nombre reservado con nombre reservado

Talca, treinta de agosto de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, abogada, con domicilio en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de doña Victoria Calquín Correa, en su calidad de Alcalde Subrogante de la Municipalidad de Vichuquén, con domicilio en domicilio reservado, para que se adopten las medidas tendientes a subsanar la vulneración en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República, a consecuencia del proceder arbitrario e ilegal de la recurrida. Concluye solicitando que se acoja el recurso, declarando que la remoción de su cargo, constituye un acto ilegal y arbitrario, por lo que procede que el recurrido deje sin efecto dicho acto y se ordene su reincorporación como administradora de la Municipalidad de Vichuquén, cancelándosele las remuneraciones no pagadas desde su separación del cargo, todo con reajuste, intereses y costas.

Se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe al recurrido, el que una vez evacuado, se dispuso traer los autos en relación CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en cuanto a los antecedentes que motivaron la presente acción, la recurrente expuso que con fecha 16 de marzo fue nombrada a través de Decreto Alcaldicio N°443/2018, como Administradora Municipal, planta directiva grado 7, escala municipal, siendo sus principales funciones las siguientes: a) Asesorar al alcalde y concejo en materia de coordinación y gestión. b) Proponer al alcaldestema de coordinación y administración y la utilización de nuevas tecnologías para el mejoramiento de la gestión permanente del municipio. c) Planificar y ejecutar las tareas de coordinación permanente de todas las unidades municipales y servicios municipalizados, de acuerdo a las instrucciones del alcalde. d) Colaborar con las unidades correspondientes en la preparación y elaboración de los instrumentos de gestión municipal y formulación de políticas de gestión interna. e) Estudiar el cumplimiento de la estructura de la municipalidad, con especial énfasis en los límites de responsabilidad, en la centralización de decisión y delegación. f) Coordinar las acciones para el cumplimiento de las funciones de la estructura organizacional y los futuros cambios y ajustes que esta requiera. g) Participar en la elaboración y evaluación del, presupuesto y en las políticas, planes programas y proyectos. h) Coordinar y supervisar la planificación presupuestaria. i) Coordinar con las otras unidades municipales, los gastos de inversión en la municipalidad necesarios para la adecuada gestión municipal y los gastos de operación. j) Coordinar las actividades programadas por la municipalidad, de acuerdo a la correspondiente asignación de las tareas por parte del alcalde. k) Convocar y dirigir las reuniones de comité técnico municipal, previa facultad designada por el alcalde. l) Ejercer las atribuciones que le delegue el alcalde, en conformidad a la Ley. m) Ejercer las funciones de alcalde subrogante, en ausencia del titular, de acuerdo al decreto de subrogancia.

Agrega que fue reincorporada a las funciones de Administradora Municipal, mediante decreto Alcaldicio N° 148 de fecha 17 de Enero del 2019, en grado 7. A la fecha de la reincorporación se encontraba embarazada, y producto de complicaciones en su estado de salud que ponían en riego tanto la vida de su hijo como de su persona, se le emitieron una serie de licencias médicas, las cuales hasta la fecha han sido todas aceptadas. Con fecha 29 de Marzo del año 2021, se dicta el Decreto Alcaldicio N° 409/2021, el cual le fue notificado supuestamente, con fecha 12 de Abril del 2021, mediante el cual se le remueve del cargo de administradora municipal, en el cual se argumentan una serie de hechos que son totalmente falsos y que se expondrán a continuación. Es del caso indicar que tanto a la fecha de dictación del Decreto Alcaldicio señalado y de la notificación del mismo, se encontraba bajo licencia médica, lo que en el transcurso del recurso se probará oportunamente.

