CONSULTORA TESTING INGENIERIA DE PROYECTOS LIMITADA con SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE VIVIENDA Y UR

Talca, diez de agosto de dos mil veintidós.

VISTOS:

Con fecha 09 de mayo de 2022, don nombre reservado, abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, cédula de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, nombre reservado Metropolitana, quien comparece a nombre, a favor y por CONSULTORA TESTING INGENIERÍA DE PROYECTOS LIMITADA, empresa del giro de su denominación, RUT N°RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, empresario, cédula de identidad N°RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, en contra de la SECRETARÍA MINISTERIAL DE VIVIENDA Y URBANISMO nombre reservado , persona jurídica de derecho público, RUT N° RUT reservado, representada por su Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo nombre reservado, don nombre reservado, abogado, cédula de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado.

Indica que mediante Resolución Afecta N°0010, de fecha 08 de octubre de 2013, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo VII nombre reservado, aprueba las Bases Administrativas Generales y Especiales, Bases Técnicas y Anexos para contratar la ejecución del estudio de Ingeniería de Detalle del proyecto “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTIÓN DE TRÁNSITO VIALIDAD ALEDAÑA” CÓDIGO IDI N° RUT reservado.

Señala que tomada razón por la Contraloría Regional del nombre reservado, con fecha 11 de octubre del mismo año. Dicho llamado a licitación pública fue publicado en el portal de Mercado Público, con fecha 05 de noviembre de 2013, bajo la ID 691-12-LP13. Con fecha 12 de diciembre de 2013 se realiza la apertura electrónica de las ofertas, procediéndose a publicar Informe de Evaluación de las propuestas con fecha 05 de febrero de 2014, por el cual, en virtud del puntaje total de la oferta se propone adjudicar la licitación de la especie a la consultora Testing Ingeniería de Proyectos Limitada.

Refiere que con fecha 04 de febrero de 2014, se emite Resolución Exenta N° 213, por la cual, se adjudica la licitación pública para la ejecución del Proyecto “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTIÓN DE TRÁNSITO VIALIDAD ALEDAÑA”, ID691-12-LP13, al contratista TESTING INGENIERÍA DE PROYECTOS LIMITADA, por la suma de $ 459.795.123. Con fecha 31 de marzo de 2014, se procede a la suscripción del contrato de la especie, entre el MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DEL nombre reservado con TESTING INGENIERÍA DE PROYECTOS LIMITADA. Contrato, aprobado mediante Resolución Afecta N° 11, de fecha 15 de abril de 2014, tomada de razón por la Contraloría Regional del nombre reservado, con fecha 24 de abril de 2014.

Menciona que, en este contexto, se presentaron las siguientes garantías asociadas al contrato: Garantía de Fiel Cumplimiento de contrato, por un monto $45.979.512 contenida en, Certificado de Fianza N°B0066661. Con fecha de emisión: 13-05-2020 y vencimiento al día 29-12-2020. Prórroga Certificado de Fianza. N° B 066661-01. Con fecha de emisión 17-12-2020, y vencimiento al día 29-08-21. Prórroga Certificado de Fianza. N°B066661-01. Con fecha de emisión 17-08-21, y vencimiento al día 30-12-21. Prórroga Certificado de Fianza N°B066661-01. Con fecha de emisión 07-12-21, y vencimiento al día 30-04-22. Prórroga Certificado de Fianza N° B 066661-04. Con fecha de emisión 19 de abril de 2022, y vencimiento al día 30 de agosto de 2022.

Explicita que con fecha 02 de mayo de 2022, se recibe mediante correo certificado, las siguientes resoluciones emitidas por la recurrida: Ordinario N°447, de fecha 26 de abril de 2022, por el cual el Secretario Regional Ministerial ( S) Vivienda y Urbanismo nombre reservado, adjunta a doña nombre reservado, Gobernadora Regional del nombre reservado, Resolución N°293, de fecha 26 de abril de 2022 , que formaliza el Término Anticipado de Contrato con la empresa Testing Ingeniería para el diseño “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTIÓN DE TRÁNSITO VIALIDAD ALEDAÑA”, ID 691- 12 - LP13, a fin de que el GORE pueda dar el trámite correspondiente y cobrar la garantía por fiel cumplimiento de contrato que mantienen vigente y en custodia. Resolución Exenta N° 0293. De fecha 26 de abril de 2022, por la cual la Secretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo nombre reservado, pone Término Anticipado al Contrato de Estudio de Ingeniería de Detalle del Proyecto “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTIÓN DE TRÁNSITO VIALIDAD ALEDAÑA”, ID 691- 12- LP13.

Relata que, como ya fue indicado, con fecha 02 de mayo de 2022, se recibe en el domicilio de la consultora correo certificado, con el código de seguimiento 12775800137888005071817001, que contenía: Ordinario N° 447 , de fecha 26 de abril de 2022, por el cual el Secretario Regional Ministerial ( S) Vivienda y Urbanismo nombre reservado, adjunta a doña nombre reservado, Gobernadora Regional del nombre reservado, Resolución N° 293, de fecha 26 de abril de 2022 , que formaliza el Término Anticipado de Contrato con la empresa Testing Ingeniería para el diseño “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTIÓN DE TRÁNSITO VIALIDAD ALEDAÑA”, ID 691- 12 - LP13, a fin de que el GORE pueda dar el trámite correspondiente y cobrar la garantía por fiel cumplimiento de contrato que mantienen vigente y en custodia. Resolución Exenta N° 0293. De fecha 26 de abril de 2022, por la cual la Secretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo nombre reservado, pone Término Anticipado al Contrato de Estudio de Ingeniería de Detalle del Proyecto “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTIÓN DE TRÁNSITO VIALIDAD ALEDAÑA”, ID 691- 12- LP13.

