nombre reservado con SUPERINTENDENCIA SEGURIDAD SOCIAL

35 Talca, once de octubre de dos mil veinticuatro.

Visto:

1°) Son partes en el presente recurso de protección, como recurrente doña nombre reservado, Ingeniero Agrónomo, domiciliada en domicilio reservado, y como recurrida, la Superintendencia de Seguridad Social, también denominada SUCESO, representada legalmente por doña nombre reservado, por haber vulnerado las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en sus numerales 1, 2 y 24, que consistió en rechazar el pago del subsidio correspondiente a licencia médica y negar la justificación del reposo médico de su representado, mediante diversas resoluciones dictadas por ellas.

Fundamentándolo señala:

I.- COMPETENCIA Y PLAZO.

De conformidad a lo establecido en el acta N°94-2015 que contiene el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales el cual en su artículo 1 dispone: “El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en auto”(Lo subrayado es nuestro).

El acto que se pretende recurrir consta en resolución de la Superintendencia de Seguridad Social N°R-01-UME-08448-2024, que resuelve recurso relativo al rechazo de mis licencias médicas y el no pronunciamiento respecto del reclamo de otras dos, extendidas por 90 días a contar del 10 de abril de 2023. De fecha 16 de enero del presente año, siendo notificada mediante correo electrónico con fecha 18 del mismo mes.

Dado lo anterior se encuentro dentro de plazo para recurrir dicha resolución ya que he tenido conocimiento cierto de la misma contado desde la fecha antes señalada, considerando que esta constituye un acto ilegal y arbitrario según procedo a exponer en el cuerpo del presente recurso.

II.- ANTECEDENTES MÉDICOS QUE MOTIVAN EL ACTO OBJETO DE LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS.

1.- En el año 2019, producto de una crisis de dolor que paralizó todo su cuerpo en un supermercado de la ciudad de Talca, recurro a diferentes especialistas ya que en ese entonces se encontraba en avaluación médica donde le habían comentado la posibilidad de tener fibromialgia, entre los cuales se encuentran su médico general de cabecera, inmunólogo y neurólogo.

Dentro de este periplo médico viajó a la ciudad de Santiago a una consulta con la doctora nombre reservado, médico reumatóloga, quien después de diferentes exámenes médicos orientados a la búsqueda de una posible enfermedad reumatológica y por medio de un método de descarte, se llega al diagnóstico de Fibromialgia, esto último debido a, como se verá, esta enfermedad no cuenta a la fecha con un examen que la diagnostique como tal, sino que se llega a su descubrimiento mediante un método de descarte de otras enfermedades, por medio de indicios y examinación física. Acreditado según informe médico, que se acompañó.

La especialista la dejó con tratamiento médico basado principalmente en pregabalina y duloxetina, lo que se acredita mediante receta médica de la profesional de año 2020.

2.- Producto de los fuertes dolores que aquejan todo su cuerpo, característica esencial de la enfermedad que padece, sufrió un cuadro de “depresión severa, crisis de pánico, angustia severa, trastornos del sueño, ideas sobrevaloradas, desmotivación, alteraciones en su estado de ánimo, angustia, anhedonia, decaimiento y pensamientos de riego, sensaciones de ahogo y somatizaciones”, diagnosticado por el médico psiquiatra nombre reservado, según informes médicos de años 2020 y 2021 que se acompañaron. Síntomas que como se verá en el apartado III siguiente son trastornos psiquiátricos relacionados o producidos por la fibromialgia.

Producto de este cuadro depresivo grave, el médico antes mencionado le otorga licencia por 6 meses que comprenden desde julio de 2021 a enero de 2022. Correlato de lo anterior y para descartar otras posibles enfermedades relacionadas le solicita resonancia magnética de silla turca la cual arroja aracnoidocele intraselar expansivo.

3.- Posteriormente y con el fin de buscar diferentes opiniones y pareceres médicos para descartar o en su caso confirmar el diagnóstico (fibromialgia) debido a no presentar mejoras en el tratamiento dado, concurro a consulta con el doctor nombre reservado, médico reumatólogo, quien solicita diferentes exámenes para descartar enfermedades relacionadas y en definitiva confirmar el diagnóstico señalado lo que finalmente ocurre, concordando con la doctora Duran en el diagnóstico.

4.- En el año 2022 concurre a consulta médica con endocrinóloga doctora Liuba León quien le solicita más exámenes médicos y certifica insuficiencia ovárica prematura diagnosticada en 2017 y aracnoidocele intraselar grado 34 y me hace derivación a ginecología, pues las alteraciones hormonales se presentan como alteraciones ligadas a la fibromialgia.

5.- Producto de la no reacción de su cuerpo a los tratamientos con los que se encontraba, recurre al doctor nombre reservado, medico fisiatra/manejo del dolor crónico, quien aumentó sus dosis de remedios bases antes señalados al doble y agrega otros adicionales para trastornos del sueño y manejo del dolor.

Se mantiene con licencias médicas sucesivas desde diciembre de 2022 a la fecha, dentro de las cuales se encuentran aquellas que son objeto de rechazo por el acto administrativo que por este acto se recurre. Todas estas licencias con el diagnóstico principal de FIBROMIALGIA SEVERA y otras enfermedades que ya se me habían diagnosticado a la fecha como aracnoidocele y producto de no resultados a junio de 2023 se solicita nuevas resonancias cerebral y de columna arrojando discopatía lumbar baja, protrusiones y edema de las plataformas vertebrales y examen de electromiografía de extremidades superiores que diagnostican compromiso neuropático sensitivo de nervio mediano bilateral al nivel del carpo, conocido comúnmente como TÚNEL CARPIANO.

En mayo del año recién pasado, mes respecto del cual se rechaza licencia objeto del caso sublite el mismo doctor emite informe en el cual se indica que a esa fecha se encontraba con dolores generalizados incapacitantes, con trastornos del sueño y depresión compatible con fibromialgia severa.

6.- En los meses de julio y agosto del mismo año viajó a la ciudad de Concepción ante el conocimiento de un especialista con diplomado en fibromialgia, el medico inmunólogo nombre reservado quien concuerda en el diagnóstico de los demás especialistas consultados relativo a la FIBROMIALGIA SEVERA, indicando mantener reposo laboral debido a su “deterioro físico y psíquico limitantes para el desempeño de las actividades laborales. El especialista la deja con nuevo tratamiento.

7.- Finalmente, y en vista de persistir con los dolores generalizados y ante la casi nula respuesta de su cuerpo a los tratamientos antes señalados en octubre el Dr. Torrens me hace derivación a especialista en reumatología doctor Frank Cancio quien después de más exámenes diagnostica ARTRIRIS REUMATOIDE SERONEGATIVA, diagnóstico que es una de las posibles consecuencias de la misma fibromialgia. El médico tratante añade nuevos medicamentos.

En enero de este año el especialista antes mencionado emite informe con mismo diagnóstico y señala la “poca respuesta al tratamiento inicial” por lo que se ajustan las dosis de medicamentos y se añaden otros, “es por esto que se mantiene con licencia médica prolongada”, dando continuidad a las licencias emitidas anteriormente por el Dr. Torrens con quien se encuentro con controles médicos mensuales a la fecha.

Respecto de su estado de salud actual, aun se encuentro con dolor generalizado en todo su cuerpo en articulaciones, músculos y huesos, característica esencial de la enfermedad que se procede a describir, lo cual imposibilita su reincorporación al trabajo y el desarrollo de su vida diaria, incluso en desplazamientos cotidianos dentro de su hogar necesitando asistencia de su cónyuge e hijosiendo trasladada en silla de ruedas.

Este dolor generalizado le impide no solo el desplazamiento, sino que también le ha traído otras consecuencias propias y efectos de esta enfermedad como el deterioro cognitivo traducido en pérdida de memoria pasajera. Además, que desde el año 2019 a la fecha se ha visto incluso imposibilitada de manejar debido a los dolores e inflamaciones en muñecas, brazos y tobillos por los que lógicamente no puedo realizar debidamente y con la suficiente capacidad de reacción los actos propios de conducir.

Es por todo lo antes señalado que se encuentra en la imposibilidad de reincorporación laboral e incluso en la imposibilidad de desarrollar su vida con “mediana tranquilidad y normalidad” por los que menos aún era posible reincorporarme en los meses en que sus licencias han sido rechazadas por ISAPRE, COMPIN y finalmente confirmado en el acto que se recurre emitido por la recurrida.