Sostiene que el Decreto Alcaldicio N°409/2021, es ilegal y arbitrario, conforme a las siguientes consideraciones de hecho y fundamentos de derecho que paso a exponer, en efecto: “PRIMERO: Según he expresado a la fecha de mi reincorporación, de fecha 17 de Enero del 2019, luego de haberlo ordenado nuestros tribunales de justicia, mediante recurso de protección interpuesto ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, me encontraba embarazada de mi hijo, y a esa fecha luego de complicaciones en el embarazo que ponían en riesgo tanto la vida de mi hijo como de mi persona, se me otorgaron licencias médicas en forma ininterrumpida, las cuales duran hasta la fecha. El artículo 110 de la ley 18.883 expresa: Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones. Como vera SS. Iltma. En el Decreto Alcaldicio que se recurre, se expresa en el punto 8, que la licencia médica de la suscrita extendida entre el 03 de Febrero del 2021 al 04 de Marzo del 2021, me fue rechazada mediante resolución N° 3/5111539, lo que no es efectivo, ya que todas las licencias médicas han sido aceptadas por la entidad respectiva. Sin perjuicio, de ello es que, si ha sido rechazada alguna de ellas, fue porque la Municipalidad de Vichuquén, mediante argucias y con serias intenciones de perjudicarme, ha presentado fuera de plazo la misma, lo que será demostrado oportunamente. Argumenta el Decreto Alcaldicio dictado por el recurrido en su punto 8 parte final, que a raíz de que la licencia médica fue rechazada no retome mis funciones, lo que, como bien lo he señalado, no es efectivo, ya que las licencias médicas siempre fueron aceptadas, y por ende de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 110 ya expresado expresa que la licencia médica es el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, lo que en la especie aconteció respecto de mi persona. Los hechos descritos, demuestran que el decreto Alcaldicio de la recurrida es ilegal y arbitrario. SEGUNDO: De acuerdo a la Ley N°18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone en el artículo 144 las causales de cese en el cargo, al igual que en el Estatuto Administrativo, este cuerpo normativo dispone que la declaración de vacancia puede ser declarada, entre otras causales, por “Salud irrecuperable o incompatible del cargo” (artículo 147 letra a). Esta declaración de vacancia, según el artículo 148 de dicho estatuto, debe ser efectuada por el Alcalde. Al efecto, podrá considerar que existe salud incompatible con el desempeño de su cargo cuando el funcionario haya hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. De igual manera que los funcionarios públicos, respecto de los municipales no se considerarán para el cómputo de los seis meses las licencias por acto de servicio y las del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo (descanso por maternidad, permiso posnatal parental, subsidios pre- post natal, enfermedad de hijo menos de un año, entre otras). Sobre la declaración de la salud incompatible, el artículo 149 del Estatuto Municipal contiene la misma regla del estatuto administrativo aplicable a funcionarios públicos, al señalar que, si se hubiere declarado irrecuperable la salud del funcionario, este debe retirarse de la Municipalidad dentro del plazo de seis meses, contados desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Durante dicho plazo, el funcionario no está obligado a trabajar y goza de todas las remuneraciones que corresponde al empleo, las que son de cargo de la Municipalidad. En la especie, no ha existido una declaración previa de salud incompatible de mi persona, motivo por el cual, gozando del fuero que me concede la licencia médica el Recurrido en su calidad de Alcalde la Municipalidad de Vichuquén, no realizó la declaración previa de incompatibilidad de salud, por ende, este es otro argumento para sostener que el Decreto Alcaldicio es ilegal y arbitrario. TERCERO: Por su parte el Artículo 89 de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, indica que los servidores públicos tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social. Esto en conformidad con las disposiciones del Código del Trabajo. En ese orden, el artículo 201 del Código, prevé que durante el periodo de embarazo, y hasta un año después, excluido el permiso por natal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, durante dicho periodo más el periodo de las licencias médicas otorgadas a razón de ello, la trabajadora gozará de fuero maternal, y estará sujeta a lo dispuesto en su artículo 174 del Código del Trabajo, que indica que el empleador no podría poner término al contrato si no es con la autorización expresa de un juez competente, quien además sólo podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los numerales 4 y 5 del artículo 159 del Código, es decir, por vencimiento del contrato o término del trabajo. Esto significa que el empleador no puede poner término al vínculo por mera voluntad. El fuero maternal, según señala la Contraloría General de la República ha sido difícil de implementar en la Administración Pública, lo que ha obligado a Contraloría a pronunciarse en repetidas ocasiones al respecto. Enfatizando, por ejemplo, que las funcionarias que hayan sido nombradas en un cargo titular en la Administración Pública, se encuentran amparadas por el fuero maternal en toda la extensión que establece el artículo 201. De lo expresado, es otra causal para estimar que el decreto Alcaldicio de la recurrida es ilegal y arbitrario. CUARTO:

Por otro lado, tanto el artículo 71 y 72 de la ley N° 10.336, sobre Contraloría General de la Republica, expresan que las medidas de destitución de un funcionario público desde 30 días antes y hasta 60 días después del periodo de elección, solo podrán decretarse previo sumario instruido por la Contraloría General de la Republica, lo que en la especie no acontece, toda vez que el decreto alcaldicio fue dictado con fecha 29 de Marzo del 2021 y las elecciones de alcaldes y concejales a esa fecha estaban previstas realizarse con fecha 10 y 11 de Abril del 2021, por ende nuevamente el decreto alcaldicio del recurrido es ilegal y arbitrario. En efecto dichas normas disponen: Artículo 71. Desde treinta días antes y hasta sesenta días después de la elección de Presidente de la República, las medidas disciplinarias de petición de renuncia, declaración de vacancia y de destitución señaladas para los funcionarios fiscales y semifiscales en la ley N° 8,282, de 24 de Septiembre de 1945, y en el decreto con fuerza de ley N° 23/5,683, de 21 de Octubre de 1942, sólo podrán decretarse previo sumario instruido por la Contraloría General de la República y en virtud de las causales contempladas en dichas leyes. Treinta días antes de la elección de Presidente de la República, los funcionarios públicos y semifiscales a quienes se aplican las leyes citadas en el inciso anterior no podrán ser trasladados o nombrados en comisión de servicio fuera del lugar en que ejercen sus funciones, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes N.os 9,280 y 9,304. Asimismo, desde treinta días antes de la elección de Presidente de la República quedarán suspendidas todas las comisiones que estuvieren desempeñando los empleados públicos y semifiscales a que se refiere el inciso 1.o, quienes deberán reintegrarse a las funciones para cuyo desempeño están nombrados en propiedad. Artículo 72. Las disposiciones del artículo anterior se aplicarán asimismo a las elecciones ordinarias y extraordinarias dentro de las respectivas circunscripciones electorales, desde treinta días antes de su realización”.

Hace presente que durante su desempeño como administradora municipal, nunca fue objeto de un sumario administrativo y por ende nunca se le sancionó por algún hecho investigado al respecto. De lo expresado, es otra causal para estimar que el decreto Alcaldicio de la recurrida es ilegal y arbitrario.