Destaca que lo anterior, resultó completamente sorpresivo para Testing, toda vez que, en un proyecto que contemplaba cinco etapas, cabe señalar nos encontramos en la etapa final del mismo, esto es, Entrega y Presentación final del Diseño Completo y Aprobaciones respectivas. Así las cosas, el recurrido se encontraba en conocimiento de que se estaba tornando completamente complejo, sino imposible, obtener la única aprobación faltante para dar por terminada la Etapa 5, correspondiente a la aprobación de EFE para proyecto de modificación de servicios públicos. No obstante, sostener una serie de reuniones entre las partes, que por lo demás no derivaban en ninguna solución a la problemática, no se informó en ninguna de ellas la intención del recurrido de dar por terminado el contrato de la especie, por lo que continúan trabajando y adecuando sus proyectos a los requerimientos que se nos entregaban con el afán de entregar la última parte pendiente del mismo, debiendo tener en consideración que el desarrollo de las cuatro etapas anteriores, se encontraba entregado y conforme por la administración.

Relata que, que sin perjuicio que no guarda relación con el recurso propiamente tal, ni es fundamento del mismo, lo señalado anteriormente dice relación con una aproximación de esta Ilustrísima Corte al contexto de los hechos, negándose desde ya categóricamente, los supuestos incumplimientos que imputa la recurrida en sus resoluciones, cuestiones de fondo que, ciertamente, serán alegadas y discutidas conforme en derecho corresponde. En lo medular, el presente recurso radica en la actuación arbitraria e ilegal de la recurrida en orden a proceder a cursar una sanción tan gravosa como lo es el Término Anticipado de Contrato que vinculaba a las partes, sin que haya existido ninguna instancia de defensa anterior para esta parte, procediéndose a disponer la sanción antedicha, y solicitar al GORE el cobro de las garantías asociadas , sin que haya existido un procedimiento previo racionalmente tramitado que determinara la responsabilidad imputable a esta parte de los pretendidos incumplimientos.

ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO. Indica que el acto ilegal y arbitrario impugnado a través de este recurso, consiste en el acto administrativo contenido en Resolución Exenta N° 0293 , de fecha 26 de abril de la presente anualidad, por la cual, como se ha indicado precedentemente, se resuelve disponer el Término Anticipado de Contrato de fecha 12 de febrero del año 2014 , celebrado entre la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismos nombre reservado y la Consultora Testing Ingeniería de Proyectos Ltda., además de disponer el cobro de la Boleta de Garantía asociada al contrato, lo anterior, justificado en la supuesta concurrencia de incumplimientos contractuales de su representada, sin que éstas imputaciones se hayan discutido de manera previa entre las partes, a la imposición de la sanción . Y por cierto sin que mi representada tuviere instancia alguna de defensa.

Argumenta que este acto resulta ilegal y arbitrario, en virtud de las siguientes consideraciones: Las Bases Administrativas Generales, aprobadas por Resolución Afecta N° 0010, ya evidencian el germen de la ilegalidad contenida en el acto administrativo por el que se recurre de protección. De esta manera, el artículo 60 de dicho cuerpo reglamentario, dispone las causales de terminación anticipada de contrato, como asimismo establece los efectos que producirá la aplicación de dicha sanción, más, se olvida un ítem de vital trascendencia, y que a la postre transforma en inválidas las resoluciones que se emitan según su mérito, toda vez que no se contempla un procedimiento de aplicación de dicha penalidad, sino que, por el contrario, se permite enunciar que “La Unidad Técnica podrá poner término inmediato al contrato, en forma unilateral y anticipada, sin necesidad de juicio previo y sin derecho a indemnización alguna para el consultor o ejecutor (…)”, enumerándose seguidamente, de la letra a) a la h) una serie de situaciones por las cuales podría aplicarse esta pena.

Sostiene que, no obstante, podría considerarse que esta resolución fue emitida durante el año 2013, no encontrándose vigente la modificación al D. S N° 250 de 2004 que aprueba el Reglamento de la Ley 19.886, no resulta menos cierto, que al momento de dictación del pliego de condiciones en comento, éste debía, de todas formas, observar el mandato constitucional contenido en los artículo 6 ° y 7° de nuestra Carta Magna, en virtud de los cuales se desprende que, los órganos de la administración del Estado, deben observar de manera irrestricta lo estatuido por nuestra Constitución y actuar de acuerdo a las normas dictadas conforme a ella. De tal modo, el recurrido, al menos se encontraba en la obligación de contemplar lo estatuido en la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N°3 de nuestra Carta Fundamental, e igualmente, a materializar los principios de contradictoriedad e inimpugnabilidad contenidos, en ese entonces, en la Ley 19.880, en sus artículos 10 y 15 respectivamente.