III.- DE LA FIBROMIALGIA COMO ENFERMEDAD RECIENTE Y SU REGULACIÓN NORMATIVA.

1.- La fibromialgia es una enfermedad de reciente descubrimiento con el predominio de sus investigaciones en el siglo recién pasado siendo reconocida como enfermedad recién en el año 1992 por la OMS con el código M79.0.

Producto de problemas relacionados con su diagnóstico, tratamiento y ante los reiterados actos de discriminación que recibía por medio de especialistas del área de la salud y por instituciones de seguridad social por rechazos de licencias médicas, entre dichas instituciones la recurrida. Ella tiene una regulación propia y definición legal en el artículo 3 letra B de la Ley N°21.531 de febrero de 2023 la cual dada su relevancia transcribo:

“Artículo 3 b): Fibromialgia: síndrome de dolor crónico no oncológico, percibido en músculos y articulaciones de más de tres meses de duración. Esta condición se manifiesta a través de síntomas físicos y psicológicos, alteraciones del sueño, cambios del estado de ánimo, entre otros; y produce múltiples consecuencias, tales como la disminución en la calidad de vida y limitaciones en las actividades de la vida diaria, las cuales son susceptibles de generar discapacidad e invalidez.”.

Como se aprecia de la propia definición legal o autentica, la enfermedad se hace presente por medio de dolores generalizados, el dolor llega a ser tan fuerte y producto de su estado crónico le llevó a la depresión como señalé en el número dos del apartado anterior. Los dolores son tan intensos que afectan incluso su calidad de sueño, el cual producto de esto no es reparador, dejándole en un permanente estado de fatiga y cansancio, lo cual claramente limita su vida y su capacidad laboral.

Correlato de lo anterior y sin perjuicio de la definición autentica anteriormente citada los especialistas han sostenido que:

“El nombre de Fibromialgia deriva de: “FIBROS” = tejidos blandos del cuerpo, “MIOS” = músculos y “ALGIA” = dolor. Es decir, “Dolor músculo-esquelético”. A esta definición podemos añadir, “generalizado crónico y de causa desconocida”.

La Fibromialgia significa “dolor en los músculos, ligamentos y tendones” (partes fibrosas del cuerpo.”.

Contrastando las definiciones dadas tanto por el legislador, como por la doctrina especializada ya se puede vislumbrar que la enfermedad es incapacitante para desarrollar su vida diaria debido a los fuertes dolores que padece en músculos, huesos y articulaciones. Con mayor razón limita su desarrollo y funciones laborales justificando desde ya el otorgamiento de sus licencias médicas y más aun considerando que ella ha sido diagnosticada como SEVERA.

2.- La ciencia y los especialistas en el tema aún no han dado con un examen que la diagnostique como tal por lo que se le hace imposible acompañar dichos comprobantes. Los métodos usualmente utilizados por los médicos especialistas se basan principalmente en métodos de descarte de otras enfermedades que pueden estar relacionadas, método usado por los especialistas mencionados por medio de diversos exámenes solicitados en diferentes oportunidades y por diferentes especialistas de todas las áreas como consta en informes y recetas médicas.

Además de este método de descarte por medio de exámenes, los mismos especialistas antes citados han establecido parámetros en los que están de acuerdo, como “dolor generalizado y crónico por más de tres meses” y “dolor a presión en al menos 11 de los 18 puntos sensibles”. Los demás criterios para el diagnóstico serían:

“Intrusión de ondas alfa en el EEG en el sueño No REM; Sueño no reparador; Incremento nocturno de la fatiga y matutino de la rigidez; Fatiga y cansancio diarios; Sensación subjetiva de inflamación (tumefacción) o parestesias; Agravamiento con el frío, estrés o actividad; Mejoría con el reposo, calor y terapia física; Cefalea crónica (migraña/ cefalea tensional); Trastorno funcional intestinal (colon irritable).”2 (lo destacado es nuestro).

3.- Para terminar este apartado y luego de comprobar mediante estudios especializados realizados por especialistas en el tema y concordantes con nuestro legislador y sin perjuicio de lo que en los siguientes apartados se dirá respecto de estos estudios científicos, la misma Ley N°21.531 establece en sus artículos 4 y 5 que las licencias médicas por fibromialgia no se pueden rechazar por su solo diagnóstico y que el Estado por medio de su sistema previsional tiene que dar una adecuada protección.

“Artículo 4.- Del acceso a la salud. El Estado velará que toda persona con fibromialgia y/o dolores crónicos no oncológicos tenga acceso libre e igualitario al sistema previsional de salud y a su adecuada protección independiente del tratamiento médico elegido para paliar el dolor.

Artículo 5.- Licencias médicas. Las licencias médicas que se otorguen por fibromialgia o por dolores crónicos no oncológicos no podrán rechazarse por su solo diagnóstico, ni sujetarse a un procedimiento especial, particular o discriminatorio que afecte el normal proceso de tramitación.” (lo destacado es nuestro).

De los antecedentes facticos, legales y científicos hasta aquí analizados ya se empieza a vislumbrar que el solo rechazo de su licencia médica por diagnóstico de FIBROMIALGIA SEVERA, es ilegal, máxime si esta resolución carece de todo fundamento, siendo caprichoso y que por tanto vulnera mis derechos fundamentales como procedo a exponer en los acápites siguientes.

IV.- EL ACTO RECURRIDO ES ILEGAL Y ARBITRARIO.

1. El acto recurrido por el cual se rechaza su licencia médica N°84808842-0 y se omite pronunciamiento respecto de las N°s 86049482-5 y 87568556-2, extendidas por un total de 90 días a contar del 10 de abril de 2023, supuestamente luego de un estudio de los antecedentes “funda” su rechazo en que el reposo dado por la extensión de dichas licencias médicas no se encontraba justificado debido a que:

“se presenta un informe médico que no fundamenta de forma adecuada la extensión del reposo ya autorizado, considerado suficiente para la resolución del cuadro y reintegro laboral. No se indican las limitaciones que produce la patología reclamada, ni evolución de las lesiones. Sumado a lo anterior, no acredita adecuadamente procedimientos pendientes durante la vigencia de las licencias reclamadas, no fundamentando rol terapéutico del reposo prescrito.

Por lo anterior, no es posible acreditar de manera fehaciente que el reposo prescrito en la licencia médica reclamada, sea de origen terapéutico.”.

2. De esta manera debo entrar en el análisis jurídico de todo esto, y en este campo, estimo que la resolución que por este acto se está impugnando es constitutiva de un acto administrativo arbitrario e ilegal porque es contrario a diversas disposiciones legales, primero, por expresa vulneración de la ley de fibromialgia y dolores crónicos no oncológicos; segundo, las normas que señalan expresamente que los actos administrativos deben ser debidamente fundados y las expresiones contenidas en el acto recurrido no cumplen con ese estándar mínimo, tercero, la SUSESO deja de aplicar los arbitrios legales que le concede la ley para dar debida fundamentación a su acto decisorio.

3. De la sola lectura de la resolución citada salta a la vista un desconocimiento total de la enfermedad diagnosticada y de su condición particular, ya que la fibromialgia es una enfermedad crónica que se encuentra, en mi caso, en estado de SEVERA, con lo que se fundamenta por sí solo su reposo, debido a que es una enfermedad que, si no le permite desempeñar su vida diaria con normalidad, menos aún voy a poder desempeñar debidamente sus funciones públicas laborales.

Además, el argumento se parapeta en la no indicación de las limitaciones que la patología produce, cuestión que llama la atención proviniendo de una entidad de seguridad social que debe tener un carácter técnico, máxime si la firmante de esta representa a una unidad médica, pues es condición básica de la enfermedad las limitaciones que produce debido a los dolores músculo esqueléticos que les son propios.

Dado lo anterior no cabe sino concluir que dicho acto administrativo cae justamente en el yerro que pretende evitar el legislador de la Ley 21.531, debido a que se está rechazando su licencia por su solo diagnóstico, desacreditando al especialista que la ha extendido y que le ha tratado por más de un año.

4. Es ilegal, además, por cuanto en su emisión se ha hecho en contra de lo establecido por diversas disposiciones legales que señalan expresamente que los actos administrativos deben ser debidamente fundados.