Argumenta que “la decisión adoptada por la Alcaldesa subrogante, en orden a removerme del cargo de Administradora Municipal es fuera de ser malicioso, ya que no se ajusta a derecho y se basa en hechos que son totalmente falsos, es ilegal pues de acuerdo a los hechos expresados dicha resolución adolece de un vicio de nulidad de derecho público, pues el órgano público obró pese a su falta de investidura regular. Este enunciado evidencia con nitidez el rol que dentro de nuestro ordenamiento corresponde a la nulidad de derecho público como una institución destinada a garantizar la vigencia del principio de legalidad, de acuerdo con el cual los órganos del Estado deben someterse en el desarrollo de sus actividades a lo preceptuado en la Constitución Política de la República y en las leyes dictadas conforme a ella. Que de acuerdo con la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema y que recoge una doctrina que ha gozado de general aceptación la ilegalidad de un acto administrativo, que puede acarrear su anulación, puede referirse a la ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, defectos de forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos y violación de la ley de fondo aplicable. Que, de acuerdo con los antecedentes consignados en los fundamentos anteriores de este recurso, este acto administrativo es ilegal y arbitrario. Así las cosas, en este caso, aparece de manifiesto que la remoción ha sido un acto de mero capricho y carente de razonabilidad, lo que ha ocurrido para calificarlo de arbitrario. En atención a que se me desvincula a pesar que gozaba de licencia médica, que no fue dictado la resolución de vacancia por incompatibilidad de salud, que a la fecha del decreto alcaldicio gozo de fuero maternal y además estábamos en periodo de elecciones por el cual no se puede desvincular a ningún funcionario público en el periodo de 30 días antes y 60 días después de la fecha de elecciones sino previo sumario llevado ante la Contraloría General de la República. Por lo expuesto precedentemente, considero que disponer una alteración de mi trabajo de forma intempestiva como ha procedido el recurrido, sin formalizar ni un procedimiento o acto administrativo que ampare una decisión de tal naturaleza constituye un acto ilegal, toda vez que los actos de la administración se deben expresar formalmente y además, arbitrario ya que los actos de la administración deben siempre Fundarse expresando las consideraciones de hecho y de derecho en que éstos se fundan.

En cuanto al derecho, transcribe el artículo 20 de la Constitución Política de la República; agregando que conforme a lo que ha relatado, en atención a su remoción arbitraria e ilegal, sin expresión de fundamentos y sin formalización por medio de acto alguno más que la alteración de sus funciones, vulnera las siguientes garantías constitucionales del artículo 19 de la carta fundamental: Nº 2° La igualdad ante la Ley, que del caso en cuestión, se puede desprender que estamos en presencia de una vulneración grave al derecho de igualdad ante la ley garantizado en nuestra carta fundamental. De esta forma y teniendo en consideración diversa jurisprudencia, el articulo 19 °2 de la Constitución Política de la República de Chile consagra “La igualdad ante la ley; en Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Agregando en su inciso final que “Ni la Ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Así las cosas , U.S.I. es dable sostener en atención a los hechos referidos previamente en esta presentación , que la Alcaldesa subrogante Sra. nombre reservado ha vulnerado mi garantía de igualdad ante la ley , discriminándome removiéndome de mi cargo sin fundamento alguno ya que el decreto de destitución acompañado en un otrosí de esta presentación carece de todo fundamento , lo cual nos lleva simplemente a sostener que, el Decreto Alcaldicio ya singularizado constituye una decisión inmotivada, carente de todo fundamento y que implica una desigualdad de trato que vulnera gravemente la igualdad ante la ley. En este sentido, el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria, se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política, en su artículo 19 N°2 , además en armonía con el artículo 5 inciso 2° se encuentra garantizado en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 el cual señala que “ Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley ”

y asimismo en el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos , que determina que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley” , positivándose en un derecho humano fundamental y constituyéndose en principio imperativo de derecho internacional o principio de ius congens a la no discriminación. Así las cosas , de lo preceptuado en la normativa citada, podemos afirmar que el derecho a la igualdad ante la ley constituye un derecho subjetivo , como facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias, como ocurre en el actuar del recurrido, cuya errónea y antojadiza interpretación y aplicación de la ley, ha ocasionado un trato discriminatorio a esta recurrente, impidiendo el legítimo derecho al trabajo removiéndome de forma injustificada, ilegal, arbitraria y carente de toda lógica.

