ENAP REFINERÍAS S.A. con CONSTRUCTORA TRICAM LTDA

Talca, veintinueve de marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Ha comparecido don nombre reservado, abogado, en representación de ENAP Refinerías S.A., ambos domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado, quien dedujo recurso de protección en contra de Empresa Constructora Tricam Limitada, domiciliada en domicilio reservado, representada por don nombre reservado, por los actos arbitrarios e ilegales en que dicha empresa habría incurrido, que perturban y amenazan el libre y regular ejercicio del derecho de propiedad de que es titular la recurrente, y a desarrollar la actividad económica que le es propia, conculcando de este modo las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°21 y N°24 de nuestra Carta Fundamental. Concluyó solicitando que se acoja en todas sus partes el recurso, ordenando poner fin a la obra civil de asfaltado o pavimentación que amenace, perturbe o prive el derecho de servidumbre legal de la empresa ENAP, para ocupar, transitar, mantener y operar libremente y en forma segura el espacio predial en el que se sitúa el oleoducto transportador de combustibles líquidos, en el tramo del cruce camino San Rafael de Teno, SJ 034, además de los cruces Santa Rosa y Agrossi de la provincia de Curicó, hasta que la recurrente no realice los trabajos de excavación, colocación de una base estabilizada y un sello asfaltico que permita proteger adecuadamente el oleoducto; abstenerse de realizar movimientos de tierras, faenas u obras en la faja de servidumbre de oleoducto antes referida, hasta que no se verifiquen los trabajos para la protección de su integridad; y acatar toda otra medida que este Tribunal estime imponer para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Por resolución de 2 de noviembre pasado, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a la recurrida Empresa Constructora Tricam Limitada, quien lo evacuó solicitado su rechazo, por las razones de hecho y derecho que desarrolló en su referido informe, con costas.

Por resolución de 14 de noviembre de 2017 se trajeron los autos en relación y el día 9 de enero pasado, se procedió a la vista recurso, decretándose medidas para mejor resolver, las que se tuvieron por cumplidas por resolución de 21 de marzo del presente año.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, fundamentando su acción constitucional, se señaló por la recurrente que ENAP REFINERÍAS S.A., pertenece al Grupo de Empresas de ENAP y es una Empresa del Estado, cuyo giro principal es la refinación del petróleo crudo, a través de una serie de procesos físicos y químicos, que realiza en sus plantas industriales de tratamiento y refinación. Formando parte de su giro ordinario el almacenamiento, transporte, transformación, tratamiento, procesamiento y comercialización de petróleo y sus derivados, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministerio de Minería del año 1986.

Afirma que se creó la Empresa Nacional del Petróleo, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 9.618, dotada de personalidad jurídica de derecho público e integrada a la Administración del Estado, para el desarrollo de las actividades mineras de explotación y beneficio de yacimientos que contengan hidrocarburos, ubicados dentro o fuera del territorio nacional, ya sea directamente o por sus filiales.

Indicó que le corresponde entre otras actividades, el transporte de productos derivados del petróleo desde la Refinería Bío Bío, ubicada en la comuna de Hualpén, a través de una red de cañerías u oleoductos subterráneos hasta la planta de almacenamiento de la comuna de San Fernando. Emplazándose dicha red en las regiones del Bío Bío, Maule y del Libertador Bernardo O’Higgins, en 13 comunas, cruzando 973 propiedades particulares y fiscales, 25 ríos de carácter relevante y varios cauces menores naturales y artificiales. Agregó que la red de cañerías y oleoducto permite la distribución a los grandes centros de abastecimiento y consumo de esta clase de productos, lo cual tiene una evidente importancia para el país, su desarrollo y para su población, al proveer de productos de primera necesidad tales como gasolinas, kerosene, diesel, gasoil, jet-fuel, entre otros Expuso que esta actividad de índole económica, empresarial y minera, tal como ya se señaló, está reservada al órgano empresarial del Estado de Chile, por la ley citada, que procura el abastecimiento energético del país e impuesta por el interés general y el bien común. En razón de esto, con el objeto de posibilitar y facilitar el ejercicio de dicha actividad es que la Ley N°. 9.618, en su artículo 8°, establece que Enap Refinerías S.A., constituye un establecimiento de beneficio de sustancias minerales y en cuanto tal, predio dominante de las servidumbres necesarias para llevar a cabo las labores de transporte, almacenamiento, tratamiento y refinación de petróleo, propias de su giro.

La seguridad y correcta operación del oleoducto y distribución de los productos señalados, se encuentra regulada por el Reglamento de Seguridad para las Instalaciones y Operaciones de Producción, Refinación, Transporte, Almacenamiento, Distribución y Abastecimiento de Combustibles Líquidos, aprobado por Decreto Supremo N° 160 de 2009, siendo fiscalizado por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Tal como lo constata y deja establecido el Ordinario Nº 287, de fecha 10 de agosto de 2016, de la Dirección Regional del Bío Bío de la Superintendencia de Electricidad de Combustibles.

