiento sumarial, señalando que;

a) El Sr, nombre reservado cuando realiza su declaración en fecha 27 de enero de 2015, no presenta solicitud de inhabilidad de fiscal contemplada en el art. 132 del Estatuto Administrativo, oportunidad procesal para impetrar la causal expuesta.

b) La solicitud realizada no es uno anotación demerito.

c) La petición de boletas de honorarios es una solicitud de prueba enmarcada dentro de las facultades contempladas en el art. 135 del Estatuto Administrativo que señala que "el fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite", Dicho medio probatorio se considera pertinente para esclarecer el objeto del sumario administrativo.

Añade que el 19 de febrero de 2015 se interpone por el Abogado Santiago Andrés Muñoz Quilaqueo en representación de nombre reservado, recurso de reposición de la resolución fiscal anterior, reiterando los mismos argumentos de hecho y de derecho impetrados en la solicitud de nulidad sin aportar nuevos argumentos.

Expone que a dicho recurso se resuelve por la fiscal administrativa lo siguiente; “En Lo Principal "No ha lugar por las siguientes consideraciones:

a) La Investigadora ha sido designada por las autoridades competentes de conformidad con el DFL N° 29.

b) El proceso disciplinario se encuentra regulado específicamente en dicha norma, por lo que no le resulta aplicable la Ley 19.880, en aquellas situaciones contempladas en ellas. Solo rige de forma supletoria.

c) No existe vicio alguno en la actuación de la investigadora al solicitar como prueba y mediante oficio, antecedentes al Servicio de Impuestos Internos y al mismo inculpado.

d) No obstante, la obligación que tiene todo funcionado de colaborar con la investigación, el Sr, nombre reservado se ha negado a acompañarlos.

El proceso se encuentro en etapa de investigación y en caso que se reúnan los antecedentes que permitan establecer la existencia de infracciones administrativas, procederá la formulación de cargos en conformidad a lo Ley.

e) Esta formulación le será notificada personalmente otorgándole la posibilidad de defensa.

f) Por último hago presente a Ud., que hasta el momento no existe anotación de demento en contra del Sr. nombre reservado.

Al Otrosí: no ha lugar por improcedente" Añade que respecto de las supuestas vulneraciones de derechos del señor nombre reservado, con fecha 05 de febrero 2015 se notifica a su mandante, solicitud para que en virtud de su deber de colaborar en la investigación de los hechos denunciados, haga llegar a la fiscalía administrativa un informe de las boletas de honorarios emitidas durante el periodo de enero a agosto de 2014.

Indica que los boletas de Honorarios tienen directa relación con la cuestión investigada y no revisten el carácter de secretos ni confidenciales como razona el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.

Menciona que por cuanto no se están solicitando la copia de las boletas emitidas ni el talonario de las mismas, sino que, solamente se entregue un informe que señale si emitió boletas de honorarios en el periodo en que estaba con licencia.

Manifiesta que no se vulnera por la fiscal el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política del Estado que garantiza el respeto y protección a la vida privado, toda, vez que todos los antecedentes contenidos en el proceso están amparados por el artículo 61 letra h) del Estatuto Administrativo que impone a todos los funcionarios públicos el deber de guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales.

Agrega que el artículo 137 del mismo cuerpo normativo establece que el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa.

Expone que el proceso sumarial se encuentra en la etapa de investigación y aún no se han formulado cargos al recurrente, por lo tanto la investigación sumaria tiene el carácter de secreta.

Añade que el informe de las boletas de honorarios emitidas durante el periodo de enero a agosto de 2014, es una solicitud de antecedentes realizada por la fiscal administrativa, que está enmarcada dentro de las facultades contempladas en el artículo 135 de DFL N° 29, que crea el texto refundido de la Ley 18.834, que señala que "el fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite".