Indica que, en este orden de consideración es, el principio de contradictoriedad, expresa que “Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. (…) En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.

Así las cosas, no obstante, el acto recurrido no consiste en Resolución Exenta N° 0010, que aprueba las bases de licitación, sí es posible argüir que el germen de ilegalidad que se reclama, se transmite desde el pliego de condiciones al acto administrativo efectivamente recurrido, cual consiste en Resolución Exenta N° 0293, que dispone Término Anticipado de Contrato, en virtud de la inexistencia de un procedimiento de aplicación de dicha penalidad en el pliego de condiciones, circunstancia que, de todas maneras, pudo haber sido subsanada por la administración al momento de la dictación del acto recurrido, haciendo aplicables a su disposición las garantías mínimas establecidas tanto por la ley como por la Constitución para un efectivo resguardo de los derechos de su representado. De este modo, se omitió oír las defensas de Testing, en cuanto a los incumplimientos imputados, en orden a poder esclarecerlos y con ello determinar la válida procedencia o no de la sanción a aplicar. En este entendido se ha expresado que, “El derecho a la defensa jurídica debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, en los cuales se podrán ir consolidando situaciones jurídicas muchas veces irreversibles”.

Refiere que en efecto, y a mayor abundamiento, el artículo 19 N°3 inciso 6 ° de nuestra Carta Fundamental, dispone que, “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” En este sentido, como lo ha expresado nuestro Tribunal Constitucional “La Constitución no contiene una norma expresa que defina con diáfana claridad lo que la doctrina denomina “el debido proceso”, optando por garantizar el derecho al racional y justo procedimiento e investigación, regulando, además, dos de los elementos configurativos del debido proceso. En primer lugar, que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción ha de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. En segundo lugar que corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento racional y justo”.

Acota que, sin perjuicio de no encontrarse claramente establecido en la Constitución lo que debe entenderse por “debido proceso”, ha habido una exuberante construcción doctrinaria y jurisprudencial al respecto, informándose ciertos elementos configurativos de un “racional y justo procedimiento”. En palabras de don nombre reservado, “como estos conceptos son, ciertamente, muy genéricos y se prestan para entenderlo con variado criterio, la Comisión de Estudio que elaboró la norma prefirió referirse al racional y justo procedimiento en vez de enumerar cuáles son las garantías reales del debido proceso, obviando así la dificultad de tipificar específicamente los elementos que lo componen y el riesgo de omitir algunos. Con todo acordó dejar constancia en actas, para la historia fidedigna de la disposición, que sus miembros coincidían en que eran garantías mínimas de un racional y justo proceso permitir oportuno conocimiento de la acción, adecuada defensa y producción de la prueba que correspondiere”

Menciona que, conteste con lo anterior, se ha manifestado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, en donde en diversos fallos ha ahondado en los elementos que componen la garantía del debido proceso, expresando “El legislador está obligado a permitir que toda parte o persona interesada en un proceso cuente con medios apropiados de defensa que le permitan oportuna y eficazmente presentar sus pretensiones, discutir las de la otra parte, presentar pruebas e impugnar las que otros presenten, de modo que, si aquél las tienen fundamento, permitan el reconocimiento de sus derechos, el restablecimiento de los mismos o la satisfacción que, según el caso, proceda; excluyéndose, en cambio, todo procedimiento que no permita a una persona hacer valer sus alegaciones o defensas o las restrinja de tal forma que la coloque en una situación de indefensión o inferioridad”. Asimismo, “El derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores”. Concordante con lo que se ha venido analizando, resulta el considerar que, las garantías referidas, orientadas a la existencia y materialización de un debido proceso y de un racional y justo procedimiento, por la importancia que revisten, ciertamente no pueden ser limitadas en su aplicación a ciertos órganos o ámbitos de la aplicación de justicia, sino que, deben extenderse a todo tipo de procedimiento, sea que éste se siga ante un tribunal o se trate de uno de carácter administrativo sancionador, como el de la especie. Sobre este último punto se ha precisado que, “aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente deben sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso”

En efecto, como lo sostiene la mayoría de la doctrina especializada, entre otros don nombre reservado, “la facultad de imponer multas y sanción constituye una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración y la validez de su ejercicio depende del cumplimiento de requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, tanto de forma como de fondo, y en especial el respeto de los principios aplicables a esta atribución” En lo que nos importa, para dictar el acto administrativo sancionador, se ha destacado la importancia de haber “previamente escuchado a la parte afectada”. Así ha sido fallado por el Tribunal Constitucional, precisando con ello las conductas infractoras a la norma suprema, así, en causa Rol 389- 2003 , que “La habilitación otorgada a la Unidad de Análisis Financiero para imponer sanciones por incumplir con el deber de informar resulta inconstitucional, porque la norma respectiva no contempla en procedimiento alguno que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos en sede administrativa, en forma previa a la imposición de alguna de las sanciones, lo que transgrede el art. 19, N° 3, CPR y, aunque disponga un recurso de reposición, debe ser declarado inconstitucional ”