Argumenta que se establece en su artículo 13, el deber de mantener las instalaciones del oleoducto en buen estado y en condiciones de impedir o reducir cualquier filtración, emanación o residuo; lo que implica la obligación de implementar un plan de mantención, inspección y seguridad del oleoducto de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 15, 18 y 24. Siendo este precisamente el derecho que se ha visto afectado su representada, tal como se detallará, al no poder efectuar las labores de inspección a las que le obliga la normativa sectorial.

Señala que Enap Refinerías S.A. tiene respecto al oleoducto los derechos subjetivos que lo habilitan para operar, inspeccionar, revisar, mantener y reparar en su caso el oleoducto, ya que tal como lo señala esta Corte en su sentencia de fecha 11 de mayo de 1987, publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales de la Editorial Jurídica de Chile, tomo LXXXIV, año 1987, 2ª parte, sección 5ª, p. 190 y siguientes, en términos de establecer que las servidumbres de oleoducto, gasoducto y tránsito constituidas para la conducción de hidrocarburos tienen el carácter de servidumbres legales, de acuerdo con lo establecido por el Código de Minería, agregando que para la existencia de estos gravámenes no es necesaria ni exigida su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Invoca que en el sector del cruce camino San Rafael de Teno, SJ-034, además de los cruces Santa Rosa y Agrossi de la provincia de Curicó, Región del Maule, existe un tramo del oleoducto subterráneo, cuyos predios se encuentran amparados por los derechos de servidumbre legal. Por otra parte, el camino y los cruces se encuentran debidamente señalizados mediante hitos metálicos superficiales, con leyenda alusiva, según consta en las fotografías que adjunta, cuya normal, continua y segura revisión, inspección, mantención, reparación y operación permite a ENAP y a su filial ERSA, cumplir con la actividad económica para la cual fue legalmente creada y abastecer, con ella, la incesante y creciente demanda nacional por combustibles. Añade que en los referidos hitos hay un número telefónico para avisar en caso de emergencia y/o algún trabajo a efectuar.

Menciona que la recurrida se encuentra actualmente ejecutando una obra civil de asfaltado del camino, denominada “mejoramiento ruta j-55 sector: la unión-Los Queñes”, que consiste en la ejecución de mejoramiento y pavimentación de la Ruta J-55, en el sector definido entre el km 24,40 aproximadamente y la intersección del domicilio reservado tramos del oleoducto transportador de combustibles líquidos, toda vez que las mismas se realizan en el cruce de camino a Santa Rosa, en el Cruce en camino San Rafael de Teno y el cruce de camino Agrozzi.

Adujo que la ejecución de la obra antes referida pone en riesgo la seguridad e integridad material del oleoducto de su representada desde el momento que las obras pavimentación impedirán que ERSA pueda realizar los necesarios trabajos de mantenimiento e inspección del ducto, y porque exponen al oleoducto a daños, fisuras y eventuales derrames. Lo anterior, por cuanto pavimentar un camino que originalmente era tierra, obviamente incidirá tanto en la velocidad de los vehículos que transitarán por el mismo, como el tipo y peso de tales vehículos, factores que se conjugan para que definitiva el oleoducto quede en un estado de desprotección, con las previsibles y graves consecuencias a los terrenos aledaños, al medio ambiente y al suministro de dichos combustibles.

Asevera que tomó conocimiento de la existencia de la obra con fecha 29 de septiembre del presente año, cuando un inspector de su representada, el Sr. nombre reservado, perteneciente a la Dirección de Abastecimiento y Oleoducto, se encontró con la ejecución de trabajos en los sectores antes indicados, los que actualmente se encuentran en etapa de relleno y compactación. Al tomar conocimiento de la situación intentó coordinar con personal de la Empresa Tricam Ltda., la revisión e inspección el ducto, sin embargo la única respuesta que obtuvo de la recurrida fue el nombre del proyecto, que estarían pronto a asfaltar los caminos ya individualizados, y que de requerir inspeccionar el oleoducto ERSA tendría que solicitar “los permisos”.

Expuso que el acto contra el cual se recurre es la obra civil de pavimentación asfáltica que la empresa recurrida ha iniciado y actualmente ejecuta a través del proyecto “mejoramiento ruta j-55 sector: La Unión-Los Queñes”, en tres cruces que son atravesado subterráneamente por el oleoducto transportador de combustibles líquidos derivados del petróleo, en el cual tienen derechos de servidumbre y un derecho de propiedad sobre el oleoducto.

Indica que el actuar es ilegal a la luz de lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto 160, toda vez que en la superficie bajo la cual atraviesa subterráneamente el oleoducto, existe una franja de protección en la que se encuentra absolutamente prohibido realizar cualquier actividad que impida mantenerla libre de obstáculos o el acceso a la misma, disposición que ha sido claramente infringida por el actuar de la recurrida. En efecto, el mentado artículo del Decreto 160 que aprueba el reglamento de seguridad para instalaciones y operaciones de producción y refinación, transportes, almacenamiento, distribución y abastecimiento de combustibles líquidos, establece que: “El trazado y construcción del oleoducto deberá considerar una franja de protección destinada a cautelar su seguridad y funcionamiento. Esta franja sólo podrá utilizar para realizar el mantenimiento e inspección del ducto”.