Ello está claramente establecido en la Ley N°19.880 sobre Procedimiento Administrativo, la que dispone en sus artículos 40 inciso final, 41 inciso 4° y 11 inciso 2 que las resoluciones contendrán la decisión fundada de la petición, debiendo siempre expresar los hechos y fundamentos de derecho que tengan cuando afecten derechos particulares.

El artículo 16 del Decreto Supremo Nº 3 del Ministerio de Salud del año 1984, fija Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, que dispone: “…en caso de rechazo de una licencia (…) la resolución o pronunciamiento respectivo se estampará en el mismo formulario de licencia y se dejará constancia de los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida”.

Asimismo, la actuación es arbitraria, por cuanto su actuar se ajusta claramente a lo definido por la Real Academia de la Lengua Española, quien señala que arbitrario es algo “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”.

Reafirma ello lo señalado por el profesor don nombre reservado quien expresamente indica que arbitrario: "es el acto o proceder contrario a la justicia o a la razón, infundado o desproporcionado en relación con los fines perseguidos para la consecución de un objetivo licito y determinado"3.

Queda aún más patente esta arbitrariedad, por cuanto, no se utiliza las facultades legales que le entrega el artículo 21 del Reglamento antes especificado, el que permite que ellas puedan disponer algunas de las siguientes medidas:

a) Practicar o solicitar nuevos exámenes o interconsultas;

d) Solicitar al profesional que haya expedido la licencia médica que informe sobre los antecedentes clínicos complementarios que obren en su conocimiento, relativos a la salud del trabajador;

e) Disponer cualquier otra medida informativa que permita una mejor resolución de la licencia médica.

Es decir, teniendo las facultades legales para lograr obtener un conocimiento más acabado de su situación y resolver sin arbitrariedad alguna, decide conscientemente no hacer uso de ello y afectar directamente los derechos legales y constitucionales y termina aplicando un procedimiento que, de conformidad al artículo 4 de la Ley de Fibromialgia, resulta ser absolutamente discriminatorio, lo que, a su vez, es contradictorio a lo buscado por el legislador en esa norma.

Cita jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago causa Rol 519-2023, en su considerando noveno.

5. En suma, el acto que se recurre por medio del presente recurso es ilegal dado que vulnera derechamente lo preceptuado en la Ley N°21.531 sobre fibromialgia y dolores crónicos no oncológicos y es un acto administrativo arbitrario carente de toda justificación pues vulnera también la Ley N°19.880 y los pocos argumentos que indican demuestran un absoluto desconocimiento de lo que consiste mi enfermedad, por lo que crean exigencias que 4 Corte de Apelaciones de Santiago, causa ROL: 519-2023 5 Corte de Apelaciones de Concepción, causa ROL: 7868-2023 ya se tienen disponibles y por tanto es sobreabundante y, si algún grado de duda les hubiera surgido, no ocupan los medios legales que tienen para subsanarlos.

V.- DERECHOS CONSTITUCIONALES AMENAZADOS, PRIVADOS Y PERTURBADOS.

1. Derecho a la integridad física y psíquica. La resolución que por este acto se recurre no hace más que agravar mis crisis de ansiedad dado la incertidumbre de la aprobación o rechazo de licencias médicas y producto de este rechazo en especial me ha mantenido en un estado de preocupación constante ante la eventualidad de tener que retornar a mis funciones laborales y la posibilidad cierta de reintegrar los montos a los que ascienden mis remuneraciones, elevando mis niveles de estrés y acrecentando mis dolores.

Lo anterior dado que:

“Los trastornos psiquiátricos, y más concretamente la depresión y la ansiedad, son patologías que se asocian con gran prevalencia en los pacientes fibromiálgicos, con mecanismos etiopatogénicos comunes y pudiendo ser causa, comorbilidad o consecuencia de la misma. Su aparición cronifica y empeora el curso y la evolución de la enfermedad, y se han realizado estudios en los que se han utilizado tratamientos antidepresivos para mejorar la calidad de vida de estos pacientes, como terapias psicológicas en los que la mejora de la ansiedad mejora la sintomatología dolorosa.”6 El rechazo de su licencia médica y el suspenso respecto de las otras dos, me ha dejado justamente en un estado de ansiedad ante la eventualidad de reintegrar los montos que he percibido a título de remuneración y la eventualidad de tener que retornar a mi trabajo sin estar en condiciones ni físicas (debido a mis dolores), ni psicológica ya que como señalan los mismos autores recién citados uno de los síntomas de la enfermedad es la “dificultad para concentrarse o tener la mente en blanco”, cuestión que dicho sea de paso me es muy común incluso en conversaciones rutinarias.

En suma, el acto recurrido ha aumentado su ansiedad, ha intensificado su estrés y producto de esto se ha empeorado el cuadro de su enfermedad causándome mayores dolores, con lo que lógicamente no va a poder alcanzar el objetivo terapéutico que no logra encontrar la recurrida en la extensión de sus licencias médicas. Así queda manifestada la vulneración de sus derechos contenidos en el artículo 19 N°1 de la Constitución dañando mi integridad psíquica y consecuentemente su integridad física.

2. Asimismo, se ha vulnerado su derecho a la igualdad, contenido en el artículo 19 N°2 de nuestra Carta Magna, entendida como no discriminación, ya que “ni la ley ni la autoridad podrán establecer diferencias arbitrarias”.

El legislador de la Ley 21.531 ha buscado justamente frenar este tipo de actuaciones lo cual está contenida en una de las ideas matrices de la moción parlamentaria que establece que “ninguna persona con fibromialgia, podrá ser discriminada, bajo ningún aspecto.” Cuestión que queda plasmada en la misma ley en su artículo 10 señalando: “Artículo 10.- No discriminación y atención preferente. La fibromialgia no será causa de discriminación en ámbito alguno.”

El legislador se ha basado justamente en las licencias médicas rechazadas por las instituciones de seguridad social:

“Como se ha señalado, la fibromialgia y su sintomatología provoca incapacidad y ausencia laboral, sin embargo, muchas de estas licencias son rechazadas desde un principio, y si estas se prolongan pasan a una etapa de peritaje donde no se utilizan escalas de evaluación de la discapacidad adaptada a esta entidad como son el FIQ Fibromyalgia Impact Questionnaire.”.

Como lo ha sostenido la doctrina, el profesor nombre reservado, “El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo, ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias”.

Qué duda cabe que la SUSESO le ha dado un trato basado en diferencias arbitrarias al no fundamentar debidamente su resolución y al no utilizar los medios de control que le otorgaba el reglamento.

Así las cosas, y a mayor abundamiento, lo anterior ha sido incluso objeto de reportajes por respetados medios de comunicación, el cual incluso es citado en la moción parlamentaria del proyecto de Ley de Fibromialgia, titulado “Fibromialgia: la enfermedad en la que nadie cree”:

“Cuestionamiento al dolor”.

Al ser de conocimiento relativamente reciente, quienes la padecen tienen problemas para que las entiendan en sus molestias y dolores. "Algunos médicos ya conocen este diagnóstico, pero pocos realmente validan la experiencia del paciente", indica la psicoanalista nombre reservado, académica del Diplomado sobre Psicosomática y Psicoanálisis de la Universidad Diego Portales (UDP).

Debido a ese trato, generalmente las personas afectadas buscan atención con miedo y aprensión. Muchos han sufrido el que los tilden de exagerados, hipocondríacos, incluso que se inventan los dolores, afirma Messina. "Con todo esto la angustia asociada al dolor inexplicable, aumenta considerablemente. Se forma un círculo vicioso, de dolor y angustia que se refuerzan mutuamente, lo que agrava todo el cuadro".

3. Por último, el acto recurrido amenaza su derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, ya que el rechazo indebido de las licencias médicas legalmente emitidas, Más aun teniendo en cuenta que “La FM tiene un alto impacto tanto económico, laboral y emocional en los pacientes”. En la eventualidad de tener que reintegrar los fondos pagados acrecentaría el mal estado de mis negocios, debido al alto costo que me han significado los tratamientos, exámenes y desplazamientos a consultas médicas en otras regiones.