Agrega que en este orden de consideraciones, se reitera que el acto recurrido, esto es, Resolución Exenta N° 0293, de fecha 26 de abril de 2022, vulnera las garantías mínimas de un justo y racional procedimiento, toda vez que, dispone el término anticipado de contrato sin haber establecido un procedimiento previo de bilateralidad a su representado para efectos de deponer en relación con los incumplimientos imputados , lo que podría haber implicado incluso la decisión de que la sanción que se intentaba imponer no correspondía en la práctica, e incluso, se vulnera más allá la debida defensa, al ni siquiera informarse que dicha resolución podría ser impugnada en virtud de los medios establecidos por la Ley 19 .880 . Asimismo, a través de esta resolución, se informa al Gobierno Regional, que deben hacerse efectivas las garantías asociadas al contrato, en circunstancias de que dichas sanciones no pueden imponerse sino con posterioridad a la materialización de un procedimiento previo y legalmente tramitado.

B. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS. Como ya lo expuso previamente, la Resolución Exenta N° 0293 de fecha 26 de abril de 2022, que dispone Término Anticipado de Contrato entre las partes, priva- por una parte- y amenaza- por otra- las siguientes garantías constitucionales de las que es titular mi representado: 1) Se ha privado y turbado a su representado a su derecho a La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos ( Art. 19 N°3), por cuanto, el recurrido dispone la aplicación unilateral y sin observancia a garantías mínimas de un debido proceso, el término anticipado del contrato que vincula a las partes, por medio de un acto administrativo que no contempló para su materialización, una defensa previa del interesado que le permitiera evacuar descargos o alegaciones en contra de los supuestos incumplimientos que se imputan a esta parte. Asimismo, y en virtud de este procedimiento viciado, se dispone el cobro de las garantías asociadas al contrato, en circunstancias de que dichas cauciones sólo pueden ser cobradas en la medida de que se determine la actuación culpable de esta parte, y no sólo por el mero capricho o arbitrio de la autoridad que pretende su cobro. 2) Se amenaza su derecho de propiedad ( Art. 19 N° 24), por cuanto de hacer efectivo el cobro de las garantías asociadas al contrato, en virtud de imputaciones que no se han acreditado de manera le gal, se causará un menoscabo significativo a su patrimonio, dado el considerable valor de las cauciones otorgadas a favor del Servicio recurrido.

Solicita tener por interpuesto recurso de protección en contra de la SECRETARÍA MINISTERIAL DE VIVIENDA Y URBANISMO nombre reservado , representada por su Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo nombre reservado, don nombre reservado, ambos ya individualizados; admitirlo a tramitación; y, en definitiva, acogerlo y ordenar específicamente, para restablecimiento del imperio de derecho, que se deja sin efecto acto administrativo Resolución Exenta N° 0293, de fecha 26 de abril de 2022, que contiene la decisión del Secretario Regional Ministerial ( S) de Vivienda y Urbanismo del nombre reservado, de terminar anticipadamente el contrato para la ejecución del Proyecto “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTIÓN DE TRÁNSITO VIALIDAD ALEDAÑA ”, ID 691- 12- LP13, suscrito con fecha 31 de marzo de 2014 entre MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO SECRETARIA REGIONAL MINISTERIAL DEL nombre reservado con TESTING INGENIERÍA DE PROYECTOS LIMITADA, ordenando al Servicio recurrido dejar sin efecto el acto administrativo individualizado precedentemente, como asimismo Ordinario N°447, ambos de fecha 26 de abril del presente, y emitidos por el recurrido, como además, dejar sin efecto el cobro de las garantías de fiel cumplimiento asociadas al contrato, sin perjuicio de otras medidas de protección que se estime del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho quebrantado por la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida; todo ello con expresa condenación en costas.

Con fecha 15 de junio de 2022, evacua informe don nombre reservado, abogado, Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la nombre reservado, Director Regional (s) Dirección Regional del nombre reservado, quien evacua el informe solicitado a propósito del recurso de protección interpuesto por la recurrente Consultora Testing Ingeniería de Proyectos Ltda., en contra de esta Secretaria Regional de Vivienda y Urbanismo de la nombre reservado, por estimar que la Resolución Exenta N° 293, de fecha 26 de abril de la presente anualidad, vulnera el Art. 19. Nº 3 inc 6 de la Constitución Política de la República, toda vez que declaro terminado un contrato celebrado entre la Recurrente y está esta Secretaria Regional Ministerial con fecha 12 de febrero del año 2014, solicitando desde ya, su total y absoluto rechazo.

Indica que motivados por contribuir a la construcción de ciudades socialmente integradas, conectadas y más felices y teniendo en especial consideración la falta de accesos que conecten el lado oriente y poniente de la ciudad, es que, esta Secretaria Ministerial de Vivienda y Urbanismo mandatada por Gobierno Regional del nombre reservado como Unidad Técnica procede a licitar y contratar el estudio de ingeniería de detalle del proyecto llamado “Mejoramiento Desnivel 2 Sur y Gestión De Transito Vialidad Intermedia”. El proyecto consideraba una nueva conexión a través de un paso desnivelado bajo la estación de ferrocarriles en calle 2 Sur, exclusivo para el transporte público mayor; y un desnivel en calle 3 Sur para el transporte privado, intervenciones que requieren el mejoramiento de la vialidad y conexión de diversas vías en el sector inmediatamente al oriente de la vía férrea. Se contemplaba mejorar la vialidad, básicamente de ejes tales como 1 Sur, 2 Sur y 3 Sur en el sentido Oriente – Poniente, y de 12 Oriente, 14 Oriente y 18 Oriente en el sentido Norte – Sur.