“Se prohíbe desarrollar en ella cualquier otra actividad que impida mantener libre la faja de obstáculos o el acceso de la misma.”.

Sostuvo que el actuar de la recurrida resulta ilegal desde el momento que contraviene el espíritu de lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento de Seguridad para las Instalaciones y Operaciones de Producción, Refinación, Transporte, Almacenamiento, Distribución y Abastecimiento de Combustibles Líquidos, que prescribe que se deberá mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de impedir o reducir cualquier filtración, emanación o residuo que pueda causar peligro, daños o molestias a las personas y/o cosas, cursos de aguas superficiales, subterráneas, lagos o mares. Además, es ilegal por cuanto importa desconocer lo dispuesto en la Resolución N° 258, de fecha 09 de octubre del 2009, instrumento aplicable a la recurrida, y que establece dentro de sus obligaciones como empresa contratista lo siguiente: “La empresa contratista tomará la responsabilidad de la ubicación y de las posiciones de todos los servicios existentes, incluyendo matrices, cables, tuberías o canales de riego, etc… todos los servicios que se encuentren en el curso de las obras, serán adecuadamente protegidos contra perjuicios, a satisfacción de la empresa responsable del servicio y del Inspector Fiscal.”.

Además, es ilegal por cuanto conlleva a incurrir en una trasgresión a lo dispuesto en el artículo 221 del D.S. 160 que señala: “el oleoducto, en cada cruce de vías férreas o caminos principales, deberá ser instalado de tal manera que soporte adecuadamente las fuerzas dinámicas ejercidas por el peso de los trenes o vehículos.”.

De tal forma, señala el punto 6.5.2 de las Bases Administrativas aplicables, los cambios de los servicios de utilidad pública no serán de cargo de la empresa contratista, quien sin embargo deberá responsabilizarse, a su costo, de realizar todas las gestiones que sean necesarias para la ejecución de tales cambios. Es decir, es de cargo del contratista informar a las empresas que proporcionan tales servicios de los cambios a los mismos, tal como lo hizo la recurrida con las empresas sanitarias y eléctricas pero no con Enap Refinerías S.A.

De otro lado, esgrimió que ENAP a través de su filial Enap Refinerías S.A. es un servicio público y cumple un cometido de servicio público, desde el momento que la Ley Orgánica de Bases Generales de Administración del Estado, define en su artículo 25 los servicios públicos como “Órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.”. A la luz de lo anterior, la actividad de refinación y distribución de combustibles líquidos y sus derivados, es en su esencia una actividad de interés general que satisface intereses colectivos, ya que sin dichos combustibles no se movería el país, tanto a nivel doméstico como industrial.”.

Añade que respecto a las garantías conculcadas se cuentan los derechos fundamentales, específicamente los consagrados en el N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el consistente en el derecho o libertad para desarrollar, sin perturbaciones o amenazas, cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; y el contemplado en el N° 24 del mismo precepto, vale decir, el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Sostiene que la Empresa Nacional del Petróleo, a través de su empresa filial Enap Refinerías S.A., con su Oleoducto Hualpén-San Fernando, desarrolla una actividad económica de naturaleza minera, que le ha sido entregada y confiada por ley, con pleno respeto a la reglas legales y reglamentarias que la regulan, para lo cual cuenta y ha adquirido, mediante incorporación patrimonial, una serie de derechos subjetivos sobre los cuales le asiste propiedad, cuyo ejercicio pleno resulta conculcado con la amenaza y perturbación fáctica, ya señalada, de los recurridos.

Manifiesta que de permitirse las obras civiles de pavimentación asfáltica sobre el oleoducto y su faja de protección, sin el debido resguardo a la seguridad del oleoducto, su representada se vería perturbada de realizar la actividad económica lícita, propia de su giro, consistente en el transporte seguro y adecuado de combustibles líquidos derivados del petróleo o respetando las normas que lo regulan.

Aduce que tal es la importancia consagrada en el numeral 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que dicha libertad económica conforma lo que se denomina el orden público económico, que se traduce en consagrar constitucionalmente la libertad de producción, de comercio, de trabajo o profesión, las que son necesarias para el desarrollo del país en la promoción del bien común.

Por otra parte, sostuvo que las actuaciones contra las cuales se reclama, también constituyen un atentado al derecho de propiedad sobre las cosas incorporales compuestas por los derechos de servidumbre, cuya titularidad corresponde a “ERSA” incorporados, por tanto, en su patrimonio, por lo que su ejercicio legítimo constituye una facultad real, que le permite usar, ocupar y transitar libremente los espacios prediales comprendidos en ellos, en los términos y para los fines para los cuales fueron establecidos.