Añade que en este sentido , cabe sostener que la referida acción arbitraria que genera discriminación obedece a una errónea y antojadiza interpretación y aplicación de la ley por parte del Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Vichuquén, entendiendo discriminación como toda diferencia arbitraria y desigualdad de tratamiento de las personas carente de toda justificación objetiva y razonable; misma perspectiva que ha sido asumida por la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia estableciendo que por “ discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo , dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias”. Mismo razonamiento que se entiende extensivo a lo realizado por el Decreto Alcaldicio sublite, en el cual se da un tratamiento e interpretación arbitraria en ausencia de un normal proceso de análisis intelectual previo de la norma señalada, imponiendo en definitiva requisitos distintos a los establecidos en la misma ley en circunstancias iguales, derivados de su errónea interpretación y peor aun no respetando criterios normativos expresos que la misma ley y Contraloría General de la Republica ha establecido. Que a mayor abundamiento, debemos tener presente que en el más complejo de los escenarios, argumentando que la normativa aludida se desprendiera algún problema de interpretación, es fundamental considerar que es norma de ius cogens en materia de derechos fundamentales, el principio de interpretación “pro homine” o “ favor persona”, lo que implica la realización de un ejercicio interpretativo que optimice los derechos de las personas, dando siempre preferencia a la interpretación que más fuertemente despliegue la eficacia jurídica de la norma y del cual se desprende asimismo la directriz o principio “favor debilis” consistente en que la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con otra, se halla situada en inferioridad de condiciones, o dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con otra, como es evidente en mi situación, frente al Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Vichuquén, el cual arbitrariamente ha interpretado la ley, clara en su formulación, en un sentido desfavorable a los intereses de esta parte recurrente, como ya ha sido expuesto en esta presentación. En efecto, la recurrida ha incurrido en evidentes actos de diferencia de trato efectuando una abierta discriminación hacia la suscrita que infringe abiertamente las disposiciones de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y la Ley N° 19.880, de Bases de Procedimientos Administrativos, todas regulatorias de la actividad Municipal que de modo alguno autorizan la afectación arbitraria e infundada de mis derechos funcionarios y remuneratorios.

Refiere que también e ha conculcado el Nº 24 del citado artículo 19, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; argumentando al efecto que del caso en cuestión, se puede desprender asimismo, que estamos en presencia de una vulneración grave al derecho de propiedad garantizado en nuestra carta Fundamental, sobre todo como un derecho personal sobre el ya mencionado, ya que como lo contempla variada jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, como también Dictámenes de la Contraloría General de la Republica y teniendo en consideración el articulo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile asegura a todas las personas : “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y también el artículo 583 del Código Civil dispone que, sobre las cosas incorporales , hay también una especie de propiedad”, resulta indudable que esta especie o clase de propiedad sobre los derechos incorporales también se encuentra protegida por el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Y es de advertir que el Constituyente empleó aquel lenguaje, utilizado por el Código Civil en el artículo 583, para garantizar el derecho de propiedad en sus diversas especies.”. De esta forma “sobre los derechos o bienes incorporales existe también el derecho de propiedad, aunque la ley lo expresa diciendo “una especie de propiedad”, para no identificarlo con el derecho de propiedad de las cosas corporales, por tratarse de un derecho de propiedad de clase o calidad distinta de aquel “(,...)la extensión de los términos utilizados en las citadas disposiciones constitucionales ( alude al artículo 19 N°23 y N°24), plenamente concordantes con los preceptos de los artículos 565, 582,583 y 584 del Código Civil, no facultan para restringir solamente a los derechos personales o reales el ámbito propio de aquellos susceptibles de integrar el concepto de cosa incorporal que puede ser objeto de dominio o de propiedad, sino que dicho concepto debe estimarse comprensivo , también , de bienes inmateriales diversos , que sucede con simples relaciones de hecho o situaciones de trascendencia económica, entre que la doctrina civilista incluye, por ejemplo, el crédito de un comerciante, la clientela de un establecimiento mercantil, o resoluciones y sentencias , etc...”. Así pues, es evidente que si nuestra doctrina entiende avalado el derecho de propiedad sobre cosas incorporales, haciéndolo extensivo a simples relaciones de hecho que puedan una trascendencia económica , con mayor razón el amparo de un derecho inmaterial cuya fuente se encuentra en la ley puede determinar de modo pleno y eficaz la incorporación al patrimonio de esta parte, de derechos establecidos en la legislación vigente, constituyéndose la ley , en fuente con aptitud suficiente para traer como consecuencia inmediata la incorporación de un derecho personal de carácter patrimonial, protegido por la garantía consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la Republica y, por lo tanto estableciendo una limitación a las atribuciones del legislador en el sentido de facultades para alterarlo, menoscabando o anularlo por una norma posterior , como también para instituciones, organismos y terceros involucrados como es el caso sublite, anulando el derecho en virtud de una errónea, arbitraria y discriminatoria interpretación y aplicación.

