ROMAN PAVEZ LOPEZ ALCALDE DE LA I. MUNICIPALIDAD DE VICHUQUEN CON JORGE BERMUDEZ SOTO CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA

Foja: 120 Ciento Veinte Talca, seis de junio de dos mil dieciséis.- VISTO:

A fojas 12 comparece nombre reservado, Alcalde de la Municipalidad de Vichuquén, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, Contralor General de la República, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, por estimar ilegal y arbitrario el oficio Nº 2.301 de 2016 emanado de la Contraloría General, que desestimó la reconsideración efectuada por la municipalidad, confirmando de este modo el pronunciamiento respecto del Oficio Nº 6.980, donde se concluye que el ex docente nombre reservado tiene derecho a que la municipalidad le pague la indemnización del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.070, vulnerándose con ello la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto Recurso de Protección en contra de la Contraloría General de la República, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, declare que el oficio Nº 2.301 de 12 de enero de 2016 es un acto ilegal y arbitrario que vulnera el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, señalando que nombre reservado no tiene derecho a que la Municipalidad de Vichuquén le pague la indemnización del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.070 por el período comprendido entre el 1 de diciembre de 1981 y el 1 de julio de 1991, o se adopte cualquier otra medida que esta Corte estime necesaria para restablecer el imperio del derecho.

A fojas 86 comparece nombre reservado, en su calidad de Contralor General de la República quien informando al tenor del recurso deducido en su contra, solicita tener por evacuado informe requerido en su calidad de recurrido y pide que se desestime la presente acción cautelar por haber procedido ajustado a derecho y actuado dentro del ámbito de sus atribuciones, por lo que no ha existido ningún acto u omisión ilegal ni arbitraria.

A fojas 100 se trajeron los autos en relación.

A fojas 116 se decretó una medida para mejor resolver la que se tuvo por cumplida a fojas 119.

CONSIDERANDO:

Primero: Que nombre reservado, Alcalde de la Municipalidad de Vichuquén, ha interpuesto recurso de protección en contra de nombre reservado, Contralor General de la República, por estimar ilegal y arbitrario el oficio Nº 2.301 de 2016 emanado de la Contraloría General, que desestimó la reconsideración efectuada por la municipalidad, confirmando de este modo el pronunciamiento respecto del Oficio Nº 6.980, donde se concluye que el ex docente nombre reservado tiene derecho a que la municipalidad le pague la indemnización del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.070, vulnerándose con ello la garantía consagrada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies.

Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que el 1° de diciembre de 1981 nombre reservado ingresó a trabajar para la Municipalidad de Vichuquén, en calidad de docente por 30 horas. Por Decreto Alcaldicio N° 32 de 28 de febrero de 2014 se dispuso el término de la relación laboral del docente, en razón de lo dispuesto en los artículos 21, 22, 72 letra j), 73 y 77 del D.F.L de Educación.

Indica que el Decreto fue oportunamente notificado al señor nombre reservado, sin embargo y según consta de la parte final resolutiva del mismo y no existiendo fondos en el municipio para el pago íntegro de la indemnización del docente, según lo dispone el artículo 73 del estatuto docente fue destinado a realizar labores docentes a otro establecimiento educacional, en tanto no se contare con los fondos necesarios.

Añade que a finales de noviembre del año 2014 se recibió en el municipio los fondos para el pago de la indemnización correspondiente al señor nombre reservado, por lo que se le citó a efectos de pagar la referida indemnización; El señor nombre reservado se negó a recibir tal indemnización en virtud del artículo 73 del Estatuto Docente, por lo que frente a su negativa se inició el proceso contemplado en el artículo 1.600 del Código Civil, esto es el pago por consignación.

Sostiene que el Sr. nombre reservado dedujo reclamo ante la Contraloría Regional del Maule a fin de obtener el pago adicional de la indemnización establecida en el artículo 2° transitorio del Estatuto Docente, el cual fue resuelto mediante oficio N° 6.980 de 2.015, que ordena al Municipio de Vichuquén hacer pago de la referida indemnización adicional a la ya pagada, en virtud del artículo 73 del mencionado Estatuto.