Al efecto, se debe considerar lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley N°.9.618, que dispone que se declaran de utilidad pública, para los efectos de la expropiación todo los terrenos que por Decreto Supremo, como necesarios para cualquiera de los fines indicados en el artículo 2, en especial para la instalación y operación de las faenas de explotación, refinación e industrialización para campamentos, para almacenamiento y transporte por cañerías, caminos o puertos. Se desprende el espíritu del legislador de proteger el oleoducto y permitir su paso por caminos, lo que hace que se tenga un derecho de propiedad no sólo sobre el derecho de servidumbre de constituir un oleoducto, al tratarse de una servidumbre legal, sino también un derecho de propiedad sobre el oleoducto. Por consiguiente, considera que existe una amenaza al derecho de propiedad que tiene sobre su oleoducto, desde que las obras de pavimentación que efectúa la recurrida sobre la franja de protección antes aludida han puesto en inminente riesgo la integridad de dicho oleoducto al quedar expuesto, como consecuencia de las obras aludidas, a roturas y/o filtraciones de combustibles, es decir, a daños de envergadura que eventualmente incluso pueden poner en riesgo la seguridad e integridad de las personas que transitan por el lugar, además del abastecimiento de combustible al país.

Menciona que los derechos fundamentales de ERSA cuya protección se solicita mediante la acción cautelar fueron, por lo demás y para debido conocimiento, reconocidos y amparados por la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, en sendas sentencias de protección, de 12 de mayo de 2017, Rol Nº P-383-2017 y de 21 de julio de 2017, Rol Nº P-381-2017.

Por último, argumentó que el ilícito constitucional en que ha incurrido es evidente y manifiesto, pues han actuado como si no existiera el derecho de servidumbre, el oleoducto que con él se ampara y el transporte seguro de combustibles líquidos que, por su intermedio, se posibilita y resguarda, en calidad de actividad económica lícita; por lo que, frente a ello, invocan la debida protección.

SEGUNDO: Que, don nombre reservado, en representación de la Constructora Tricam Ltda., evacuó el informe solicitado señalando que efectivamente la Constructora Tricam Limitada está ejecutando la obra de Mejoramiento Ruta J-55 sector La Unión – Los Queñes, por encargo del Ministerio de Obras Públicas, siendo éste último quien define las obras a ejecutar y el trazado de las mismas. Precisa que este trabajo lo está haciendo su representada, en virtud de una adjudicación en licitación pública efectuada por el Ministerio citado; y que los trabajos contemplados en dicha obra se están realizando en la ruta J-55, entre los kilómetros 24,332 al 39,408. Todo lo cual consta de la adjudicación en licitación pública “BIP N°RUT reservado, SAFI N°259.131”, y su anexo complementario.

Manifiesta que la ruta J-55 kilómetros 24,332 al 39,408 en ninguna de sus parte es atravesada subterráneamente por el oleoducto de la recurrente. Para graficar lo anterior acompañó mapa google, en que se destaca la ruta, y los cruces San Rafael, Santa Rosa de Teno y Agrossi, los que se encuentran a varios kilómetros de distancia entre sí.

De otro lado, adujo que tal recurso debiera interponerse en contra del Ministerio de Obras Públicas, que es el responsable final de las obras, que define y encomienda a terceros, por lo que la Constructora Tricam Limitada, resulta ser un mero ejecutor de las obras proyectadas y definidas por el Ministerio de Obras Públicas.

Finalmente, hizo presente que su representada ejecuta para el Ministerio de Obras Públicas otras obras de mantención y de menor envergadura, en diversos sectores del país, como por ejemplo; conservación global mixto por nivel de servicio y por precios unitarios de caminos de la providencia de Petorca, sector costa, etapa II, Región de Valparaíso; conservación global mixto por nivel de servicio y por precios unitarios de caminos de la providencia de Curicó, sector de Teno, comuna de Teno y Rauco, entre otras.

TERCERO: Que, a raíz de los antecedentes de la causa y lo esgrimido por la empresa recurrida, se pidió informe al Ministerio de Obras Públicas, como medida para mejor resolver. En cumplimiento de ello, informó raíz de lo ujoras a ejecutar o que Funpresente la naturaleza fundamentalmente privada de los intereses en disputaglo a la leyel Secretario Regional Ministerial (S) de Obras Públicas, Región del Maule, don nombre reservado señalando que el recurso se interpone en contra de la empresa constructora TRICAM Ltda., contratista de la Dirección Regional de Vialidad del Maule, la que mediante Resolución DRV. VII R. N° 028, de fecha 15 de junio de 2016, se adjudicó el contrato de obra pública denominado "Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de caminos de la Provincia de Curicó, Sector Teno Comunas de Teno y Rauco, Etapa II, Región del Maule".

Afirma que la recurrente aduce que “… en el sector del cruce camino San Rafael de Teno, SJ-034, además de los cruces Santa Rosa y Agrossi de la provincia de Curicó, Región del Maule, existe un tramo del oleoducto subterráneo, cuyos predios se encuentran amparados por los derechos de servidumbre legal, por otra parte el camino y los cruces, se encuentran debidamente señalizados mediante hitos metálicos superficiales con leyenda alusiva...". Agrega que se ha producido una situación de hecho que corresponde a la ejecución de la obra pública señalada precedentemente, la que "...pone en riesgo la seguridad e integridad material del oleoducto de su representada desde el momento que, por una parte, dichas obras de pavimentación impedirán que ERSA pueda realizar los necesarios trabajos de mantenimiento e inspección del dueto y, por otra, exponen al oleoducto a daños, fisuras y eventuales derrames. Lo anterior por cuanto pavimentar un camino que originalmente era de tierra obviamente incidirá tanto en la velocidad de los vehículos que transitarán por dicho camino como en el tipo y peso de los mismos, factores que se conjugan para que en definitiva el oleoducto quede en un estado de desprotección, con las previsibles y graves consecuencias a los terrenos aledaños, al medio ambiente y al suministro de dichos combustibles.".