Agrega que la jurisprudencia nacional es clara en materia de derechos adquiridos y en cuanto a la existencia de propiedad sobre las cosas incorporales argumentándose en diversos fallos por ejemplo en causa Rol N° 3.327- 2007 de la Corte de Apelaciones de Talca que señala que una “especie de propiedad sobre cosas incorporales no importa un derecho distinto al de dominio, sino que es el mismo que por la naturaleza de las cosas sobre que recae tiene forma diversa”. Por tal razón, esta parte recurrente, como legitima funcionaria pública, he visto vulnerado mi derecho de propiedad sobre la función que desempeño, la remuneración legal y demás beneficios que de mi trabajo derivan, cuyo único fundamento y motivación es una arbitraria interpretación y aplicación de la ley, realizada por la Alcaldesa Sra. nombre reservado carente de toda lógica y fundamento racional, como se ha expresado previamente. Así las cosas, que en el caso presentado a vuestro conocimiento , la decisión arbitraria e Ilegal de la Alcaldesa, de poner término anticipado y sin fundamento a mi contrato, al cual esta parte tiene legítimo derecho, vulnera gravemente el derecho personal de propiedad, y en definitiva la esencia del derecho de dominio sobre la misma, que se traduce en la trilogía civilista de las facultades del mismo , cuales son uso, goce y disposición, que son sin lugar a dudas facultades esenciales del dominio, y que en la práctica se están viendo vulneradas y quebrantadas por parte de la Alcaldesa Subrogante Victoria Calquín Correa. Que la jurisprudencia nacional ha señalado que (...) “la privación de un bien de propiedad de una persona, de alguno de los atributos o alguna de las facultades esenciales del dominio, sólo puede realizarse del modo, en la forma y cumpliendo los requisitos que la propia Constitución Política de la Republica establece”, requisitos que en los hechos no se dan, dado que el Alcalde es responsable de realizar una errónea interpretación y aplicación de la ley vulnerando un derecho personal a una persona natural, a un funcionario público , derecho que ya ha ingresado al patrimonio de esta parte. Que corolario de lo anterior (....) el derecho de dominio está garantizado en nuestra legislación por la Constitución y, concordante con ella, lo hace expresamente el artículo 582 de nuestro Código Civil. En efecto , de su contenido se desprende claramente que sólo constituyen limitaciones al dominio el derecho ajeno y la ley, siendo de advertir que nuestra actual Carta Fundamental , al referirse a la garantía del derecho de propiedad, no lo hace en forma genérica, sino que cuidando de asegurarlo de forma íntegra, prohíbe no solo la privación del derecho de dominio sino también la de “ algunos de sus atributos o facultades esenciales”, atributos que están siendo limitados por la arbitraria y discriminatoria interpretación y aplicación normativa, que ha realizado la señora Alcaldesa subrogante de la Ilustre Municipalidad de Vichuquén, en el resguardo de sus propios interés y sin velar por el cabal cumplimiento de la normativa tendiente a proteger a la parte más débil de esta relación jurídica, la funcionaria pública. Finalmente, el acto ilegal y arbitrario del recurrido, esto es, la alteración de mi nivel funcionario y de la remuneración correspondiente a él, me priva ilegalmente de la titularidad de un cargo de contratación de planta nivel 7 y de los derechos remuneratorios que se desprenden de ella.

En cuanto al plazo para deducir el recurso, refiere que conforme consta en Decreto Alcaldicio N° 409/2021, que dispone su remoción, emitido por el Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Vichuquén, con fecha 29 de Abril de 2021, y notificada a esta recurrente con fecha 12 de Abril de 2021, en la Comuna de Vichuquén, tal y como se acredita con documento acompañado en un otrosí de esta presentación. Así las cosas, cabe hacer presente pues, que el recurso de protección ha sido interpuesto dentro del plazo legal de 30 días desde la omisión arbitraria, tal como lo establece el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la tramitación del Recurso de Protección. Concluye solicitando se acoja el recurso, declarando que la remoción de su cargo, constituye un acto ilegal e arbitrario, que vulnera las garantías constitucionales indicadas en el cuerpo de este escrito, por lo que procede que el recurrido deje sin efecto dicho acto, ordenándose al efecto su reincorporación como administradora de la Municipalidad de Vichuquén, cancelándole las remuneraciones no pagadas desde su separación hasta su reincorporación todo con reajuste, intereses y costas.