Señala que la Municipalidad solicitó reconsideración de la decisión de la Contraloría Regional del Maule a la Contraloría General de la República, quien mediante oficio N° 2.301 de 2016, “desestima solicitud de reconsideración del oficio N°.6.980 de 2.015 de la Contraloría Regional del Maule, por cuanto el interesado tendría derecho a percibir la indemnización del artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, en la medida que satisfaga las condiciones que se indican.”.

Invoca que el oficio N° 2.301 de 2.016 de la Contraloría General de la República, incurre en una arbitrariedad al desestimar el recurso de reconsideración interpuesto por esa parte, confirmando de ese modo el pronunciamiento del oficio N° 6.980 de la Contraloría Regional del Maule, y concluyendo que el Sr. nombre reservado tiene derecho a que la Municipalidad de Vichuquén le pague la indemnización correspondiente a los años comprendidos entre el 1 de diciembre de 1.981 y el 1 de julio de 1.991.

Menciona que el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070 establece en su inciso primero que la aplicación de la ley a los profesionales de la educación que sean incorporados a una dotación docente, no importará término de la relación laboral para ningún efecto, incluidas las indemnizaciones por años de servicios a que pudiere tener derecho con posterioridad a la vigencia de la ley. En el inciso segundo previene que las eventuales indemnizaciones solamente podrán ser percibidas al momento del cese efectivo de los servicios, cuando éste se hubiere producido por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley 19.010. En tal caso, la indemnización respectiva se determinará computando sólo el tiempo servido en la administración municipal hasta la fecha de entrada en vigencia del Estatuto y remuneraciones que estuviere percibiendo el profesional de la educación a la fecha del cese.

Dice que el sentido de la norma transcrita fue, por una parte precisar que el cambio de régimen jurídico que experimentaron los profesionales de la educación al pasar a quedar afectos al Estatuto fijado por la misma ley 19.070, no constituía ni podría ser invocado como término de la relación laboral para reclamar indemnización por años de servicios, ni para ningún otro efecto y por la otra, limitar el computo del desempeño cumplido en la administración municipal, antes de la vigencia de la ley, disponiendo que el tiempo útil para el cálculo de las indemnizaciones que eventualmente pudiera percibir el personal al cesar por una causal similar a las indicadas en el artículo 3° de la ley N° 19.010, sería únicamente el servido en el sector municipal antes de la entrada en vigor del nuevo régimen previsto en la Ley mencionada sobre Estatuto Docente, cálculo que debía hacerse en relación con las remuneraciones que se percibían a la fecha del cese.

Expone que la norma citada conduce necesariamente a concluir que no se reconoció al personal sujeto a ella el derecho a recibir indemnizaciones por años de servicios al término de su desempeño en la administración municipal, sino que se refirió sólo a la posibilidad eventual de obtener el beneficio, en esa oportunidad y siempre que la causal de expiración de funciones se produjera por algunas de las indicadas en el entonces artículo 52 de la citada ley, similar a las enunciadas en el artículo N° 3 de la Ley N°.19.010 y actual artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa. En consecuencia no se trata de un derecho adquirido por los profesionales de la educación, sino sólo constituye una mera expectativa, pues depende, como se ha señalado, de la causal en virtud de la cual producirá el cese de los servicios.

Expresa que el artículo 52 disponía que “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejara de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales:

a) Por renuncia voluntaria;

b) Por falta de probidad, conducta inmoral o incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al procedimiento establecido en los artículos 127 al 143 de la Ley N°. 18.883, en lo que fuere pertinente, considerándose las adecuaciones reglamentarias que correspondan;

c) Por término dl periodo por el cual se efectuó el contrato;

d) Por obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación a las respectivas funciones docentes;

e) Por fallecimiento;

f) Por calificación en lista de demérito por dos años consecutivos;

g) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 18.883;

h) Por pérdida sobreviniente de algunos de los requisitos de incorporación a una función docente, y i) Por supresión de las horas que sirvan, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley.