Dice que el acto contra el cual se recurre es la obra civil de pavimentación asfáltica que la empresa recurrida ha iniciado y actualmente ejecuta a través del proyecto "Mejoramiento Ruta J-55 Sector: La Unión- Los Queñes" (nombre erróneo) en tres cruces que son atravesados subterráneamente por nuestro ducto transportador de combustibles líquidos derivados del petróleo, en el cual tienen derecho de servidumbre y un derecho de propiedad sobre el oleoducto".

Indica que consultada la Dirección Regional de Vialidad del Maule, se les informó que efectivamente en la ejecución del contrato de conservación global en cuestión, durante los meses de noviembre y diciembre de 2017, se pavimentaron los siguientes caminos públicos: a) Cruce Ruta 5 (calle de servicio Agrozzi) – Santa Elena, sin Rol; b) Cruce Ruta 5 — Santa Rosa de Teno, sin Rol; c) Cruce Ruta 5 (calle de servicio) — San Rafael — Interior, Rol SJ-034 (documento 1); que el trabajo ejecutado en los caminos mencionados corresponde, según bases del contrato, a la instalación de un sello asfáltico denominado Cape Seal para mejorar el estándar del camino, evitar la polución, dar un mayor confort a los usuarios de las vías y proporcionar una mayor calidad de vida para los habitantes colindantes al camino público.

Agrega que la normativa que regula la instalación y operación de los ductos como el que es materia del presente recurso de protección, se encuentra en el Decreto Supremo N° 160 del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, publicado el 07 de julio de 2009, que aprueba el Reglamento de Seguridad para las Instalaciones y Operaciones de Producción y Refinación, Transporte, Almacenamiento, Distribución y Abastecimiento de Combustibles Líquidos; en cuyo artículo 220 establece que: "Las tuberías instaladas bajo tierra, diseñadas para transportar CL y/o GLP, deberán tener la profundidad mínima de enterramiento indicada en la Tabla XX, medida desde la parte superior de la tubería hasta el nivel de terreno, superficie de caminos o fondos de ríos...".

Añade que la Tabla XX mencionada dice que en los cruces de caminos bajo zona de rodado la profundidad de excavación mínima es de 1,20 metros. La misma norma existía en el anterior Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 90, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción del año 1996, en el acápite 5.2.11 sobre "Profundidad mínima de tuberías enterradas".

Sostiene que los ductos de propiedad de la recurrente no corren ningún riesgo de daño a consecuencia de los trabajos ejecutados en los caminos públicos involucrados. En efecto, la energía que ejercen los usuarios sobre el camino, se va dispersando a medida que aumenta la profundidad, llegando a disiparse totalmente a los 90 centímetros, según la experiencia de los ingenieros del Departamento de Proyectos de la Dirección Regional de Vialidad del Maule y lo dispuesto en el manual de carreteras, volumen 5 acápite RUT reservado. Así entonces a 1,20 metros de profundidad, la presión ejercida sobre el oleoducto es de valor cero.

Manifiesta que lo afirmado por el recurrente, en cuanto a que el camino pavimentado supone más riesgo para los ductos, resulta ser totalmente opuesto, por cuanto el choque de los neumáticos con las deformaciones de la carpeta granular (camino ripiado) genera un aumento de las cargas hacia las capas inferiores produciendo una mayor tensión, lo que se mejora sustancialmente con el pavimento. Al efecto, expuso que la instalación del pavimento supone la colocación de una base granular de 20 a 30 cms., y 1 cm. de sello tipo Cape Seal, por lo que aumenta la distancia entre el dueto y las cargas a la que es sometido en a lo menos 21 cms., consiguiéndose así una mayor protección a su estructura de propiedad del recurrente.

Aduce que la recurrente no requiere la autorización de la Dirección de Vialidad para instalar sus ductos como paralelismos o atraviesos en las fajas de los caminos públicos; sin embargo, la norma obliga al propietario de éstos a coordinarse con dicho servicio público, lo que no ha ocurrido hasta la fecha. En consecuencia, a la época en que se licitó y adjudicó el contrato de obra pública ya referido, la Dirección Regional de Vialidad del Maule no conocía de la ubicación de los oleoductos materia del Recurso de Protección, por lo que no pudo comunicar al propietario del ducto de los trabajos que se avecinaban.

Menciona que en cuanto al informe de la recurrida, efectivamente la empresa TRICAM Ltda., se encuentra ejecutando el contrato de obra pública denominado "Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de caminos de la Provincia de Curicó, Sector Teno Comunas de Teno y Rauco, Etapa II, Región del Maule", el que le fue adjudicado mediante Resolución DRV. N° 028 de fecha 15 de junio de 2016. Los caminos pavimentados en los sectores referidos por el recurrente corresponden a la red del contrato de conservación global ya mencionado. En el cumplimiento del contrato, el contratista está obligado a coordinarse con los propietarios de postaciones y ductos para el traslado de estos, en caso de que las obras así lo demanden y ello se encuentre contemplado en las bases del contrato.