Sostiene que la jurisprudencia administrativa de Contraloría General de la Republica en Dictamen N° 322/2014, ha entendido que "dado que los procesos disciplinarios constituyen los medios Idóneos con que cuenta la Administración para hacer efectiva la responsabilidad del servidor que infringe sus obligaciones y deberes funcionarios, siendo su finalidad permitir que el instructor recabe todos los antecedentes que sean necesarios para el adecuado desarrollo y término de su cometido, es dable sostener que el fiscal puede disponer de cualquier medio de prueba para la Investigación del hecho ilícito: siempre que no sea contrario al ordenamiento jurídico”.

Menciona que el documento solicitado por la fiscal referido a las boletas de honorarios considera pertinente para esclarecer el objeto del sumario administrativo que es determinar si efectivamente el recurrente incumplió su licencio médica, realizando un trabajo remunerado mientras estaba con dicho descanso.

Indica que conforme lo prescribe el artículo 111 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se entiende por licencia médica, ''el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional".

Agrega que el Decreto N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por el Compin e Instituciones de Salud Provisional señala en el artículo 55, letras a) y b) “Que el trabajador incurre en infracción, por el incumplimiento del reposo indicado en la licencia, así como por la realización de labores remuneradas o no durante su vigencia”.

Expresa que por su parte el artículo 50 del citado texto reglamentario, previene que toda vez que se constate una infracción a normas legales y reglamentarias que rijan el uso, otorgamiento o autorización de licencias médicas, o cualquiera otra infracción a las normas del reglamento, el Compin o la Isapre, deberán dar cuenta al empleador, para que éste haga efectiva la responsabilidad administrativa que pudiere encontrarse comprometida o para que adopte las medidas laborales que fueren procedentes, según se trate de trabajadores del sector público o privado.

Invoca que se como se establece jurisprudencia administrativa de Contraloría General de la Republica en Dictamen N° 13431/2010, de existir vulneración de la normativa jurídica que regula el uso de licencias médicas, se deberá ordenar la instrucción de un proceso administrativo en contra del infractor.

Sostiene que en armonía con el criterio expuesto, entre otros, en el dictamen N639.500/2009 de Contraloría y, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 126, 128, 129 y 140 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es la autoridad dotada de la potestad disciplinada, la que debe estimar si los hechos denunciados son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, caso en el cual deberá disponer la instrucción de un proceso sumarial.

Menciona que existe obligatoriedad por parte de la autoridad administrativa de investigar los hechos anómalos que sucedan en su administración, dado que de no indagar los hechos denunciados y las posibles responsabilidades administrativas implicadas, se podría ordenar la práctica de las inspecciones o investigaciones necesarias en el servicio, por parte de Contraloría, acorde al artículo 131 de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de Contraloría General de la Republica.

Indica que más que una facultad de la autoridad administrativa de iniciar un sumario por el supuesto mal uso de licencias medicas del funcionario, es un deber investigar dichos hechos, por lo cual el Informe de las boletas de honorarios emitidas por el recurrente en el periodo de su licencia médica, es un medio probatorio importantísimo que podría configurar o desvirtuar la responsabilidad administrativa del funcionario nombre reservado.

Señala que no se vulnera por la fiscal administrativa el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, por cuanto en el proceso sumarial se han respetado irrestrictamente las normas que lo rigen.

Dice que se han proveído los escritos de nulidad y de reposición que ha impetrado el recurrente, no observándose discriminación ilegal o arbitrarla, ya que dichas providencias se han basado en las normas legales que rigen el proceso. Tampoco consta en el expediente que la fiscal administrativa le haya solicitado al funcionario involucrado su clave de Internet para ingresar al portal de SII.

Manifiesta que tampoco se ha vulnerado el artículo 19 N° 3 Inciso 5° de la Constitución Política, dado que nombre reservado es una funcionaria del Hospital de Molina investida por el Director de dicho establecimiento como fiscal administrativa, de acuerdo la facultades que le son conferidas por el artículo 7 letra f) del Decreto 38 de 2005 que crea el Reglamento Orgánico de los establecimientos de salud menor complejidad y de los establecimientos de autogestión en red.

Añade que por lo anterior no existe la comisión especial o tribunal especial que imagina el recurrente.