Indica que la Excelentísima Corte Suprema producto de un recurso de protección deducido por una paciente con fibromialgia severa invalidante en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y la Superintendencia de Seguridad Social, por rechazo de licencias por no encontrarse estas justificadas. Acogió el recurso de apelación deducido contra la sentencia de primera instancia aduciendo que el acto recurrido que rechazaba las licencias médicas era arbitrario “por no especificar pormenorizadamente los fundamentos de su determinación” (considerando décimo) y además sostuvo:

“Undécimo: Que, de este modo, ha existido un acto arbitrario e ilegal de parte de la Superintendencia de Salud (sic) así como de parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de Coquimbo. Dicha actuación claramente infringe el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la actora, así como el derecho de propiedad sobre los subsidios a que da lugar la licencia médica, vulneración que permite acoger la acción intentada y disponer la cautela urgente que se señala en lo resolutivo de esta sentencia.”.

Finalmente se solicita a esta Corte que acoja el arbitrio declarando arbitrario e ilegal la resolución R-01-UME-08448-2024, de fecha 16 de enero de 2024 emitida por la recurrida, dejándola sin efecto, y declarando en su reemplazo que respecto a las Licencias médicas números N°s 84808842-0, 86049482-5, 87568556-2 sean acogidas, ordenando el inmediato pago del subsidio por incapacidad laboral temporal que corresponde y/o bien adopte las medidas que se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho, todo ello con costas del recurso.

2°) Informa doña nombre reservado, por la Isapre Colmena Golden Cross S.A., señalando:

I.- EL RECURSO DE PROTECCION.

Según consta en el libelo presentado por doña nombre reservado, recurre de protección en contra de la Superintendencia de Seguridad Social, a su parecer por la acción ilegal y arbitraria que habrían cometido al finalmente rechazar las Licencias Médicas reclamadas, y en su lugar solicita que se le otorgue el subsidio solicitado, toda vez que dichos rechazos, según expone la recurrente, atentaría contra sus garantías constitucionales establecidas en el Artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República..

II.- EN CUANTO AL RECHAZO DE LAS LICENCIAS MÉDICAS.

Al respecto, señala que no es efectivo lo que indicado por la recurrente acerca de que Isapre Colmena, la COMPIN competente o la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) hubieren incurrido en algún acto ilegal o arbitrario en su contra con motivo de los rechazos de sus Licencias Médicas, ni menos es efectivo que se hayan conculcado con ello las garantías constitucionales que señala y, en consecuencia, solicitamos desde ya que este recurso de protección sea rechazado por improcedente, con costas y, luego, también pide su rechazo por establecer la Ley un procedimiento especial para conocer de los hechos reclamados, y que se encuentra clara y precisamente establecido en el Decreto Supremo N° 3 de 1984 del Ministerio de Salud, sobre Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e ISAPRE, y que justamente dicho procedimiento consiste en el reclamo ante la competente Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), con la posibilidad de luego apelar ante la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), que es justamente lo que sucedió en este caso, todo en mérito de las consideraciones de hecho y de derecho que expone:

Efectivamente la señora nombre reservado, se encuentra afiliada a Colmena Golden Cross, y es del caso señalar que presentó la primera licencia médica por diagnóstico fibromialgia en diciembre del año 2022. Así, se autorizaron 4 licencias médicas por este diagnóstico, y luego fueron rechazadas las siguientes tres licencias por considerarse que el reposo se encontraba injustificado. Tal decisión se estampó en las resoluciones de rechazo de las Licencias Médicas, en las que se indica claramente que acumulando ya más de 170 días de reposo sin antecedentes que justificaran la totalidad del reposo, la inasistencia injustificada a dos peritajes a los que fue citada, al no envío de los antecedentes solicitados, se estimó que el reposo es injustificado.

Al efecto, cabe señalar que la recurrente fue citada a un peritaje justamente para estudiar la procedencia de su reposo, sin embrago no se presentó a la citación que se le efectuó para marzo del año 2023. Posteriormente en el mes de julio de 2023 se la volvió a citar a peritaje, y tampoco asistió ni justificó su inasistencia. Previo a estas citaciones, en enero y en febrero de 2023 se le solicitó que adjuntara informes médicos y exámenes complementarios, los cuales tampoco nunca fueron recepcionados por Colmena. Nadie la está discriminando por tener fibromialgia, sin embrago ella misma acepta que existen grados de la misma, por lo tanto no siempre requiere de reposo. Sus licencias médicas sólo señalan que el diagnóstico corresponde a fibromialgia, no indica el nivel, y por lo demás, su representada, al igual que con cualquier otra patología, está autorizada para solicitar información adicional, citar a peritajes y lo cierto es que la afiliada no ha cooperado con nada de lo solicitado por la Isapre.

Así las cosas, resultan absolutamente falsos e improcedentes los dichos sostenidos por la Sra. nombre reservado en su libelo, por cuanto las decisiones tomadas por Isapre Colmena en ningún caso han sido arbitrarias, muy por el contrario, en cada una de las resoluciones su representada ha señalado los argumentos y motivos por los que ha decidido rechazar, aún más, intento en variadas ocasiones contar con mayores antecedentes para estudiar su caso, ya que no existían antecedentes que justificaran un mayor reposo. De esta forma, la Isapre ha hecho uso de las facultades que la ley le otorga, mencionadas en el artículo 21 del Decreto Supremo N° 3 de 1984 del Ministerio de Salud, sobre Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e ISAPRES y, particularmente, ha cumplido con su obligación de fiscalización de las Licencias Médicas, hecho no menor puesto que es responsabilidad de mi representada velar para que estos documentos no sean usados de manera fraudulenta o equivocada.

Con los antecedentes tenidos a la vista, la Contraloría Médica de Isapre Colmena se ajustó en todo momento a lo estrictamente señalado en la normativa legal que regula el otorgamiento, uso y beneficios que la licencia médica implica, conceptos contenidos, como ya se mencionó, en el Decreto Supremo N° 3 de 1984 del Ministerio de Salud, sobre Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e ISAPRES, el que en su artículo 48, establece de un modo imperativo, la obligación ineludible de la Contraloría Médica, en cuanto a fiscalizar el ejercicio legítimo del derecho a licencia médica. A su vez los artículos 14, 16, 18 y 21 facultan a la misma para ejercer el control técnico y administrativo de las licencias médicas, en cuyo desarrollo juegan un papel determinante: a) el informe del especialista tratante; b) los exámenes realizados; y c) la definición terapéutica. Por lo tanto, resulta absolutamente improcedente lo señalado por la recurrente en su libelo.

No se presentaron a Colmena ningún Informe que pudiera comprobar la necesidad de un reposo más prolongado al ya autorizado, lo que necesariamente llevó a rechazar las licencias médicas al no cumplir los criterios técnicos para su autorización. Cuando los reposos escapan a la normalidad, es que se cita a Peritaje o se solicitan antecedentes para evaluar la procedencia de la continuidad del reposo, ya que la licencia médica tiene un fin curativo, por lo que al encontrarse recuperado el trabajador, debe reintegrarse a sus labores. Sin antecedentes que demuestren la necesidad de un reposo que va más allá de lo normal, evidente que se rechazará la licencia médica.

Ahora bien, no conforme con lo resuelto por la Isapre, la Sra. nombre reservado recurre ante la COMPIN, la cual ratificó los rechazos realizados por su representada respecto de las Licencias Médicas reclamadas, y no conforme con ello también apeló ante la Superintendencia de Seguridad Social que también finalmente confirmó los rechazos, todo según consta de los propios dichos de la recurrente. Es decir TRES INSTANCIAS TÉCNICAS independientes entre sí determinaron que el reposo era injustificado.

Cabe recordar, que tanto la Contraloría médica de la Isapre como la COMPIN y la SUSESO, son organismos de carácter técnico, razón por la cual tienen conocimientos específicos respecto de los diagnósticos señalados en las licencias médicas. No son azarosas las determinaciones que se tomen con relación al rechazo o aprobación de las mismas, y tienen en cuenta las guías clínicas del Ministerio de Salud, antecedentes concretos del caso y conocimientos de su expertise, además de tener a la vista todos los antecedentes disponibles del caso concreto.