Señala que para la materialización de este proyecto, era necesario previamente un “diseño general del proyecto” que además contenga, todas las aprobaciones pertinentes de las entidades involucradas. Las obras solo se pueden ejecutar, si y solo si, se cuenta con un “Diseño integralmente aprobado por absolutamente todos los intervinientes” Así, un “Diseño” sin aprobaciones o aprobaciones parciales, es un simple estudio meramente ilustrativo. Así las cosas, se contrató a la recurrente y nunca hizo entrega del proyecto aprobado.

Hitos Contractuales: Indica que en este orden de ideas, es que: Mediante Resolución Afecta N° 10 del 8 de octubre del año 2013 de esta Secretaria Regional Ministerial de Vivienda se aprobaron las Bases Administrativas Generales, Bases Administrativas Especiales, Bases Técnicas y Anexos y se autoriza el llamado a licitación para la contratación del estudio de ingeniería de detalles del proyecto “Mejoramiento Desnivel 2 Sur y Gestión De Transito Vialidad Intermedia”; Mediante la Resolución Exenta N° 213 del 04 de febrero del año 2014 de esta Secretaria Regional Ministerial de Vivienda se adjudica la licitación pública para la ejecución del estudio de ingeniería de detalle del proyecto “Mejoramiento Desnivel 2 Sur y Gestión De Transito Vialidad Intermedia” ID 691-12-LP13 a la Consultora Testing Ingeniería de Proyectos Ltda., Rut n° RUT reservado;

Refiere que con fecha 12 de febrero del año 2014 se celebra contrato entre esta Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y la Consultora Testing Ingeniería de Proyectos Ltda., Rut n° RUT reservado, para la ejecución del estudio de ingeniería de detalle del proyecto “Mejoramiento Desnivel 2 Sur Y Gestión De Tránsito Vialidad Aledaña”. Por medio de la Resolución Afecta N° 03 del 14 de febrero del año 2014 de esta Secretaria Regional Ministerial de Vivienda, aprueba el contrato antes referido.

De los plazos y el incumplimiento gravísimo: relata que según consta en las BASES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTION DE TRANSITO VIALIDAD ALEDAÑA”. CODIGO IDI Nº RUT reservado en su numeral 15.- DE LOS PLAZOS; 15.1.- PLAZO MÁXIMO DE EJECUCIÓN DE ETAPAS Y CORRECCIONES: El plazo máximo para la ejecución del estudio será fijado por el Consultor en su oferta técnica y se contará en días corridos, contados a partir del tercer día hábil de la fecha en que la Contraloría Regional hace Toma de Razón de la Resolución que aprueba el Contrato, lo que se comunicará por oficio ordinario, correo electrónico y/o fax, pero en ningún caso podrá exceder el plazo máximo de 300 días corridos contemplados para el estudio. El consultor estará obligado a entregar tres informes parciales, un pre-informe final y un informe final, de acuerdo a los siguientes plazos: Primer Informe Parcial, 40 días corridos; Segundo Informe Parcial, 90 días corridos, Tercer Informe Parcial, 90 días corridos; Pre-Informe Final, 40 días corridos; e Informe Final, 40 días corridos;

Agrega el punto 15.2.- “Que las etapas mencionadas en el punto 15.1.- se entienden de responsabilidad exclusiva del consultor, en cuanto a su ejecución. Lo mismo es reiterado en la cláusula quinta del contrato firmado con fecha 12 de febrero del año 2014 entre esta Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y la Consultora Testing Ingeniería de Proyectos Ltda.; Según el punto 8.4. de los “TERMINOS DE REFERENCIA ESTUDIO DE INGENIERÍA MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTION DE TRANSITO VIALIDAD ALEDAÑA IDI = RUT reservado” los proyectos de modificación de servicios públicos deberán incluir la solución correspondiente y ser aprobados por el organismo respectivo, ya sea el de ferrocarriles, agua potable, alcantarillado de aguas servidas, gas, electrificación, comunicaciones, pavimentos, aguas lluvias o de cualquier otra naturaleza que represente interferencias con los servicios correspondientes, como producto de la obra a ejecutarse. El consultor deberá demostrar a través de un certificado emitido por el servicio público o empresas de servicio respectivo, la factibilidad del trabajo a realizar. Según se indicó, los plazos para la ejecución completa del proyecto comienzan a partir del tercer día hábil de la fecha en que la Contraloría Regional hace Toma de Razón de la Resolución que aprueba el Contrato, esto es, a partir del día 15 de mayo del año 2014;

Sostiene que han pasado aproximadamente 7 años y la empresa todavía no entrega el “Informe Final” aprobado.