SEGUNDO: Que, don nombre reservado, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Vichuquén, informó que con fecha 05 de Mayo del año 2021, doña nombre reservado en contra del Decreto Alcaldicio Nº 409, de 29 de marzo de 2021, mediante el cual se habría removido a la suscrita en el cargo de Administradora Municipal de la Ilustre Municipalidad de Vichuquén. Sostiene la actora que a la fecha de la dictación del decreto alcaldicio señalado y de la notificación el mismo se encontraba con licencia médica además de ser los fundamentos del acto de remoción totalmente falsos. En efecto, sostiene en síntesis que el referido decreto, sería ilegal y arbitrario, por las siguientes razones: La Primera, dice relación a que el artículo 110 de la Ley 18.883 expresa: “Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso , con el fin de atender al restablecimiento de su salud , en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el funcionario continuara gozando del total de sus remuneraciones”. Agrega la actora que el decreto alcaldicio expresa en el punto 8°, que la licencia médica extendida entre 03 de febrero del año 2021 al 04 de marzo del año 2021 habría sido rechazada, lo que no sería efectivo, por lo que cuestiona en este aspecto la legalidad del referido decreto de remoción. La segunda situación que denuncia la actora en el presente recurso de protección, dice relación a que de acuerdo lo establece la Ley N° 18.883 Estatuto Para los Funcionarios Municipales dispone en el artículo 144 las causales de cese del cargo, agregando que la vacancia puede ser declarada, entre otras causales , por “ Salud Irrecuperable o Incompatible del Cargo”. Asimismo, afirma también la recurrente, refiriéndose a dicha causal de vacancia, que según el artículo 148 del referido cuerpo legal debe ser declarada por el Alcalde, el que podrá considerar que existe salud incompatible con el desempeño de su cargo, cuando el funcionario haya hecho uso de las licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, agrega de igual manera la siguiente afirmación respecto de la referida causal de cese - salud irrecuperable o incompatible del cargo-“De igual manera que los funcionarios públicos, respecto de los municipales no se consideran para el computo de los seis meses de licencia por acto de ser-vicio y las del Título II, del Libro II del Código del Trabajo .” En síntesis, la actora sostiene respecto del decreto impugnado el hecho que no ha existido una declaración previa de salud incompatible, motivo por el cual, gozando del fuero que le concedería la licencia médica, el Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Vichuquén no habría realizado la declaración previa de incompatibilidad de salud, por ende el decreto estaría viciado en razón de lo expuesto. La tercera situación denunciada por la actora, guarda relación con la eventual infracción a lo dispuesto en el artículo 201 del Código del Trabajo, que prevee que durante el periodo de embarazo, y hasta un año después, excluido el permiso pos natal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, sostiene que durante dicho periodo más el periodo de licencias médicas otorgadas en razón de ello, la trabajadora gozara de fuero maternal y estaría sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del Código del Trabajo, que indica que el empleador no podrá poner término al contrato si no es con la autorización expresa de un Juez competente, quien además solo podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los numerales 4 y 5 del artículo 159 del Código, es decir ; vencimiento del plazo o termino del trabajo. Que por último, la recurrente, doña nombre reservado invoca los artículos 71 y 72 de la Ley N° 10.336 , sobre Contraloría General de la República, que expresan que las medidas de destitución de un funcionario público desde 30 días antes y hasta 60 días después del período de elección, solo podrán decretarse previo sumario instruido por la Contraloría General de la República, lo que en la especie no acontece, toda vez que el decreto alcaldicio fue dictado con fecha 29 de marzo del año 2021 y las elecciones de Alcalde y Concejales a esa fecha estaban previstas a realizarse con fecha 10 y 11 de abril del año 2021 por lo que el decreto de remoción sería ilegal y arbitrario. Por último, la actora concluye erróneamente que las actuaciones plasmadas en la dictación del decreto alcaldicio Nº 409 /2021, emitido por el Alcalde de Vichuquén con fecha 29 de abril del año 2021 y notificada con fecha 12 de abril de año 2021 seria arbitraria e ilegal y al menos vulneran las garantías de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Que al tenor de lo anterior, la recurrida sostiene que los argumentos vertidos por la actora mantienen imprecisiones tantos en los hechos como en el derecho aplicable en los siguientes aspectos: 1.- Que si bien es cierto, el artículo 110 de la Ley 18.883, define lo que debe entenderse por licencia médica y su ámbito de aplicación , en ningún caso; explica la situación particular que afecta a doña nombre reservado, en efecto; tal como lo establece en forma reiterada la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República “la circunstancia de encontrarse un empleado gozando de licencia médica, no obsta a que opere a su respecto el cese de funciones cuando medie una causa legal que lo autorice”. Tal circunstancia viene claramente determinada en los dictámenes 14.778 del año 2000, dictamen Nº 232 de fecha 03 de enero del año 2002 y el propio dictamen 46.720 de la Contraloría General de la Republica, que expresamente dispuso lo siguiente : “ (...) En consecuencia cumple esta Contraloría General con concluir que el Alcalde de Til-Til , se encontraba facultado para remover el señor nombre reservado , de su cargo, de Administrador Municipal, en atención a que el citado artículo 30 le confiere esa atribución, sin que constituya un impedimento a la adopción de dicha decisión el hecho que a esa época el funcionario se encontrare haciendo uso de una licencia médica .”. Que por otra parte, conviene tener presente que las últimas licencias médicas presentadas por doña nombre reservado, no guardan relación alguna con el eventual fuero que dice tener provenientes ya sea del cuidado del menor o bien relacionadas con eventuales complicaciones derivadas de su estado de embarazo lo que puede concluirse de una simple lectura de ellas.

En relación a la segunda de las alegaciones que efectúa la recurrente que dice relación a la omisión de parte del alcalde de una declaración previa de salud incompatible, sostiene que dicha hipótesis o causal de cesación no se condice con las causales de término de relación laboral que invoco la Ilustre Municipalidad de Vichuquén y en ningún caso explica la eventual arbitrariedad o ilegalidad que pudiera existir en la dictación del decreto alcaldicio Nº 409 de fecha 29 de marzo del año 2021, que dispuso la remoción del cargo de Administradora Municipal de doña nombre reservado; en efecto, deliberadamente la actora no explica que sobre el particular el artículo 30 de la Ley N° 18.695, dispone que existirá un administrador municipal en todas aquellas comunas donde lo decida el concejo a proposición del alcalde, precisando su inciso 2° que aquel será colaborador directo del alcalde en las tareas de coordinación y gestión permanente del municipio, y en la elaboración y seguimiento del plan anual de acción municipal, ejerciendo las atribuciones que señale el reglamento municipal y las que le delegue el alcalde, asimismo; al respecto la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República contenida en los dictámenes N°s 47.591, de 2002 y 23.139 del año 2005, entre otros ha sostenido que el aludido cargo es de confianza del alcalde, pues es esta autoridad quien lo nombra, manteniéndose en funciones en tanto no estime necesario removerlos, gozando de amplias atribuciones para tales efectos. Que en este mismo sentido la propia Corte Suprema de Justicia, ha establecido respecto de la facultad de remoción del Administrador Municipal, lo siguiente en la sentencia de fecha 10 de julio del año 2019 en causa Rol No 14.065 -2019 lo siguiente: “ TERCERO: Que igualmente, esta Corte Suprema ha concluido que : “La remoción del Administrador Municipal contemplada en el inciso 1° del artículo 30 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y que puede ser ejercida tanto por el Alcalde como por el Concejo Municipal no constituye una sanción, sino que responde al ejercicio de una facultad que el legislador estableció con el objeto de propender al buen gobierno y gestión de los municipios y, asimismo no “ puede sostenerse que el cargo de Administrador Municipal sea de carrera propiamente tal, pues obsta a dicha conclusión la existencia de la facultad de remoción establecida en el citado artículo 30 de la Ley N° 18.695. En suma dicho funcionario requiere contar con la confianza - aunque no exclusiva - tanto del Alcalde como del Concejo Municipal como condición de permanencia en el cargo” (Sentencia de fecha 27 de diciembre del año 2018 en causa Rol No 22.955-2018). OCTAVO: Por otro lado, tal como ha sido dicho en lo que precede, la posibilidad de remoción establecida en el artículo 30 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, no constituye una sanción y, por ende , si bien requiere ser fundada, no es menester el desarrollo de un procedimiento disciplinario”.