De este modo, y sin perjuicio que lo ya expresado basta por sí sólo para el total rechazo de la presente acción de protección, también es necesario tener presente que en este caso aparece de manifiesto la doctrina tantas veces consagrada por este Tribunal en diversas sentencias, en cuanto a que NO PROCEDE ACOGER EL RECURSO por establecer la Ley un procedimiento especial para conocer del hecho reclamado, y que se encuentra clara y precisamente establecido en el Decreto Supremo N° 3 de 1984 del Ministerio de Salud, sobre Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e ISAPRE, y que justamente dicho procedimiento consiste en el reclamo ante la competente Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), y que ante un eventual rechazo de la COMPIN, dicha resolución también puede ser apelada ante la Superintendencia de Seguridad Social. Sin embargo, al recibir una respuesta insatisfactoria a sus pretensiones pretende generar otra instancia de discusión de la procedencia del reposo, cuando ello ya fue zanjado por las instituciones llamadas a conocer de ello.

Se puede divisar entonces que no es efectivo lo señalado en el recurso en el sentido de que su representada hubiera actuado injustificadamente o de manera arbitraria y menos de forma ilegal. Por lo demás, el reclamo de licencias médicas, según consta de la jurisprudencia, no puede conocerse mediante este procedimiento cautelar, toda vez que no existe un derecho indubitado que se quiera proteger.

Concluye solicitando el rechazo del recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, por improcedente y con costas.

3°) Informa don nombre reservado, abogado, en representación de la Superintendencia de Seguridad Social, quien señala:

Doña nombre reservado, con fecha 5 de mayo del año 2023, ha interpuesto Acción de Protección en contra de la RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-UME-08448-2024, de 16 de enero del año 2024 de la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, la que, rechazando la reclamación interpuesta por la ahora recurrente con fecha 4 de julio del año 2023, en contra de la COMPIN DE LA REGIÓN DEL MAULE, SUBCOMISION TALCA, por haber confirmado el rechazo de las licencias médicas N° 84808842-0, N° 86049482-5 y N° 87568556-2, extendidas por un total de 90 días de reposo a contar del 10 de abril de 2023 y que previamente había sido dispuesto por la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., toda vez que su contraloría médica consideró que el reposo prescrito por intermedio de las referidas licencias médicas resultaba injustificado.

Cabe señalar que la parte accionante indica como garantías supuestamente vulneras, el derecho a la vida e integridad física y psíquica y el derecho de propiedad, reconocidos en los numerales 1°, 2° y 24, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República. En el caso del derecho de propiedad relacionado con un supuesto derecho al subsidio por incapacidad laboral.

En relación con este supuesto derecho de propiedad, en este caso, relacionado con el Subsidio por Incapacidad Laboral, cabe señalar desde ya que éste es la prestación pecuniaria que deriva de una licencia médica, una vez que ésta es autorizada por el respectivo organismo administrador. En el caso en comento, cabe adelantar que el derecho al subsidio por incapacidad laboral jamás nació, por cuanto las licencias médicas fueron rechazadas por el respectico organismo administrador, en este caso, la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A. y finalmente por la Superintendencia de Seguridad Social, actuando como institución técnica de fiscalización de las instituciones de seguridad social, en este caso, la ya referida COMPIN.

Al respecto, antes de informar respecto del fondo de la acción de protección de autos, alegamos la falta de oportunidad en el ejercicio de esta acción por cuanto fue interpuesta una vez vencido el plazo fatal de 30 días corridos que se contempla para su ejercicio.

En efecto, como consta en el expediente administrativo electrónico que se acompaña a este escrito, que la recurrente tenía conocimiento cierto de la confirmación de sus licencias médicas dispuesto por la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A. y de la confirmación de los mismos resueltos por la COMPIN DE LA REGIÓN DEL MAULE, a más tardar, al 4 de julio del año 2023, pues en esa fecha optó por reclamar ante la Superintendencia de Seguridad Social, a través del recurso jerárquico administrativo, sin interponer dentro del plazo de 30 días el recurso de protección, como dispone el numeral primero del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.

En consecuencia, la acción constitucional interpuesta en forma subsidiaria de todos recursos administrativos que contempla el procedimiento para la autorización de licencias médicas, con fecha 15 de febrero del año 2023, no puede prosperar por cuanto ha sido interpuesta en forma por demás extemporánea, correspondiendo su rechazo por dicha razón.

En efecto, como el número primero del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, que regula la tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, prescribe que la acción de protección se debe interponer en el plazo fatal de 30 días corridos, contados desde que se ejecuta el acto supuestamente ilegal o arbitrario, o se incurre en una omisión de las mismas características o bien, desde que el afectado toma conocimiento cierto del mismo, de acuerdo con la naturaleza del acto recurrido.

Lo anterior, sin perjuicio que, en cuanto al fondo del asunto que motiva esta acción constitucional, como se demostrará, carece de fundamentos fácticos, pues no existe actuación ilegal o arbitraria alguna de parte de su defendida que haya vulnerado y ni siquiera puesta en peligro algún derecho garantido por la Constitución Política.

Hace presente que la declaración de admisibilidad ya resuelta en autos, se hizo sin previa notificación y audiencia de esta parte, de tal forma que lo resuelto no puede ser obstáculo a que se declare, con los antecedentes proporcionados por esta parte, la palmaria falta de oportunidad y, por lo tanto, su rechazo por esta causa.

Solicita que se rechace la acción de protección interpuesta por doña nombre reservado, por haber sido ejercida de forma por demás extemporánea, con costas.

En cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal y en subsidio de la alegación anterior y para el improbable caso que no sea acogida, evacua el informe sobre el fondo de la materia sobre la que versa esta acción constitucional de acuerdo con las siguientes consideraciones, solicitando desde ya su rechazo en todas sus partes, por carecer de todo fundamento.

Ahora bien, como la Acción de Protección de autos se ha interpuesto en solo contra de la Superintendencia de Seguridad Social en circunstancias que las licencias médicas fueron rechazadas, de acuerdo con la ley, por la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., de tal forma que resulta del todo necesario distinguir entre las actuaciones de su defendida y aquellas en que tuvo participación la referida ISAPRE; la que, en el caso de la recurrente, actuó como organismo administrador del derecho denominado Licencia Médica, ejerciendo la facultad legal de autorizar, modificar o rechazar licencias médicas de los trabajadores y trabajadoras afiliados a una institución de salud previsional, de acuerdo con lo prescrito en el D.F.L. N° 1, de 2005, y el D.S. N° 3, de 1984, ambos del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas.

I) ANTECEDENTES.

a) Actuación de la Superintendencia de Seguridad Social en el caso de doña nombre reservado.

1.- Como consta en el expediente administrativo, doña nombre reservado, con fecha 4 de julio del año 2023, recurrió ante la Superintendencia de Seguridad Social reclamando en contra de la COMPIN DE LA REGIÓN DEL MAULE, SUBCOMISIÓN TALCA, por cuanto había confirmado el rechazo de las licencias médicas N° 84808842-0, N° 86049482-5 y N° 87568556-2, extendidas por un total de 90 días de reposo a contar del 10 de abril de 2023 , toda vez que su contraloría médica consideró que el reposo prescrito por intermedio de las referidas licencias médicas resultaba injustificado.

2.- Con la finalidad de resolver adecuadamente la referida presentación, se pidió informe y los antecedentes médicos de la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., institución de salud previsional a la que está afiliada la recurrente.

3.- La ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., remitió los antecedentes médicos del caso, entre ellos, el registro histórico de licencias médicas de su afiliada y los certificados de inasistencia a los PERITAJES, el último de ellos a realizarse con fecha 23 de marzo de 2023.

4.- Pues bien, la Superintendencia de Seguridad Social, previo estudio de los antecedentes médicos del caso por parte de profesionales médicos del Departamento Contencioso de la Superintendencia de Seguridad Social, mediante RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-UME-08448-2024, de 16 de enero del año 2024, confirmó el rechazo de la licencia médica reclamada. Lo anterior, por cuanto como se señala en el dictamen en comento: “…el reposo prescrito por la licencia médica N° 84808842-0, no se encontraba justificado. Esta conclusión se basa en que analizados los antecedentes adjuntos, se presenta un informe médico que no fundamenta de forma adecuada la extensión del reposo ya autorizado, considerado suficiente para la resolución del cuadro y reintegro laboral. No se indican las limitaciones que produce la patología reclamada, ni evolución de las lesiones. Sumado a lo anterior, no acredita adecuadamente procedimientos pendientes durante la vigencia de las licencias reclamadas, no fundamentando rol terapéutico del reposo prescrito. Por lo anterior, no es posible acreditar de manera fehaciente que el reposo prescrito en la licencia médica reclamada, sea de origen terapéutico.