Sostiene que el recurrente señala que la fiscal es funcionaria a contrata y que su representado es funcionario de planta, por lo cual no se cumple con el requisito de tener mayor grado que el acusado y tener igual o mayor estabilidad en el empleo. Además, la funcionaria designada como fiscal detenta grado 14, está contratada, es Enfermera de la planta profesional y el recurrente tiene grado 19 y es Técnico paramédico de la planta Técnica, ambos funcionarios regidos por el Decreto 29 de 2005 que fija el Texto de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Expone que según el Dictamen N° 27240/2002 de Contraloría General de la Republica, en lo tocante a la calidad de contratado del fiscal que se nombró dentro del proceso, se debe manifestar que esta circunstancia no inhabilita a un funcionario para ser nombrado Fiscal en un sumario administrativo, ya que igualmente tiene la calidad de funcionario del servicio regido por las mismas normas legales y con los mismos derechos y obligaciones que los funcionarios de planta.

Agrega que el Artículo 132 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo indica que los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados, serán apercibidos para que dentro del segundo día formulen las causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario.

Invoca que el artículo 133 indica que se considerarán causales de recusación, para los efectos señalados en el artículo anterior, sólo las siguientes:

a) Tener el fiscal o el actuario interés directo o indirecta en los hecho hechos que se investigan;

b) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados, y c) Tener parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el segundo, inclusive, o de adopción con alguno de los inculpados Indica que el articulo 133 de la Ley N° 18.834, no contempla como causal de inhabilidad para ejercer la función de fiscal, la pretendida por el recurrente que es tener la calidad de contrata, ya que las causales señaladas en la Ley son de derecho estricto y que, por tanto, no pueden hacerse extensivas a otras situaciones distintas de las allí contempladas taxativamente.

Manifiesta que por otra parte la Jurisprudencia Administrativa contenida en Dictamen N°56857/2014 afirma que el grado o nivel remuneratorio asignado a un cargo dice relación con la importancia de la función que le corresponda desarrollar al servidor que ocupe esa plaza, de lo que se sigue que aquel es el que determina la posición jerárquica, cualquiera sea la planta o escalafón en que esté ubicado y el estatuto que lo rija.

Señala que de lo que se desprende que para definir la jerarquía existente entre el afectado y el fiscal, tendrá que atenderse a la remuneración asociada a cada uno de sus empleos, por separado, sin sumar las rentas para tal fin, ya que la relevancia de las tareas de un servidor está dada por la naturaleza del cargo que sirve, individualmente considerado, criterio armónico con el contenido en los dictámenes Nos 47.597, de 2000 y 71.060, de 2012 de Contraloría.

Menciona que por lo anterior no es efectiva la falta de inhabilidad que el recurrente atribuye al fiscal, dado que no se aprecian antecedentes en el proceso sumarial que comprueben que le afecte alguna de las causales previstas en el artículo 133 de la Ley N° 18.834, ni ninguna razón fundada que le reste imparcialidad.

Afirma que el recurrente solicita que se deje sin efecto la anotación de demérito impuesta al Sr. nombre reservado.

Expone que de la hoja de vida del funcionario, no existe constancia de ninguna anotación de demerito en contra del Sr. nombre reservado, según información entregada por la Jefe de nombre reservado del Hospital de Molina.

Dice que el abogado representante del señor nombre reservado, ha confundido la solicitud de antecedentes referidos a las boletas de honorarios del periodo en que el recurrente se encontraba con licencia médica, con una anotación de demérito.

Invoca que la responsabilidad administrativa esta regulada en el artículo 119 y siguientes de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo y, regula, las investigaciones sumarias y sumarios administrativos, procesos que buscan determinar la existencia de responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos y, que tiene corno resultado la aplicación de una medida disciplinaria en caso de comprobarse dicha responsabilidad.

Añade que las anotaciones de demérito están enmarcadas en un proceso totalmente diferente establecido en el articulo 43 y siguientes del mismo cuerpo legal, que tiene por objeto dejar constancia en la hoja de vida funcionaria de cualquier acción u omisión del empleado que implique una conducta o desempeño funcionario reprochable.