IV.- PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO Y ACEPTACIÓN DE LAS BASES: Arguye que las obligaciones antes señaladas y en especial lo referido a plazos y aprobaciones señaladas en el punto 8.4., de los “TERMINOS DE REFERENCIA ESTUDIO DE INGENIERÍA MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTION DE TRANSITO VIALIDAD eran conocidos por la Consultora Testing Ingeniería de Proyectos Ltda. A mayor abundamiento, según las BASES ADMINISTRATIVAS GENERALES “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTON DE TRANSITO VIALIDAD ALEDAÑA”. CODIGO IDI Nº RUT reservado; CAPÍTULO IV de las CONDICIONES PREVIAS A LA PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS; numeral 13.- de las PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO Y ACEPTACIÓN DE LAS BASES ADMINISTRATIVAS Y ANTECEDENTES DE LICITACIÓN en su punto 13.1 se señala que: “Se presume que los oferentes han estudiado cuidadosamente las Bases Administrativas Generales y Especiales, los Términos de Referencia o Bases Técnicas y demás documentos y antecedentes de la licitación, verificando la concordancia entre ellos, que, asimismo han estudiado y conocen las condiciones técnicas y administrativas en que se ejecutará el Estudio y han tenido presente todos los factores que pudieran influir en los plazos, condiciones técnicas, ubicación de terrenos, costos de ejecución, etc.

Adiciona que en su punto 13.2 que: “La sola presentación de propuesta constituirá aceptación plena y completa de las Bases Administrativas Generales y Especiales, Términos de Referencia o Bases Técnicas, Aclaraciones, documentos, anexos y, en general, de condiciones de la licitación. De la presentación de propuesta se presume el sometimiento y aceptación del proponente a los documentos referidos y a cada una de las normas, disposiciones y especificaciones contenidas en los mismos, sin necesidad de declaración expresa”. En lo pertinente, a la obsolescencia del producto, expresa que sin perjuicio de lo anterior, y en la hipótesis de una actual entrega del producto, éste sería inapto para ser utilizado. Así, por ejemplo, y solo de manera ilustrativa y sin ser taxativo considera topografía y preexistencias que datan de octubre 2014, situación que difiere de la realidad actual y situaciones proyectadas por otros estudios en el sector. Que, el diseño no incorporaría aspectos contemplados en Decreto N°8 del Ministerio de Energía (2019); o, el diseño no incorporaría aspectos contemplados en pliegos técnicos normativos RIC (SEC 2020); O, el diseño no incorporaría aspectos de actualización por problemas operacionales como, por ejemplo: tiempos de semáforos, longitudes de cola, aumentos de pistas y/o pistas de virajes dado que las modelaciones datan del 2012 y no consideran crecimiento explosivo del parque automotriz. Adiciona que la no entrega del producto contratado en los plazos estipulados, constituye en sí mismo un incumplimiento grave a las obligaciones que imponen las bases y el contrato. A mayor abundamiento, de permitirse la entrega, el producto estaría obsoleto para la realidad de la ciudad de Talca y los ciudadanos. Menciona que las “BASES ADMINISTRATIVAS GENERALES “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTON DE TRANSITO VIALIDAD ALEDAÑA”. CODIGO IDI Nº RUT reservado” CAPÍTULO XIV numeral 60.- DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO sub-numeral 60.1.- CAUSALES DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DE CONTRATO señala: Que, la Unidad Técnica podrá poner término inmediato al contrato, en forma unilateral y anticipada, sin necesidad de juicio previo y sin derecho a indemnización alguna para el consultor o ejecutor, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 13 de la Ley N° 19.886 y, especialmente, por las siguientes causales: “h) Por cualquier incumplimiento grave de las condiciones estipuladas en las presentes Bases Generales, en las Bases Especiales; en los Términos de Referencia o Bases Técnicas y en el contrato suscrito entre las partes para la ejecución del Programa;”

Agrega que las “BASES ADMINISTRATIVAS GENERALES “MEJORAMIENTO DESNIVEL 2 SUR Y GESTON DE TRANSITO VIALIDAD ALEDAÑA”. CODIGO IDI Nº RUT reservado” CAPÍTULO XIV; numeral 60.- DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO: sub-numeral 60.2.- EFECTOS DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO: Punto 60.2.1 señala: “Resuelta la terminación inmediata o anticipada del contrato, se mantendrán sus garantías para responder del mayor valor de la terminación de la ejecución de el o los estudios inconclusos, costo que será de cargo del primitivo consultor, de las multas por los atrasos en que éste hubiere incurrido y, en general, de los cargos que correspondan y que resultaren de la terminación anticipada del contrato”; Sin perjuicio de lo anterior, la Contraloría ya se habría pronunciado negativamente sobre la posibilidad de ampliar los plazos del contrato. Mediante dictamen 55 de fecha 06/01/2016 la Contraloría General de la Republica representó la Resolución n° 21 de fecha 18/12/2015 de esta Seremi Minvu Maule por la cual se aumentaba el plazo en 45 días corridos.