Agrega que en gran parte de sus terceras alegaciones de la actora y referidas a la eventual existencia de hipótesis contempladas en el artículo 201 del Código del Trabajo, a que existiría fuero maternal de la actora, conviene aclarar lo que el fuero maternal de que goza una trabajadora embarazada, se extiende desde el inicio de su embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. En síntesis, del embarazo al parto hay 9 meses aproximadamente (9 meses de fuero maternal). Entre el parto y el postnatal hay 3 meses (3 meses de fuero maternal). Después del postnatal hay 1 año más de fuero (12 meses de fuero maternal), todo ello debe necesariamente ser acreditado, así las cosas, teniendo en consideración a que el menor nombre reservado nació con fecha el 26 de julio de 2019, no puede sino concluirse que el beneficio que alega la recurrente es improcedente y extemporáneo. En efecto, de los antecedentes puede verificarse que a la fecha de la presentación de la última licencia médica por parte de doña nombre reservado, puede concluirse que ninguna de ellas encuentra su origen en una afección derivada del embarazo o del parto, ni tampoco de la salud del menor, sino de afectaciones por enfermedad común que se invocan una vez vencido el plazo de extensión del fuero, a que se refiere el mencionado artículo 201 del Código del Trabajo, de tal manera que la actora no ha acreditado ante esta Ilustrísima Corte ni ante la Municipalidad de Vichuquén, otra circunstancia que pueda extender el beneficio del fuero, a la fecha de la dictación del decreto alcaldicio Nº 409, de fecha 29 de marzo del año 2021, que dispuso la remoción del cargo de Administradora Municipal de doña nombre reservado, acto que fue absolutamente fundado tanto en los hechos y el derecho.

Por último, en su últimas alegaciones, la recurrente señala que en conformidad lo dispone el artículo 71 y 72 de la Ley No 10.336 de la Contraloría General de la República, que expresan que las medidas de destitución de un funcionario público, desde 30 días antes y hasta 60 días después del período de elección, solo podrán decretarse previo sumario instruido por la Contraloría General de la Republica, al respecto cabe sino concluir que conjuntamente con existir un error visible en la cita a los artículos en que funda su argumentación, además la actora confunde el ámbito de aplicación de dichas normas protectoras; en efecto, conforme lo ha sostenido la propia Contraloría General de la República, procede perfectamente solicitar la renuncia a un cargo de exclusiva confianza durante el periodo de elecciones municipales, ello, porque la situación de los cargos de exclusiva confianza se contrapone con el alcance de la norma de protección, la que se encuentra establecida en el artículo 156 de la Ley 10.336, pues en el caso de tales servidores, por una parte, carecen de estabilidad en el empleo y, por la otra, la petición de renuncia de sus cargos no corresponde a la aplicación de una medida sancionatoria, sino que deviene en el hecho de haber perdido la confianza de quien los nombra en tales plazas, requisito esencial sobre el cual descansa su permanencia en esos empleo. Tal criterio se encuentra expresamente recogido por la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 9395, de 23 de febrero de 2005. En igual sentido lo establecen los dictámenes N°s 27.210 de 1995 y 24.498 de 1992 respecto de los cargos de exclusiva confianza, que establecen el siguiente razonamiento:

“para determinar si el artículo 156, de la Ley N° 10.336, es aplicable al caso de la interesada es menester tener presente, en primer término, que en virtud de lo sostenido por la invariable jurisprudencia administrativa de este Servicio, los funcionarios que sirven cargos de exclusiva confianza no gozan de estabilidad en el empleo, pues están sujetos a la libre designación y remoción del alcalde, por lo que la pérdida de confianza implica que el funcionario de que se trata está obligado a abandonar el cargo; cuestión que se materializa a través de la petición de renuncia, la cual debe presentarse a la autoridad edilicia dentro del plazo que esta indique”

Agrega que en el presente caso, la petición de renuncia fue solicitada por el Alcalde de la Municipalidad de Vichuquén don nombre reservado, mediante memorándum Nº 026 de fecha 11 de febrero de 2021, notificada mediante correos de Chile. Que, por último, cabe mencionar también la aplicación al caso del dictamen N° 54.440 del año 2004 de la Contraloría General de la República, que establece lo siguiente: “(...) A continuación y en relación con el artículo 156, de la Ley N° 10.336, norma protectora relativa a la inamovilidad funcionaria durante el periodo de elecciones, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que dicha disposición legal solo rige tratándose de abandonos obligados del Servicio derivados de una sanción expulsiva, pero no cuando la desvinculación tiene su fundamento en otra causal que no tenga el carácter de sanción”. Por todas las razones indicadas no puede prosperar el recurso de protección interpuesto por la actora en contra de la Ilustre Municipalidad de Vichuquén, solicitando derechamente se rechace en todas sus partes, con expresa condena en costas.