Agrega que la diferencia de dichos procesos está consignada en el articulo 119 donde se establece que el empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarías podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidos disciplinarias.

Por último expresa que por todo lo anterior, no es efectivo que la fiscal designada en Investigación sumaria instruida mediante Resolución Exenta N° 559 de fecha 28 de noviembre de 2014, del Director del Hospital de Molina, nombre reservado, haya incurrido en alguna actuación ilegal o arbitraria en el proceso sumarial, ni que haya vulnerado las normas Constitucionales invocadas por el recurrente y, que por el contrario, ha respectado irrestrictamente todas las normas que regulan los procesos sumariales.

Quinto: Que de lo expuesto por las partes y de los documentos agregados a fojas 1, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 42, permiten tener por acreditado los siguientes hechos:

1.- El recurrente nombre reservado forma parte de la planta del Hospital Santa Rosa de Molina en calidad de técnico paramédico, grado 19 .

2.- La recurrida nombre reservado también se desempeña en el Hospital Santa Rosa de Molina en calidad de enfermera a contrata, grado 14.

3.- Por Resolución Exenta N° 559 de 28 de noviembre de 2014, el Director del Hospital Santa Rosa de Molina don nombre reservado ordenó instruir investigación sumaria con el objeto de establecer la eventual responsabilidad administrativa del recurrente nombre reservado por mal uso de licencia médica, designando como Fiscal Instructor a la recurrida nombre reservado.

4.- Durante la etapa de investigación, la Fiscal instructora dispuso que el investigado hiciere llegar un informe de las boletas emitidas durante el lapso de enero a agosto de 2014, Sexto: Que, asimismo, durante la etapa de la investigación administrativa, el recurrente investigado, a través de su apoderado, ha hecho uso del recurso de nulidad, como también de reposición de aquellas resoluciones, que en su concepto le han sido agraviante, en circunstancia que dicho proceso administrativo todavía se encuentra en etapa de investigación y, por consiguiente, no ha habido formulación de cargo alguno en contra de nombre reservado.

Séptimo: Que, en el mismo orden de ideas, de los antecedentes allegados se observa que la supuesta irregularidad habría consistido en que durante el período de licencia médica el recurrente habría emitido boletas de honorarios por servicios prestados, por lo que la solicitud de la Fiscal instructora de pedir informe de boletas durante un cierto período dice relación con los hechos que motivaron la instrucción de la investigación administrativa.

Octavo: Que, finalmente, en lo tocante a que la Fiscal instructora no tiene mayor grado administrativo que el investigado, tal cuestionamiento no aparece ajustado a los hechos, por lo que la objeción a este respecto no tiene asidero.

Noveno: Que de todo lo antes reflexionado, no cabe más que concluir que las actuaciones realizadas por la recurrida nombre reservado en su calidad de Fiscal instructora de la investigación sumaria seguida en contra del recurrente nombre reservado se encuentran ajustada a la normativa legal vigente y, además, no se divisa arbitrariedad alguna en su cometido, por lo que la acción constitucional promovida en estos autos deberá rechazarse, al no concurrir los presupuestos contemplados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Por estas argumentaciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA, tanto la extemporaneidad reclamada por la abogado Carolina Cabello Villegas en lo principal de fojas 46, como el recurso de protección interpuesto a fojas 21 por el abogado Santiago Andrés Muñoz Quilaqueo, en representación de nombre reservado en contra de nombre reservado.

No se condena en costas al recurrido por tener motivos plausibles para litigar.

Anótese, regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol Nº 512-2015.- CIVIL Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.- Pronunciada por la Tercera Sala de esta Corte, integrada por su Presidenta Ministra Interina doña Jeannette Valdes Suazo, Fiscal Judicial don nombre reservado y el Abogado Integrante don Guillermo Álvarez Donoso. Dejo constancia que la Ministra Interina doña Jeannette Valdes Suazo, no firma por encontrarse con licencia medica.

nombre reservado

Secretario En Talca, a veintisiete de mayo de dos mil quince, notifique por el estado diario de hoy la sentencia que antecede.