Afirma que el antiguo artículo 52 bis de la Ley disponía de una indemnización especial en el caso de la supresión de horas, al efecto señala: “El Decreto Alcaldicio o la resolución de la Corporación deberán ser fundados y notificados a los afectados. Los titulares tendrán derecho a una indemnización de cargo del empleador, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes que correspondan al número de horas suprimidas, por cada año de servicio en la respectiva Municipalidad o Corporación, o bien fracción superior a seis meses, con un máximo de once o la indemnización a todo evento que hubieren pactado con su empleador, conforme al Código del Trabajo si ésta última fuere mayor. Las indemnizaciones no serán imponibles ni constituirán rentas para ningún efecto legal, salvo cuando en contrario respecto de las pactadas a todo evento. Si el profesional de la educación proviniere de otra Municipalidad o Corporación sin solución de continuidad, tendrá derecho a que se le considere todo el tiempo servido en esas condiciones”.

Aduce que el primer informe de la Comisión Educación de la Ley N° 19.070, acordó el siguiente artículo 4° transitorio que en definitiva llegó a ser el 2° transitorio: “El cambio de régimen jurídico que signifique la aplicación de esta ley, respecto de los profesionales de la educación regidos a la fecha de su entrada en vigencia por las normas del Código del Trabajo, y que sean incorporados a una dotación docente, no importará término de la relación laboral para ningún efecto, incluidas las indemnizaciones por años de servicios que pudieren corresponder a tal fecha. El pago de beneficios que correspondan indemnizatorios al personal referido, se entenderá postergado hasta el cese de los servicios en la respectiva entidad empleadora, cuando éstos otorguen derechos a percibirlo. En tal caso, la indemnización respectiva se determinará computando sólo el tiempo servido hasta la fecha de cambio de régimen a que se refiere el inciso anterior y las remuneraciones que estuviere percibiendo el profesional de la educación a la fecha de cese”.

Sostiene que aparece de manifiesto que el artículo 2° transitorio del Estatuto Docente buscaba proteger a los docentes que habiendo gozado de derechos laborales regulados por el Código los perdiesen por aplicación de dicha Disposición legal, de tal manera la Contraloría General de la República ha resuelto que sobre este punto, que las causales de cese de servicios de la Ley N° 19.010, que corresponden a las previstas en el citado artículo 161 del Código del Trabajo, son las establecidas en las letras e) y h)del artículo 72 de la Ley N° 19.070, esto es, la obtención de la jubilación, pensión por vejez o invalidez, salud incompatible o irrecuperable con el desempeño del cargo, toda vez que por aplicación de aquellas, los docentes al terminar su relación laboral con los Municipios no gozaban de ningún beneficio indemnizatorio.

Señala que el solicitante no ha querido recibir por su propia voluntad, según consta de los antecedentes, el pago de la indemnización por años de servicios establecido en el artículo 73 del estatuto Docente, sin perjuicio de que los dineros se encuentran a su disposición, por lo que resulta del todo ilógico, incomprensible y carente de sentido jurídico.

Invoca que de aplicarse el criterio contenido en la jurisprudencia administrativa señalada por el solicitante se generaría la hipótesis de que al reclamante se le debe indemnizar 21 meses de servicio, aun cuando ingresó después de agosto de 1.981, fecha que precisa el límite para el tope de once meses de indemnización.

Menciona que ningún docente ha tenido derecho a dichas indemnizaciones, ni aun aquellos que hayan trabajado por más de 40 años en aula, sólo tienen derecho a la establecida en el artículo 2° transitorio del Estatuto Docente, a que en la mayoría de las comunas corresponde a 10 meses y en muchas menos a 7.