Que, respecto a las licencias médicas N°s 86049482-5, 87568556-2, esta Superintendencia no emite pronunciamiento ya que no se adjunta las Resoluciones de los Recursos de Reposición realizados ante la COMPIN respectiva sobre dichas licencias médicas reclamadas...”.

5.- En efecto, estudiado una vez los antecedentes médicos del caso, en esta ocasión por el Dr. nombre reservado, TRAUMATÓLOGO de la Unidad Médica del Departamento Contencioso de la Superintendencia de Seguridad Social, dejó constancia de los siguientes antecedentes y conclusión:

“…Detalle: rm col lumbar del 24/6/2023Discopatía lumbar baja, protrusiones, edema de las plataformas vertebrales según descripción. Moderada menor amplitud del agujero de conjunción derecho L4-L5…”

Otros Antecedentes Médicos: (X) SI ( ) NO Detalle: 23 de Marzo de 2023 CERTIFICADO DE INASISTENCIA A PERITAJE.

Fundamentos de la resolución: usuaria reclama licencias con dg de fibromialgia. No acredita kine ni medidas pendientes; además tiene inasistencia a peritaje. Se mantiene rechazo.86049482-5, 87568556-2, sin resolución COMPIN…”.

6.- Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, no existe actuación ilegal o arbitraria de parte de su defendida la Superintendencia de Seguridad Social, al confirmar por la resolución impugnada, el rechazo de las licencias médicas dispuestos por la ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A., los que fueron confirmados por la COMPIN de la Región del Maule y finalmente por la Superintendencia de Seguridad Social.

7.- Conforme a ello, jamás nació a la vida jurídica la prestación pecuniaria (subsidio por incapacidad laboral) que en definitiva solicita la recurrente, como tampoco ningún otro derecho respecto del cual proceda la cautela constitucional de la acción de protección.

8.- Ahora bien, explicada la actuación que correspondió a esta Superintendencia en el caso de doña nombre reservado, corresponde referirse al marco legal que regula el derecho denominado “Licencia Médica”, como aquellas en virtud de las cuales esta Superintendencia actúa como institución fiscalizadora de las instituciones de previsión social.

II) EL DERECHO.

a) Acerca de la licencia médica.

Al respecto, cabe hacer presente que, en el Sistema de Seguridad Social, existe cobertura para atender los distintos riesgos o contingencias sociales que ponen a los trabajadores en un estado de necesidad. Tratándose de la pérdida de la capacidad de ganancia o incapacidad laboral por motivos de salud, ella puede ser permanente o transitoria.

Respecto de incapacidades laborales temporales, es decir, aquellas que suspenden transitoriamente la capacidad de ganancia del trabajador, existe el beneficio de la licencia médica (regulado en el citado D.F.L. Nº 1, del año 2005, y en el D.S. Nº 3, del año 1984, ambos del Ministerio de Salud) la que una vez autorizada por el Organismo competente, esto es, una COMPIN o Institución de Salud Previsional (ISAPRE) puede dar derecho al pago de subsidio por incapacidad laboral (regulado en el D.F.L. Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), o al pago de la remuneración en el caso de los trabajadores afectos a estatutos especiales, entre ellos los correspondientes a los trabajadores del sector público y municipal.

En estas situaciones de suspensión transitoria de la capacidad de ganancia, el trabajador deberá hacer uso de licencia médica (más tratamiento médico en la mayoría de los casos) luego de lo cual debería quedar en condiciones de volver a su trabajo.

El derecho a licencia médica está contemplado en el artículo 149 del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud cuerpo legal que, como ya se indicó, promulgó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.469, que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y que creó un Régimen de Prestaciones de Salud al efecto.

El aludido artículo 149 se encarga de señalar, en su parte pertinente que: “Los trabajadores afiliados, dependientes o independientes, que hagan uso de licencia por incapacidad total o parcial para trabajar, por enfermedad que no sea profesional o accidente que no sea del trabajo, tendrán derecho a percibir un subsidio de enfermedad, cuyo otorgamiento se regirá por las normas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social”.

En virtud del artículo 156 de la mencionado D.F.L., el beneficio de licencia médica también les es aplicable a los afiliados a alguna Institución de Salud Previsional, como sucede en el caso de la recurrente de autos.

La licencias médica está definida en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del Ministerio de Salud, que contempla el Reglamento sobre autorización de licencias médicas, en los siguientes términos: “ Para los efectos de este reglamento, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez –Compin- de la Secretaría Regional Ministerial de Salud –Seremi- o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo...”.

Como se ha expuesto y de acuerdo con las normas ya referidas, la licencia médica es un derecho esencialmente temporal, cuya finalidad es justificar la ausencia del trabajador a sus labores cuando como consecuencia de una enfermedad o accidente común, está incapacitado temporal para trabajar, reposo que, además, contribuye a recuperar la salud del trabajador y, por lo tanto, a reincorporarse a su actividad laboral y desde el punto de vista pecuniario, el subsidio por incapacidad laboral reemplaza a la remuneración o renta, según se trate de un trabajador dependiente o independiente.

b) Procedimiento al que se somete la autorización de licencias médicas.

Con relación a este punto, cabe hacer presente que el Procedimiento de Autorización de Licencias Médicas está regulado en el D.S. N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud. De acuerdo con este cuerpo reglamentario, y luego de realizada la tramitación a que aluden los artículos 11 y siguientes del decreto supremo en comento, corresponde a las INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL (ISAPRES) en el caso de los trabajadores afiliados a estas entidades, o a las COMISIONES DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (COMPIN), en el caso de los trabajadores cotizantes del FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA), como ocurre en la especie, pronunciarse acerca de la autorización, rechazo o modificación de las licencias médicas extendidas por un facultativo de la salud, esto es, un médico cirujano, un cirujano dentista o una matrona en ciertos casos.

Ahora bien, las resoluciones de las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), relativas a la autorización, rechazo o modificación de licencias médicas son apelables en el plazo de 15 días hábiles ante la COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (COMPIN), instituciones de previsión que en la actualidad y con ocasión de la reforma a la Autoridad Sanitaria introducida por la Ley N° 19.937, dependen de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMI).

Por otra parte, las COMPIN deben resolver acerca de la autorización, rechazo o modificación de las licencias médicas extendidas a los trabajadores cotizantes del Fondo Nacional de Salud (FONASA).

De las resoluciones que las COMPIN emitan en alguna de las situaciones descritas en el párrafo anterior, se debe pedir reconsideración ante la misma entidad y, por último, reclamar de la resolución de la COMPIN que resuelve el recurso de reconsideración ante la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL.

En este punto, cabe hacer presente a US. ILTMA., que los reclamos interpuestos por la ahora recurrente ante la Superintendencia de Seguridad Social, relativo al rechazo de sus licencias médicas y por el cual recurre ante US. ILTMA., se ampararon en lo dispuesto en los artículos 2°, 3° y 27 de la Ley N° 16.395, que otorga a la Superintendencia de Seguridad Social la calidad de organismo técnico de fiscalización de las instituciones de previsión, naturaleza que justamente tienen las COMPIN, que en este caso conoció y resolvió, dentro del marco de su competencia, rechazar las licencias médicas de que se trata por las consideraciones médicas ya anotadas.

c) Facultades de la Superintendencia de Seguridad Social en esta materia.

La actuación de la Superintendencia de Seguridad Social, en este caso se ajusta rigurosamente a las normas constitucionales y legales que establecen sus atribuciones y facultades fiscalizadoras, de tal forma que está exenta de cualquier vicio de ilegalidad o arbitrariedad.

En efecto, la Superintendencia de Seguridad Social le corresponde cumplir, en lo que resulta de su competencia, el mandato constitucional impuesto al Estado, en orden de supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.

Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Ahora bien, el legislador ha establecido en la Ley N° 16.395, las funciones de esta Superintendencia en cuanto Institución Fiscalizadora.

Así, el artículo 2º de la Ley Nº 16.395, modificada por la Ley N° 20.691, señala las funciones de la Superintendencia de Seguridad Social:

“a) Fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia.”.