Indica que la Contraloría señalo que: “ En efecto, efectuado el análisis de la documentación que se acompaña al acto administrativo señalado en el epígrafe, se ha podido determinar que la modificación efectuada al contrato del proyecto antes mencionado, se ha suscrito con data 15 de diciembre de 2015, esto es, en forma posterior al plazo de término del estudio de ingeniería mencionado anteriormente, cuyo término estaba previsto para el día 15 de marzo de tal anualidad, vulnerando lo consignado en la cláusula sexta del acuerdo de voluntades primitivo, el cual establece que las actividades incluidas en el contrato solo podrán ser variadas durante su ejecución por la consultora”

Inexistencia De Derechos Conculcados. Relata que la recurrente señala que por el hecho de haberse según ellos omitido “oír las defensas de Testing, en cuanto a los incumplimientos imputados, en orden a poder esclarecerlos y con ello determinar la válida procedencia o no de la sanción a aplicar” se ha vulnerado el Art. 19 N°3 inciso 6 ° de la Carta Fundamental, el cual dispone que, “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” Al respecto informan categóricamente que eso no es efectivo, tanto es así, que el día 19 de enero del año 2022 la recurrente mantuvo una reunión por Ley de Lobby en donde solicita pese a estar el contrato vencido y que, a esa fecha, todavía no entregaba el producto final que se le pagara el 100 % del contrato.

Destaca que el acto administrativo que puso término al Contrato se ajusta a derecho y está dentro de la esfera de nuestras atribuciones, no existe ilegalidad ni contravención al ordenamiento jurídico, puesto que la referida resolución cuenta con fundamento racional y no se basa en un mero capricho, sino más bien, en hechos concretos y motivados como lo es que el contrato esta vencido y nunca se entregó el producto contratado dentro de plazo estipulado en las bases y contrato. La parte en ningún caso se ha arrogado facultades jurisdiccionales como lo señala la Recurrente. Esta parte velando por los intereses fiscales dio cumplimiento irrestricto a las bases administrativas y al consecuencial contrato firmado que, es ley para las partes. El contrato señala expresamente que: “la Unidad Técnica podrá poner término inmediato al contrato, en forma unilateral y anticipada, sin necesidad de juicio previo y sin derecho a indemnización alguna para el consultor o ejecutor, por cualquiera de las causales previstas en el artículo 13 de la Ley N° 19.886 y, especialmente, por las siguientes causales: “h) Por cualquier incumplimiento grave de las condiciones estipuladas en las presentes Bases Generales, en las Bases Especiales; en los Términos de Referencia o Bases Técnicas y en el contrato suscrito entre las partes para la ejecución del Programa;”

Argumenta que la Administración puede poner término anticipado a los contratos o modificar las condiciones contractuales de los mismos, potestad que tiene su origen en la ley (artículos 13, letra d) de la Ley Nº 19.886 y 77 N° 4, de su reglamento, Decreto Supremo 250), en resguardo del interés público, cuyo es el caso. Que, por otro lado, es imprescindible subrayar que no se está en presencia de una manifestación de la potestad sancionatoria administrativa, sino que el término anticipado del contrato obedece a una estipulación contractual que puede ser entendida como una verdadera cláusula penal en favor de la Administración en cuanto acreedora, figura permitida por el artículo 11 de la Ley Nº 19.886. El nuevo Art. 79 Ter señala en su inciso tercero que “las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e Impugnabilidad.” Ahora bien, ni en las Bases, ni en el contrato se contempló este procedimiento debido a que, este artículo fue introducido mediante el Decreto 1410 de fecha publicación 12/05/2015, fecha posterior a la de licitación y firma del contrato. Por lo que, no resultar necesario exigir la satisfacción de requisitos procedimentales no previstos en las bases administrativas, en el contrato o en la ley.

Sostiene que el criterio anterior es el seguido por nuestra Excma. Corte Suprema. Empero, el Dictamen 55 de fecha 06/01/2016 la Contraloría General de la Republica represento la Resolución n° 21 de fecha 18/12/2015 de esta Seremi Minvu Maule dejo en claro a las partes “incluida a la recurrente” que no era posible aumentar los plazos por cuanto el contrato ya estaba vencido. Resultaba entonces, inoficioso hacer una consulta previa a la empresa respecto al incumplimiento si objetivamente el contrato ya está vencido y dicho procedimiento no estaba establecido en las bases ni el contrato. Que, teniendo en consideración los argumentos expuestos y velando por el buen funcionamiento y ejecución de los recursos públicos y teniendo en consideración además que se hace imperioso para la ciudadanía avanzar con la conectividad es que estimamos que la Resolución Exenta N° 293, de fecha 26 de abril de la presente anualidad está ajustada a derecho y en ningún caso ha vulnerado los derechos de la recurrente, debiendo por consiguiente rechazarse el recurso en todas sus partes.

Solicita tener por evacuado el informe solicitado y con su mérito, rechazar el recurso en todas sus partes con costas.

Se dispuso traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la competencia de esta Corte, queda determinada por las peticiones concretas sometidas a su conocimiento y resolución por el recurrente en su libelo constitucional y, en este contexto, aquel impetra – en síntesis- que se deje sin efecto la Resolución Exenta N°0293 de 26 de abril de 2022, en cuya virtud el señor Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo nombre reservado, procedió a dar por terminado anticipadamente el contrato para la ejecución del Proyecto “ Mejoramiento desnivel 2 Sur y Gestión de Tránsito Vialidad Aledaña, ID 691-12-LP13, suscrito el31 de marzo de 2014- en adelante el “Proyecto”- entre su parte y la autoridad administrativa antes aludida como, asimismo, dejar sin efecto el Ordinario N°447 de igual data emanado de ésta última y, finalmente, dejar sin efecto el cobro de las garantías de fiel cumplimiento asociadas al contrato, sin perjuicio de las otras medidas que este Iltmo., Tribunal, estime del caso adoptar.