Dice que en razón de lo precedente, resulta indiscutible que el Sr. nombre reservado no cumple con los requisitos para optar al pago de la indemnización establecida en el artículo 2° transitorio del referido Estatuto.

Expresa que el oficio N° 2.301 de 2.016 de la Contraloría General de la República, resuelve que el señor nombre reservado si cumple con los requisitos, argumentando que éstos serían:

a) Que el nexo contractual en la administración municipal haya comenzado con anterioridad a la entrada en vigor del referido ordenamiento jurídico- 1 de julio de 1.991;

b) Que a esa fecha el recurrente tuviera derecho a recibir indemnización por años de servicios de conformidad con las disposiciones del Código del Trabajo;

c) Que el mencionado vínculo laboral se hubiese mantenido ininterrumpidamente hasta la data de cese efectivo de las funciones del docente, y d) Que la desvinculación se produzca por alguna de las causales indicadas en la norma legal (aplica criterio Dictamen N° 54.296.

Expone que respecto al último requisito, el oficio N° 2.301 de 2.016 invoca el Dictamen N° 13.189 de 2.010, ambos de la Contraloría General de la República, para señalar que han reconocido como causal de término de la relación laboral de los docentes, asimilable a las de necesidades del servicio, la supresión total de las horas cronológicas que le sirvan.

Aduce que en ningún momento se objetó la legalidad del Decreto Alcaldicio N° 32 de 28 de febrero de 2.014 que puso término a la relación laboral del Sr. nombre reservado, por la supresión de las horas que servía al municipio, por lo que debe entenderse eficaz para todos los efectos legales.

Hace presente que la decisión administrativa invocada por el oficio N° 2.301 de 2.016 de la Contraloría General de la República, en virtud de la cual se asimila la supresión de las horas a las necesidades de la empresa, como causal de desvinculación, data con anterioridad a la sentencia de la Excma. Corte Suprema que sostiene que ambas no son asimilables.

Manifiesta que la decisión adoptada por la Contraloría General de la República, en torno a confirmar el oficio N° 6.198 de la Contraloría Regional del Maule, y declarando que el Sr. nombre reservado tiene derecho a la indemnización del artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, es ilegal y arbitraria, en cuanto asimila la causal de desvinculación “supresión de horas”, como causal de despido “necesidades de la empresa”, las cuales según los argumentos señalados no son asimilables para efectos de la aplicación del mencionado artículo, contraviniendo expresamente normativa vigente.

Luego transcribe literalmente el artículo 20 de la Constitución Política de la República para seguir sosteniendo que el acto de la Contraloría General de la República es ilegal y arbitrario y vulnera el artículo 19 N° 24: “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Añade que la decisión adoptada por la recurrida, en torno a asimilar la causal de supresión de horas y necesidades de la empresa, haciendo procedente de ese modo, el pago de la indemnización del artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, que es la decisión que obliga a su representada a hacer pago, vulnera el derecho de propiedad, afectando de ese modo el patrimonio municipal, pues le obliga a enterar una indemnización que en derecho no procede, y que equivale a 21 meses de remuneración (11 de los cuales ya fueron pagados).

Por último agrega que al asimilar la causal de supresión de horas con las necesidades de la empresa, el recurrido se atribuye facultades jurisdiccionales al resolver el pago de la indemnización reclamada por el Sr. nombre reservado, las cuales son propias de los Tribunales de Justicia, excediendo el ámbito de sus funciones, esto es, el control de legalidad, pues como se indicó el Decreto Alcaldicio N° 32 de 28 de febrero de 2.014 no fue impugnado ni controvertida su legalidad.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto Recurso de Protección en contra de la Contraloría General de la República, a fin de que esta Corte de Apelaciones, acogiéndolo, con costas, declare que el oficio Nº 2.301 de 12 de enero de 2016 es un acto ilegal y arbitrario que vulnera el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, señalando que nombre reservado no tiene derecho a que la Municipalidad de Vichuquén le pague la indemnización del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.070 por el período comprendido entre el 1 de diciembre de 1981 y el 1 de julio de 1991, o se adopte cualquier otra medida que esta Corte estime necesaria para restablecer el imperio del derecho.