“c) Resolver las presentaciones, apelaciones y reclamos de usuarios, trabajadores, pensionados, entidades empleadoras, organismos administradores de seguridad social y otras personas, ya sean naturales o jurídicas, en materias que no sean de carácter litigioso, dentro del ámbito de su competencia.”.

En seguida, el artículo 3º del mismo cuerpo legal en comento dispone que: “La Superintendencia de Seguridad Social será la autoridad técnica de fiscalización de las instituciones de previsión, dentro del ámbito de su competencia.”.

En su inciso segundo la norma en comento dispone que: “La supervigilancia de la Superintendencia comprenderá los órdenes médico-social, financiero, actuarial, jurídico y administrativo, así como también la calidad y oportunidad de las prestaciones.”.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley N° 16.395, establece que a esta Superintendencia le corresponde el control administrativo y técnico del Servicio Nacional de Salud, en lo que no se refiere a funciones derivadas del Código Sanitario. Cabe hacer presente que a la referida entidad de salud le sucedieron los Servicios de Salud y con ocasión de la reforma a la Autoridad Sanitaria introducida por la Ley N° 19.937, las funciones que no derivan del Código Sanitario fueron traspasadas a las SECRETARÍA REGIONALES MINISTERIALES DE SALUD (SEREMIS DE SALUD), las que tienen a su cargo las COMISIONES DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ (COMPIN), entidades que como ha quedado claramente establecido participan en la administración del derecho a licencia médica, ya sea actuando como primera instancia, respecto de los trabajadores cotizantes del FONDO NACIONAL DE SALUD (FONASA), o bien, como instancia de apelación en el caso de las licencias médicas otorgadas a afiliados a Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES).

En contra del dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social, siempre y en todo caso, se puede pedir reconsideración, como lo hizo la recurrente de autos en tres oportunidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 18.575, cuyo texto refundado, coordinado y sistematizado fue promulgado por el D.F.L. N° 1/19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Pues bien, en el caso en comento, la recurrente hizo uso de todas las instancias que contempla la normativa a la que se ajusta la autorización, modificación o rechazo de licencias médicas, incluyendo la revisión de la COMPIN y de esta Superintendencia, como institución de fiscalización de tales instituciones de previsión, y se concluyó que no era medicamente procedente la autorización de las licencias médicas cuestionadas, de acuerdo con los antecedentes médicos del caso ya latamente expuestos.

d) Ausencia de derechos vulnerados.

En esta parte, cabe hacer presente, en primer término, que la pretensión del recurrente, en orden a que se le autoricen las licencias médicas y se le pague el subsidio por incapacidad laboral, fuera de no tener fundamento alguno, ciertamente, desborda claramente los límites de aplicación de la Acción de Protección, la que fue pensada por el constituyente como una herramienta de protección de derechos indubitados, preexistentes, tal como se colige claramente de la expresión utilizada por el mismo, al disponer en el artículo 20 que ésta es procedente cuando una persona, por un acto ilegal o arbitrario “…sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19…”.

En este caso, claramente la recurrente no es titular del “derecho a licencia médica y del consecuente subsidio por incapacidad laboral”, por cuanto no se ha cumplido los requisitos legales para que éste nazca a la vida del derecho y produzca sus efectos, de tal forma que no reúne la condición de un derecho preexistente, indubitado, cuyo ejercicio resulte legítimo, por el contrario, tras las sucesivas revisiones de la ISAPRE, COMPIN y esta Superintendencia se llegó a la conclusión que no era procedente autorizar las licencias médicas que se le extendieron a la recurrente.

Aclarado lo anterior, tal como no existe acto ilegal o arbitrario de parte de la Superintendencia de Seguridad Social, pues como ya se indicó, su representada resolvió, dentro del ámbito de sus competencias, las presentaciones efectuadas por la recurrente, tampoco ha existido vulneración y ni siquiera amenaza de las garantías constitucionales que señala como amagadas.

En cuanto a la ausencia de vulneración del derecho a la integridad física o psíquica, simplemente cabe preguntarse cómo podría la Superintendencia de Seguridad Social haber atentado contra las garantías relacionadas con integridad física o psíquica de la recurrente, por cuanto su defendida se ha limitado a ejercer las facultades que la ley le ha conferido en orden a ejercer el control técnico de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en tanto institución de previsión social, respecto de un particular derecho como es la licencia médica y el subsidio por incapacidad laboral. En efecto, de modo alguno, ha causado las afecciones psiquiátricas que padece el recurrente, ni le ha impedido que consulte a su médico tratante, es un hecho que siempre ha tenido la posibilidad de consultar a su médico tratante y que no ha impedido ni podría hacerlo el acceso a los tratamientos y demás prestaciones médicas que contemple su sistema común de salud, en su caso la cobertura que contempla su sistema de salud común (ISAPRE), autorizándosele el reposo prescrito por las licencias médicas en cuanto ello resultó procedente de acuerdo con los antecedentes médicos del caso.

En resumen, esta Superintendencia no ha intervenido o impedido, de manera alguna, el acceso del recurrente a la salud, teniendo la cobertura de su sistema previsional de salud común. La única intervención de la Superintendencia de Seguridad Social en el caso de la parte recurrente responde al mandato legal de pronunciarse respecto de los reclamos que interpuso en contra de la COMPIN, con ocasión de haber confirmado el rechazo de sus licencias médicas.

Finalmente, en cuanto a la supuesta vulneración de su derecho de propiedad, en este caso relacionado con el potencial derecho a recibir el subsidio por incapacidad laboral, la recurrente entiende, por cierto equivocadamente, que la actuación de esta Superintendencia vulneraría su supuesto derecho a percibir el subsidio por incapacidad laboral derivado del derecho denominado “Licencia Médica”, el que operaría en reemplazo de su remuneración, lo que implicaría – en opinión de la recurrente - afectar un eventual o hipotético derecho de propiedad. Por las razones que se han señalado y las que se exponen a continuación no existe un derecho de propiedad vulnerado ni siquiera amenazado por los dictámenes de la Superintendencia.

Al respecto, cabe hacer presente que el solo otorgamiento de una licencia médica por parte de un facultativo de la salud no implica el nacimiento de ningún derecho de propiedad en relación con el eventual subsidio por incapacidad laboral o remuneración según sea el caso. Lo anterior, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el D.S. Nº 3, de 1984 y DFL. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral se requiere cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Contar con una licencia médica autorizada por la entidad correspondiente (ISAPRE o COMPIN). Ciertamente, en este punto la autorización de la licencia médica se determina por el organismo administrador de este derecho de acuerdo con los antecedentes del caso. Para ello es necesario que se constate, primero la existencia de una enfermedad o accidente común y, en segundo término, que esta enfermedad o accidente común cause incapacidad laboral temporal razón por la que el trabajador deberá ausentarse de su trabajo por un lapso determinado.

2.- Cumplimiento de los requisitos de tiempo de afiliación al sistema y de densidad de cotizaciones para tener derecho al subsidio por incapacidad laboral, los que varían de acuerdo a si se trata de un trabajador dependiente o independiente. (D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud y D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social).

En concordancia con lo expuesto, el artículo 17 del ya citado reglamento, de autorización de licencias médicas dispone que: “Autorizada la licencia médica o transcurridos los plazos que permitan tenerla por autorizada, esta constituye un documento oficial que justifica la ausencia del trabajador a sus labores o la reducción de su jornada de trabajo, cuando corresponda, durante un determinado tiempo y puede o no dar derecho a percibir el subsidio o remuneración que proceda, según el caso.”.

Por lo expuesto, no existe derecho de propiedad sobre eventuales subsidios, pues como se indicó para ello es necesario, como punto de partida, contar con una licencia médica autorizada, cuestión que como ya se ha indicado no media en la especie. Desde otro punto de vista, si se considerara que basta la emisión de la licencia médica por parte del profesional de la salud, para que ésta surta todos sus efectos, (entre los que se cuenta justamente el derecho al subsidio por incapacidad laboral o remuneración en el caso de los funcionarios públicos), haría impensable que el legislador hubiere contemplado causales de rechazo de las mismas, como las contempla en el DS. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, o haría imposible la aplicación de éstas por parte de las ISAPRE o por la COMPIN, pues de aplicarlas estarían efectivamente atentando contra el derecho de propiedad sobre el subsidio ya ingresado al patrimonio del trabajador.

A mayor abundamiento, cabe hacer presente que la materia sobre la que realmente versa dice relación con un aspecto específico del derecho a la seguridad social, garantía que no está amparada por la acción cautelar.