Manifestó que la Dirección de Vialidad tiene la competencia sobre los caminos públicos del país y se encuentra autorizada para ejecutar obras en ellos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 del DFL N° 850 de 1997, en relación con lo preceptuado en el artículo 18 del mismo cuerpo normativo. En base a lo dicho se licitó y adjudicó el contrato de obra pública mencionado, que tiene entre sus objetivos los trabajos de pavimentación descritos anteriormente, los que fueron ejecutados por la empresa contratista TRICAM Ltda. Por su parte, la recurrente tiene servidumbre legal para instalar sus ductos en terrenos particulares y bienes nacionales de uso público como los caminos públicos. La instalación y operación de los ductos está regulado por el D.S. N° 160 del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, que lo obliga a instalarlos a lo menos a 1,20 metros de profundidad cuando atraviesan caminos públicos.

Finalmente, sostuvo que los ductos no corren ningún riesgo de sufrir daños a consecuencia de los trabajos ejecutados en los caminos públicos, por lo que no se vulneran ni se amagan en la especie, las garantías constitucionales invocadas por el recurrente.

CUARTO: Que, también se solicitaron antecedentes a la Dirección de Vialidad, como medida para mejor resolver. Es así como el Director Regional de Vialidad del Maule, don Patricio Herrera Sepúlveda, informó mediante Ord. 220, de 26 de enero de 2018 que el contrato de obra pública denominado “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y Por Precios Unitarios de caminos de la provincia de Curicó, Sector Teno, comunas de Teno y Rauco, Etapa II, Región del Maule” (Safi 247237), se adjudicó a la empresa contratista Tricam Ltda., mediante resolución D.R.V. VII R. N°028, de 15 de junio de 2016. Además, señaló que de acuerdo con lo informado por el Inspector Fiscal, en el marco de la ejecución del referido contrato, a esa data se habían ejecutado obras de pavimentación que corresponden a la colocación de un sello asfáltico denominado Cape Seal en los caminos públicos siguientes: a) Cruce Ruta 5 (calle de servicio Agrozzi) Santa Elena; b) Cruce Ruta 5 Santa Rosa de Teno y c) Cruce Ruta 5 (calle de Servicio), San Rafael interior.

Posteriormente, el Director Regional de Vialidad del Maule, don Patricio Herrera Sepúlveda, mediante Ord. N°518, de 16 de marzo de 2018, rectificó la información anterior, señalando que el contrato de obra pública denominado “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y Por Precios Unitarios de caminos de la provincia de Curicó, Sector Teno, comunas de Teno y Rauco, Etapa II, Región del Maule” (Safi 247237), se adjudicó a la empresa contratista Tricam Ltda., mediante resolución D.R.V. VII R. N°040, de 25 de agosto; adjuntando copia de esta última a su informe.

El referido documento adjunto, permitió corroborar tales asertos y que la fecha de la referida resolución corresponde al 25 de agosto de 2016. Además, consta de la mencionada resolución D.R.V. VII R. N°040, que en su numeral 1° se aprobaron los documentos que fueron parte de la licitación y que detalla del modo siguiente: La Descripción del Proyecto; El Presupuesto oficial; las Especificaciones Técnicas Especiales; las Aclaraciones y respuestas a las consultas contenidas en la Circular Aclaratoria N°1 según Ord. N°711 de 20 de abril de 2016 y Circular Aclaratoria N°2 según Ord. N°801 de 20 de mayo de 2016, correspondiente al Contrato “Conservación Global Mixto por Nivel de servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la provincia de Curicó, sector Teno, comunas de Teno y Rauco, Etapa II, Región del Maule”.

A su vez, el recurrente acompañó copia simple de La Descripción del Proyecto “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y Por Precios Unitarios de caminos de la provincia de Curicó, Sector Teno, comunas de Teno y Rauco, Etapa II, Región del Maule”, que según la referida resolución forma parte de la licitación. Cabe destacar que en la página 008 del mismo, bajo el título Consideraciones Especiales, se señalan los principales aspectos a destacar respecto de la licitación, entre ellos que “la versión a utilizar del Manual de Carreteras será la correspondiente a la vigente al momento del llamado a licitación”.

QUINTO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEXTO: Que, en cuanto a la primera exigencia del recurso de protección, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.- SEPTIMO: Que, a objeto de determinar si en la especie concurren las exigencias señaladas en la motivación que antecede, han de contextualizarse los hechos, junto con la reglamentación y legislación aplicable.

En primer término y de conformidad con lo expuesto en el libelo, informes evacuados en la presente causa y documentos aportados, es posible tener por establecidos los hechos siguientes:

1.- Que la empresa ENAP Refinerías S.A., transporta productos derivados del petróleo desde la Refinería Bío Bío, ubicada en la comuna de Hualpén, a través de una red de cañerías u oleoductos subterráneos hasta la planta de almacenamiento de la comuna de San Fernando, amparados por los derechos de servidumbre legal; y que existe un tramo del referido oleoducto subterráneo, que cruza el camino San Rafael de Teno, SJ-034; Santa Rosa y Agrossi de la provincia de Curicó.