SEGUNDO: Que para analizar el conflicto de relevancia jurídica planteado por la presente acción constitucional, resulta menester consignar que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, estatuido en el artículo 20 de nuestra Carta Magna, constituye jurídicamente - a no dudarlo-una acción destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes e indubitados que en la disposición constitucional en referencia se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

TERCERO: Que, a priori, del mérito de los antecedentes allegados a la presente acción cautelar, se advierte que la traída a conocimiento y resolución de esta Corte, no es de aquellas susceptibles de ser discernidas a través del antibiótico constitucional de excepción que nos ocupa, desde que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de aquellos preexistentes e indubitados, que se encuentran afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria imputable al recurrido y, consecuencialmente, susceptibles de ser amparados, presupuesto factico que no se consulta en la especie, desde que las cosas incorporales, en general, y derechos personales, en particular, que emanan de la convención celebrada por las partes, precisamente se encuentran en calidad de dubitados por la recurrida.

CUARTO: Que, para el evento de se estimase que el derecho de propiedad invocado por la recurrente se encuentre indubitado, la acción constitucional de urgencia que nos convoca, también debe ser desechada, comoquiera que los hechos planteados por la recurrente, inciden en el cumplimiento o inejecución de las obligaciones que emanan de la convención para las partes, cuestión que debe ser declarada o discernida en un juicio de lato conocimiento, más no en esta sede constitucional.

QUINTO: Que, para el caso de no concurrir las circunstancias anotadas en las reflexiones que anteceden, para desatender el reproche constitucional en estudio, necesario es consignar que se encuentran acreditados en esta sede, los siguientes hechos:

1.-) Que por Resolución Afecta N°10 de 08 de octubre de 2013, la recurrida aprobó las Bases Administrativas Generales, Bases Administrativas Especiales, Bases Técnicas y Anexos, autorizando el llamado licitación para la construcción del estudio de ingeniería del Proyecto.

2.-) Que por Resolución Exenta N°213 de 04 de febrero de 2014, la recurrida adjudica el Proyecto a la recurrente.

3.-) Que por Resolución Afecta N°3 de 03 de febrero de 2014, se aprueba la celebración del contrato por las partes para la ejecución del Proyecto.

4.-) Que el 12 de febrero de 2014 se celebra contrato entre las partes para la ejecución del Proyecto.

5.-) Que por Resolución Afecta N°11 de 15 de abril de 2014, se aprueba el contrato celebrado por las partes para la ejecución el Proyecto.

6.-) Que, por Resolución Exenta N°293 de 26 de abril de 2022, la parte recurrida da por terminado anticipadamente el contrato celebrado por las partes para la ejecución del proyecto.

7.-) Que, por Ordinario N°447 de 26 de abril de 2022, dirigido a la Gobernadora Regional del nombre reservado por la recurrida, quien remite para su conocimiento la Resolución Exenta N°293 de 26 de abril de 2022, individualizada en el 6.-) que antecede.

SEXTO: Que, los antecedentes allegados a la presente acción cautelar apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, unido a lo prevenido en los N°s 15.1 y 2 de las Bases Administrativas Especiales, 13.1 y 2, 60, 60.1, 60.2.1 y 60.2.2 de las Bases Administrativas Generales y cláusula quinta del contrato celebrado por las partes, permiten concluir que no se divisa de qué forma en la dictación del acto administrativo cuya ineficacia se pretende por esta vía, se haya incurrido en un acto u omisión ilegal que afecte las garantías aludidas por el recurrente, susceptible de enmendarse por esta vía, desde que la recurrida- en presencia de presupuestos fácticos convenidos por las partes y que autorizaban el término anticipado del vínculo que unía a las partes- se limitó pura y simplemente a ejercer una facultad que el contrato establece en su favor para el objeto en referencia, procediendo a terminar anticipadamente aquel, razón por la cual la acción de excepción en estudio debe ser, necesariamente, desechado.

SEPTIMO: Que, finalmente, el artículo 79 ter del Decreto N°1410 del Ministerio de Hacienda, promulgado el 09 de septiembre de 2014 y publicado el 12 de mayo de 2015 que modificó el Decreto Supremo N°250 de 2004 que aprueba el Reglamento de la Ley N°19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que incorporó especialmente para el caso de la especie, la obligación de la administración en las bases y contratos de un procedimiento para la aplicación de los incumplimientos , a fin de que se respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, ella no resulta aplicable al caso de la especie- sin traicionar el artículo 9 del Código Civil- como quiera que el contrato y los actos administrativos que le sirven de sustento, fueron celebrados y dictados con antelación a la vigencia de la norma en comento.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto, además, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Acta Nª94-2015 de la Excma., Corte Suprema que fija el texto del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el interpuesto por nombre reservado en representación de CONSULTORA TESTING INGENIERIA DE PROYECTOS LIMITADA en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE VIVIENDA Y URBANISMO nombre reservado, representada por nombre reservado, todos ya individualizados, sin costas, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Redacción del Ministro Suplente don Álvaro Saavedra Sepúlveda.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°4949-2022 Protección.