En efecto, la autorización, rechazo o modificación de una licencia médica que se extienda de conformidad con el artículo 149 del DFL. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud y el Decreto Supremo Nº 3, del año 1984, del mismo 20 Ministerio, que contiene el Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas; las apelaciones que se deduzcan respecto de las resoluciones de los organismos administradores de este derecho, a saber, las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) y las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y el pago, según corresponda, de la prestación pecuniaria por éstas originadas, esto es, el subsidio por incapacidad laboral (regulado en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, del año 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social) son materias que sin duda alguna pertenecen al campo de la Seguridad Social, y por lo tanto, se encuentran expresamente excluidas por el constituyente, del ámbito de la acción de protección.

De tal forma, la materia respecto de la cual versa la presente acción incide en un aspecto específico del derecho a la seguridad social, reconocido y garantizado a todas las personas en el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, que no está contemplado en la numeración taxativa que realiza el artículo 20 de la Carta Fundamental y, por lo tanto, no está amparado por esta especial acción cautelar.

En esta parte, cabe reiterar que la Acción de Protección es de carácter excepcional y, por lo mismo, sólo procede su aplicación en aquellos casos relativos a determinadas materias, en las que una persona hubiera sido víctima de un acto u omisión arbitrario o ilegal, que le cause una privación, perturbación o amenaza, en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados en la Constitución Política de la República. Debido a dicho carácter, debe dársele una aplicación restringida únicamente para aquellos casos de violación flagrante de los derechos constitucionales, que por su naturaleza y características requieren un pronunciamiento judicial especialmente rápido, que ponga pronto remedio a “actos u omisiones arbitrarios o ilegales “.

Tratándose en consecuencia de una materia integrante del Derecho a la Seguridad Social, no es admisible accionar de protección ni siquiera frente a una eventual amenaza o perturbación de la misma, por cuanto como ya se dijo, el artículo 20 de la Constitución Política no lo admite respecto de esa garantía constitucional, consagrada en el N° 18, del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Concluye solicitando tener por evacuado el informe respecto de la acción de protección interpuesta por doña nombre reservado, solicitando sea desestimado en todas sus partes, con costas.

Finalmente solicita que el arbitrio sea rechazado, con costas.

Y considerando:

Primero: Que, el artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional, se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir. Asimismo, la arbitrariedad e ilegalidad del acto contra el cual se recurre debe aparecer de manifiesto sin necesidad de que en esta sede pueda rendirse prueba, o valorarse otras circunstancias que ameriten un examen de mayor amplitud o profundidad, pues la característica de brevedad e inmediatez del recurso lo impide, existiendo para ello, los procedimientos ordinarios que la ley franquea.

Segundo: Que, en primer término corresponde determinar si ha habido una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte de la recurrida, y si tal actuación u omisión ha producido en la recurrente una perturbación, privación o amenaza, en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales protegidas por medio del recurso en el artículo 20 de la Carta Fundamental, particularmente aquéllas que la recurrente indica como vulneradas en su libelo (Art. 19 N°s. 1, 2 y 24).

Tercero: Que, la Superintendencia de Seguridad Social planteó la extemporaneidad del arbitrio, la improcedencia de él por cuanto la materia sobre la que realmente versa, dice relación con un derecho perteneciente al sistema de Seguridad Social, establecido en el numeral 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que no está amparado por la acción cautelar que motiva el recurso, conforme al artículo 20.

Además, que la Isapre remitió los antecedentes médicos del caso, entre ellos, el registro histórico de licencias médica de su afiliada y los certificados de inasistencia a los peritajes, el último de ellos, a realizarse el 23 de marzo de 2023 y, que respecto a las licencias N°s. 86049482-5 y 87568556-2, no emite pronunciamiento porque no se adjuntaron las resoluciones de los recursos de reposición realizados ante la COMPIN respecto de ellas.

Cuarto: Que, es efectivo que el recurso se dedujo más allá de los treinta días que señala al efecto el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, por lo que resulta ser extemporáneo, pero no obstante lo indicado, y acorde con la resolución de 19 de febrero de 2024, que acogió a tramitación al arbitrio, se emitirá pronunciamiento sobre el fondo del mismo.

Quinto: Que, frente a la alegación de la improcedencia del arbitrio, por tratarse de las materias contenidas en el artículo 19 N°18 de la Constitución Política de la República, cabe rechazar dicha pretensión, puesto que se desprende del mérito de la acción constitucional impetrada, que dentro de las garantías constitucionales que se pretenden infringidas, la recurrente invoca la del numeral 1 del artículo 19, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, está comprendida en el amparo de la acción constitucional de protección.

Sexto: Que, el acto recurrido es aquel mediante el cual se rechaza la licencia médica N°84808842-0 y, se omite pronunciamiento respecto de las N°s 86049482-5 y 87568556-2, extendidas por un total de 90 días, a contar del 10 de abril de 2023, y funda su rechazo en que el reposo dado por la extensión de dichas licencias, no se encontraba justificado debido a las razones que se indica.

Séptimo: Que, la Ley N° 16.395, que fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, establece en el artículo 2° letra c) que “Son funciones de la Superintendencia las siguientes: [...] c) Resolver las presentaciones, apelaciones y reclamos de usuarios, trabajadores, pensionados, entidades empleadoras, organismos administradores de la seguridad social y otras personas, ya sean naturales o jurídicas, en materias que no sean de carácter litigioso, dentro del ámbito de su competencia.”.

Octavo: Que, en este caso, la institución recurrida ha señalado que el reposo prolongado a partir del 10 de abril de 2023 por 90 días, no se encuentra justificado, indicando que estudió los antecedentes, como consta en el expediente o ficha médica de la recurrente, lo que avala la conclusión del organismo fiscalizador, motivo por el cual, luego de las sucesivas instancias de revisión y estudio, la Superintendencia de Seguridad Social llegó a la conclusión que no era procedente la autorización de las licencias médicas reclamadas por la recurrente, más allá del período ya autorizado con antelación.

Noveno: Que, atendido lo expuesto, se constata que no hay antecedentes en autos que permitan establecer alguna conclusión diversa de la arribada por la recurrida, puesto que el estudio contenido en el expediente o ficha médica de la recurrente, no resulta categórico en el sentido que el reposo se encuentra justificado, sin que se haya aportado antecedente suficiente que permita desvirtuar lo concluido por la citada Superintendencia, más aún, cuando la recurrente omitió asistir a los peritajes solicitados, cuestión certificada por la Isapre Colmena Golden Cross S. A.

Décimo: Que, por consiguiente, resulta que las actuaciones de la recurrida se enmarcan dentro de sus atribuciones y, por ende, no pueden ser catalogadas de ilegales y, ciertamente, no son arbitrarias, pues ha obrado analizando la situación de cada una de las licencias médicas presentadas por la actora y examinando todos los datos clínicos y previsionales relativos a su pretensión de obtener el subsidio por incapacidad laboral. En efecto, el artículo 14 del Decreto Supremo N° 3 de 1984, que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional, establece que es de competencia privativa de la Unidad de Licencias Médicas de la Compin o de la Isapre, en su caso, ejercer el control técnico de las licencias médica, agregando el artículo 16 de la aludida normativa, que tanto la Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la Isapre, podrán rechazar o aprobar licencias médicas, reducir o ampliar el periodo solicitado, o cambiarlo de total a parcial, o viceversa, dejándose constancia en el pronunciamiento de los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida, exigencia que, en la especie, aparecen cumplidas por la Superintendencia. Lo anterior se relaciona, a su vez, con sus atribuciones fiscalizadoras que emanan de la Ley N° 16.395, en cuanto a asegurar el otorgamiento y uso correcto de la licencia médica.

Décimo primero: Que, por estos fundamentos, se desestimará el recurso de que se trata.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

a) que no se accede a la solicitud de la Superintendencia de Seguridad Social de declarar extemporáneo e improcedente el arbitrio;

b) que se rechaza el recurso de protección interpuesto con fecha 15 de febrero pasado, por doña nombre reservado, en contra de la Superintendencia de Seguridad Social; y c) que no se condena en costas a la recurrente por haber tenido motivos plausibles para accionar.

Redacción del Fiscal Judicial Óscar Lorca Ferraro.

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