2.- Que la Empresa Constructora Tricam Limitada, se adjudicó en licitación pública, mediante resolución D.R.V. VII R. N°040, de 25 de agosto de 2016, el contrato de obra pública denominado “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y Por Precios Unitarios de caminos de la provincia de Curicó, Sector Teno, comunas de Teno y Rauco, Etapa II, Región del Maule” (Safi 247237).

3.- Que, conforme a dicho contrato se pavimentaron los siguientes caminos públicos: a) Cruce Ruta 5 (calle de servicio Agrozzi) – Santa Elena, sin Rol; b) Cruce Ruta 5 — Santa Rosa de Teno, sin Rol; c) Cruce Ruta 5 (calle de servicio) — San Rafael — Interior, Rol SJ-034. El trabajo ejecutado en los caminos mencionados corresponde, según bases del contrato, a la instalación de un sello asfáltico denominado Cape Seal.

Además, es un hecho no discutido en autos el siguiente:

4.- Que el oleoducto subterráneo especificado en el numeral 1, de este fundamento, se encuentra emplazado a lo menos, a 1,20 metros de profundidad de la rasante del camino.

OCTAVO: Que, las redes de cañerías u oleoductos subterráneos que transportan productos derivados del petróleo, como lo son las objeto del presente recurso, se encuentran regladas en el Decreto N°160, de 7 de julio de 2009, que aprueba el Reglamento de Seguridad para las Instalaciones y Operaciones de Producción y Refinación, Transporte, Almacenamiento, Distribución y Abastecimiento de Combustibles Líquidos.

Conforme a lo prevenido en el artículo 2° de dicho reglamento, se entenderá que son combustibles líquidos (CL) “…las mezclas de hidrocarburos, en estado líquido, a temperatura de 37,8°C (100 °F) y presión máxima absoluta de 275 kPa (39,8 psi), utilizados para generar energía por medio de la combustión. Se entenderá que forman partes de éstos los biocombustibles líquidos, biodiesel y bioetanol, producidos a partir de biomasa.”

A su vez, el artículo 3°, los clasifica de acuerdo a su punto de inflamación en: a) inflamables (clase I) Gasolinas en los octanajes que se indica, bioetanol, petróleo crudo, benceno, nafta, gasolina blanca u otro solvente liviano; y b) combustible, Kerosene, kerosene de aviación, petróleos Diesel Aguarrás Mineral, petróleos combustibles y Biodiesel.

En base a lo expuesto por el propio recurrente, es dable concluir que las redes de cañerías u oleoductos subterráneos de propiedad de ENAP Refinerías S.A., materia de autos, transportan combustible líquido (CL), conforme a la normativa antes señalada, dado que se indicó expresamente en el recurso, que se transportan productos derivados del petróleo.

En el artículo 220° del reglamento en estudio, se determinan medidas de seguridad para las tuberías instaladas bajo tierra, como es el caso que nos convoca. Es así como dicha disposición establece que: “Las tuberías instaladas bajo tierra, diseñadas para transportar CL y/o GLP, deberán tener la profundidad mínima de enterramiento indicada en la Tabla XX, medida desde la parte superior de la tubería hasta el nivel del terreno, superficie de caminos o fondos de ríos. Esta profundidad deberá mantenerse durante la vida útil del oleoducto”.

En la referida Tabla XX, se especifican diversas zonas, tales como industrial, comercial o residencial; cruce de ríos, cruce de aguas; drenajes públicos; cruces ferroviarios bajo zonas de rieles; cruces de caminos bajo zona rodado; y cualquier otra área. En la especie, se trata de oleoductos que cruzan caminos, sin que conste que estén en zona de rodados, por lo que podrían encuadrarse en la zona denominada “cualquier otra área”, en la que se exige una profundidad de 0,90 metros y de 0,75 m en caso de tratarse de CL, y de considerar que queda en zona de cruces de caminos, la profundidad exigida es de 1,20 metros, sin distinción.

Cabe agregar, que las exigencias de seguridad establecidas en el Reglamento, artículos 218, 219 y 220, no distinguen respecto del tipo de camino (ripio o asfaltado). Por su parte, el artículo 221° dispone que “El oleoducto, en cada cruce de vías férreas o caminos principales, deberá ser instalado de tal manera que soporte adecuadamente las fuerzas dinámicas ejercidas por el peso de los trenes o vehículos”.

NOVENO: Que, en virtud de lo prevenido en las normas transcritas y referidas en el considerando anterior, es posible concluir que la recurrente debió tomar todos los resguardos necesarios para la seguridad de las tuberías instaladas bajo tierra al momento de su instalación, con la profundidad de enterramiento mínima exigida y velando que soporte “las fuerzas dinámicas ejercidas por el peso de vehículos cuando se trata de cruce de caminos, sin que se establezcan exigencias adicionales si se trata de una vía asfaltada o ripiada.