TERCERO: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene por objeto el amparo de los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cuando por acción u omisión ilegal o arbitraria, se amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas tendientes al restablecimiento del derecho y la debida protección del afectado. De este modo, corresponde al tribunal examinar si de los antecedentes proporcionados por las partes, se produce lesión a los derechos constitucionales de la recurrente.

CUARTO: Que, para que prospere dicha acción cautelar, es menester que se cumplan copulativamente los requisitos que se señalan a continuación: a) que se invoque un derecho o libertad de aquellos específicamente garantizados; b) que exista una perturbación, privación o a lo menos amenaza al legítimo ejercicio de dichos derechos; c) la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal; d) que tal acción u omisión, sea capaz de privar, perturbar o amenazar los derechos indicados; y e) que exista un derecho indubitado –es decir, que no admite duda- trasgredido, de manera tal que ante su falta o, lo que sería igual, cuando no aparece como evidente la infracción denunciada, no es posible su reparación al menos por esta vía.

QUINTO: Que los antecedentes expuestos tanto por el recurrente, como por la recurrida, además de la documentación incorporada, analizados conforme a la sana crítica, permiten tener por establecidos los siguientes hechos: a) Que por Decreto Alcaldicio N° 443/2018, de 16 de marzo de 2018, se nombró a doña nombre reservado, en el cargo de Administradora Municipal de la Municipalidad de Vichuquén, cargo que asumió el 29 del mismo mes y año, cargo que ejerció hasta el 16 de mayo de 2018; b) Que por Decreto Alcaldicio N° 148/2019, de 17 de enero de 2019, se reincorporó a la señora nombre reservado, en el cargo antes mencionado; c) Que al momento de su reincorporación, la aludida Administradora, se encontraba embarazada; d) Que el 26 de julio de 2019, nació su hijo nombre reservado; y e) Que por Decreto Alcaldicio N° 409/2021, de fecha 29 de marzo de 2021, doña nombre reservado, fue removida de su cargo de Administradora Municipal, a contar del 25 del citado mes.

SEXTO: Que de lo expuesto en el motivo precedente, se desprende que el descanso de maternidad post natal de doña nombre reservado, se prolongó hasta el 18 de octubre de 2019; de modo que el fuero laboral de un año, comenzó a correr desde el día siguiente, teniendo como fecha de término el 19 de octubre de 2020. Sin embargo, con la dictación de la Ley 21.260, publicada el 4 de septiembre de 2020, dicho período fue modificado, por disposición de su artículo 3, que a la letra expresa: “Artículo 3.- Las trabajadoras que se encuentren con fuero maternal y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o en el tiempo que éste fuere prorrogado, tendrán derecho a una extensión de dicho fuero hasta el término del mencionado estado de excepción constitucional”. A lo anterior hay que agregar que como es de público conocimiento, el estado de excepción constitucional, se ha prorrogado ininterrumpidamente en el tiempo, siendo su última prórroga el día 25 de junio de 2021, fecha en que se dictó el Decreto Supremo N° 153, del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, que en su artículo primero establece: “Prorrógase el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado en el territorio chileno mediante el decreto supremo Nº 104, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y sus modificaciones, hasta el 30 de septiembre de 2021, a contar del vencimiento del período previsto en el decreto supremo Nº 72, de 2021, del mismo origen…”

SÉPTIMO: Que atento a lo antes consignado, al momento de la publicación de la ley 21.260, esto es, el 4 de septiembre de 2020, la recurrente se encontraba con fuero laboral, ya que éste tenía como fecha de expiración el 19 de octubre del mismo año; de modo que le resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 3 de la mencionada ley, vale decir, tiene derecho a la extensión de dicho fuero hasta el término del estado de excepción constitucional, lo que se producirá el 30 de septiembre próximo, si no existiere a su respecto una nueva prórroga.

OCTAVO: Que conforme a lo anterior, no cabe sino concluir que el 29 de marzo de 2021, fecha en que se dictó el Decreto Alcaldicio N° 409/2021, por el que se remueve de su cargo de administradora municipal, a doña nombre reservado, ésta se encontraba con fuero maternal; por lo que al no haberse seguido el procedimiento que la ley contempla para todos los trabajadores que se encuentran en dicha situación, debe entenderse que dicho acto administrativo es arbitrario e ilegal; afectando las garantías constitucionales de la recurrente, establecidas en el artículo 19 N° 2 y N° 24 de nuestra Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, que se traduce en habérsele dado un trato diverso y discriminatorio en relación al fuero bajo cuyo amparo se encontraba; y, su derecho de propiedad, sobre la función que desempeña la recurrente, como asimismo sobre la remuneración que ésta trae aparejada y demás beneficios que de ello derivan.

NOVENO: Que, así las cosas, se estima que en la especie concurren los requisitos copulativos de la acción cautelar, pormenorizados en el motivo cuarto, por lo que el presente recurso debe prosperar.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 19 N° 2 y N° 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección presentado por doña nombre reservado, en contra de doña Victoria Calquín Correa, en su calidad de Alcalde Subrogante de la Municipalidad de Vichuquén y, consecuencialmente, SE DEJA SIN EFECTO el Decreto Alcaldicio N° 409/2021, de 29 de marzo de 2021.

Una vez ejecutoriada esta sentencia, se alza la orden de no innovar.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro Suplente don Wilfredo Urrutia Gaete.

Rol N°471-2021/ Protección.