Segundo: Que a fojas 86 comparece nombre reservado, Contralor General de la República, quien informando al tenor del recurso deducido en su contra señala que el recurso ha sido deducido en contra del Contralor General de la República por haber emitido el Dictamen N° 2.301 de 12 de enero de 2.016, mediante el cual se desestimó la solicitud de reconsideración del Municipio en contra de oficio N° 6.980 de 2.015 de la Contraloría Regional del Maule, por cuanto don nombre reservado, docente de esa entidad comunal tendría derecho a percibir la indemnización del artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, en la medida que satisfaga las condiciones que se indican en el primero de dichos pronunciamientos.

Añade que de acuerdo a lo expuesto por la autoridad edilicia, mediante el referido Dictamen N° 2.301 de 2.016 se habría incurrido en un acto ilegal y arbitrario que vulneraría, en lo que interesa, la garantía constitucional consagrada en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Agrega que en cuanto a los antecedentes del recurso, mediante una presentación efectuada ante la sede regional, de fecha 30 de diciembre de 2.014, el señor nombre reservado reclamó en contra de la Municipalidad de Vichuquén por la falta de pago de las indemnizaciones contempladas en los artículos 73 y 2° transitorio de la Ley N° 19.070, a las que en su concepto tenía derecho, luego del término de su relación laboral por supresión de las horas que servía en esa dotación docente.

Sostiene que se emitió el oficio N° 1.393 de 18 de febrero de 2.015 en el que la entidad regional de fiscalización se abstuvo de dar respuesta en lo que se refiere al pago de la indemnización establecida en el artículo 73 de dicha Ley, sin perjuicio de que correspondía que la Municipalidad de Vichuquén acreditara documentadamente el pago de la indemnización singularizada al recurrente, señalando a continuación, el eventual derecho al pago de la indemnización que prevé el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, que la entidad edilicia debía verificar si el señor nombre reservado cumple con los requisitos que hacen procedente el citado beneficio, y en caso de ser efectivo, sufragar tal emolumento al interesado.

Señala que ante el reclamo del afectado por el no cumplimiento del aludido oficio N° 1.393 de 2.015, la Contraloría Regional resolvió a través de oficio N° 4.697 de 25 de mayo del mismo año, que debido a la falta de antecedentes que permitieran verificar el cumplimiento de ciertos requisitos, que hacen procedente al pago de la indemnización del mencionado artículo.

Invoca que a la fecha de entrada en vigor del mencionado texto estatutario el recurrente tuviese derecho a recibir indemnización por años de servicios, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo, y que el mencionado vínculo laboral se hubiese mantenido ininterrumpido hasta la data del cese efectivo de las funciones del docente- información que no se encontraba en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado, era necesario reiterar que correspondía al municipio verificar su cumplimiento, y en su caso, proceder al pago correspondiente.

Menciona que por oficio N° 6.980 de 30 de julio de 2.015, la Sede Regional del Maule hizo presente a la Municipalidad de Vichuquén que no había dado cumplimiento a lo instruido a través del mencionado oficio N° 4.697 del mismo año, por lo que se le ordenó ajustar su actuar a lo requerido en el mismo, esto es, informar si don nombre reservado cumplía los requisitos para percibir la indemnización por años de servicios contemplada en el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070.

Dice que en virtud del Dictamen N° 2.301 de 12 de enero de 2.016 se desestimó la solicitud de reconsideración del Municipio en contra del oficio N° 6.980 de 2.015 de la Contraloría Regional del Maule, por cuanto el interesado tendría derecho a percibir la indemnización antes mencionada, en la medida que satisfaga las condiciones descritas en el pronunciamiento.