En la especie, como ya se dijo, no se ha controvertido que los ductos han permanecido enterrados a 1,20 metros de profundidad, que es el mínimo exigido para cruces de caminos bajo zona de rodado, pese a que no se trata de un lugar de rodados, en ninguno de los tres cruces cuestionados en el recurso. De ello se colige, que la obra realizada por la empresa recurrida no alteró el estatus quo que existía antes de su ejecución.

DECIMO: Que, además de lo establecido en el motivo que precede, cabe señalar que de acuerdo con lo prevenido en el Manual de Carreteras, de la Dirección Nacional de Vialidad, que formaba parte del contrato de obra pública denominado “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y Por Precios Unitarios de caminos de la provincia de Curicó, Sector Teno, comunas de Teno y Rauco, Etapa II, Región del Maule” (Safi 247237), adjudicado a la empresa contratista Tricam Ltda; específicamente en el Volumen N°5, sobre Especificaciones Técnicas Generales de Construcción, Sección 5.003 referida a Condiciones Ambientales generales, punto 5.003.4, Protección de la Propiedad y Servicios, lo que se exige al contratista es la conservación de toda propiedad pública o privada que pudiera verse afectada por la construcción; le pide especial precaución tratándose de ductos mayores; y lo hace responsable de los daños o perjuicios que se especifican y que fueran atribuibles a hechos propios en la ejecución de las obras.

Así se desprende de lo dispuesto en el citado punto 5.003.4, Protección de la Propiedad y Servicios, al estatuir que:

“El contratista de la obra será responsable de la conservación de toda propiedad pública o privada que pudiera verse afectada por la construcción, por lo que deberá tomar precauciones para evitar daños innecesarios, tanto en las áreas de emplazamiento de las obras como en zonas marginales.

Si por defecto de la construcción se causen daños o perjuicios, directos o indirectos, debido a la acción, omisión, descuido o mal manejo en la ejecución de las obras, el contratista de la obra deberá, por cuenta propia, reponer o restaurar el daño a una condición igual o similar a la existente previamente, o deberá indemnizar por el perjuicio causado.

Una situación similar a lo señalado para la propiedad se aplicará, también, en el caso de los servicios básicos (matrices y tuberías de agua potable, alcantarillado, desagües, gas, líneas de telefonía, electricidad etc.) En efecto, el contratista de las obras será responsable de implementar las indicaciones señaladas en el proyecto, él será responsable de cualquier deterioro que se produzca en los servicios existentes, cualquier daño ocasionado a los servicios existentes deberá ser subsanado por el contratista sin cargo adicional para el contrato.

Todos los servicios que se encuentren dentro de los límites de las obras por ejecutar, deberán ser detectados, señalizados, afianzados, apuntalados, apoyados o protegidos de manera adecuada, y a satisfacción del propietario o autoridad de quien dependan, con el fin de evitar perjuicios. Cualquier daño ocasionado a los servicios existentes deberá ser subsanado por el contratista sin cargo adicional para el contrato.

Especial importancia se deberá asignar a la protección y cuidado, durante la construcción, de ductos mayores, tales como: acueductos, emisarios, gasoductos, oleoductos u otros. Para estos efectos, el contratista deberá informarse detalladamente de su ubicación y estado, con el objeto de evitar daños o accidentes”.

UNDECIMO: Que, de acuerdo a lo sentado en los razonamientos que preceden, cabe concluir que la recurrida ejerció la obra convenida, en el aspecto que nos ocupa, de acuerdo a las especificaciones del contrato que la obligaba y con respeto a la legalidad vigente.

De esta forma, no habiendo existido ilegalidad ni arbitrariedad por parte de la recurrida, que deba y pueda ser subsanada mediante las facultades que el conocimiento de esta acción otorga a esta Corte, la acción deducida no podrá prosperar, toda vez que ésta garantiza el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República cuando éstos sean vulnerados –privados, perturbados o amenazados- mediante actuaciones positivas o abstenciones que sean ilegales o arbitrarias. En consecuencia, la falta de ilegalidad y arbitrariedad de las actuaciones de la recurrida debe llevar necesariamente al rechazo de la acción intentada.

DUODECIMO: Que, también corresponde desestimar la denuncia efectuada por la recurrente respecto del incumplimiento de la orden de no innovar decretada en autos, por cuanto sólo consta en la carpeta virtual que la resolución que la decreta fue notificada el 2 de noviembre de 2017 y que un funcionario de la recurrente habría constatado que el camino ya estaba asfaltado el día 13 del mismo mes y año, quien aduce, en el correo electrónico incorporado por la actora, que la obra se habría realizado o concluido el 11 de noviembre, sin que obre ningún antecedente cierto y objetivo que demuestre que se ejecutó luego de notificada la referida orden de no innovar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, la acción constitucional deducida por don nombre reservado, abogado, en representación de nombre reservado, en contra de la Empresa Constructora Tricam Limitada.

No se condena en costas a la recurrente, por estimar que litigó con fundamento plausible.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Fiscal Judicial doña nombre reservado.

Rol N°4385-2017/ Civil Ant.

Se deja constancia que no firma el Abogado Integrante señor Diego Palomo Vélez, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse ausente.