Expone que el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 17 de julio de 2.015, que contiene el texto refundido del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dispone en su numeral 1° inciso 1° que la acción se interpondrá “dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”.

Expresa que de los antecedentes tenidos a la vista se observa que, si bien la acción constitucional está dirigida formalmente en contra del dictamen N° 2.301 de 12 de enero de 2.016, del nivel central de la Contraloría General, lo cierto es que de sus términos se advierte que el recurrente impugna, en rigor, el oficio N° 6.980 de 30 de julio de 2.015 de la Sede Regional del Maule, como consta en la parte petitoria del libelo, al consignar expresa e inequívocamente, que su propósito es que se declare en definitiva que se acoja el recurso de reconsideración interpuesto por la parte en contra del oficio antes mencionado.

Afirma que al haberse interpuesto el recurso de autos el 12 de febrero de 2.016, el plazo de treinta días establecido para tal efecto se encuentra con creces vencido.

Aduce que respecto a la falta de legitimación activa de la Municipalidad de Vichuquén, en atención a que las municipalidades son servicios fiscalizados por aquella Entidad de Control, es que ellas se encuentran en el deber de someter su actuación a la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General, lo que las priva de legitimación activa para interponer la acción de protección con el objeto de sustraerse del cumplimiento de los pronunciamientos del ente superior de fiscalización.

Añade que se debe hacer presente que a la entidad Contralora le corresponde ejercer control de legalidad de los actos de los órganos de la administración, de manera que cuando adolecen de alguna ilegalidad, debe manifestarlo mediante la emisión de pronunciamientos, los cuales son obligatorios para los servicios que la integran, carácter imperativo que encuentra su fundamento en el artículo N°98 de la Constitución Política de la República; 1,5,6,9,16 y 19 de la Ley N° 10.336, y 51 y 52 de la Ley N° 18.695.

Agrega que con el ejercicio de la acción cautelar interpuesta se afectan las atribuciones fiscalizadoras contempladas en la normativa referida, toda vez que ello importa desconocer la fuerza vinculante que los dictámenes de la Contraloría General tienen legalmente respecto de los servicios públicos sometidos a su control.

Sostiene que aceptar que en un servicio público pueda impugnar los dictámenes de la Entidad Contralora, que por disposición legal expresa le son obligatorios, interponiendo un recurso de protección cada vez que no los comparta, coloca al servicio fiscalizado en una situación de rebeldía e incumplimiento de las obligaciones que, en su condición de órgano de la Administración, le impone a aquel.

Señala que se desvirtúa el sentido y razón de ser del recurso de protección, el cual no es otro que cautelar los derechos esenciales de las personas, y en ningún caso servir como instrumento para que un organismo público pueda eximirse de una obligación legal o cuestionar el ejercicio de determinadas funciones que la Constitución Política y la ley reconocen a la Contraloría General de la República.

Invoca que el recurso de protección constituye un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos constitucionales que admiten su ejercicio, y que pretende al amparo o restablecimiento de éstos. Se trata, entonces, de asunto en los que existe un derecho indubitado, garantizado constitucionalmente, que se encuentra en peligro o lesionado, y que no admite cuestionamientos sobre puntos interpretación jurídica, ya que ello no implicaría dilucidar en el proceso discusiones acerca del correcto sentido y alcance que debe darse a ciertos preceptos legales y reglamentarios.

Menciona que de la sola lectura del libelo de autos, queda de manifiesto que la intención del actor no es sino discutir el derecho de don nombre reservado a la indemnización prevista en el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, como asimismo, la concurrencia de los supuestos de hecho que harían procedente su otorgamiento en la situación de la especie, materia que no debe ser conocida por la vía del recurso de protección.

Dice que resulta evidente que la acción cautelar entablada pretende impugnar el derecho del funcionario afectado a la indemnización prevista en el artículo 2° transitorio de la mencionada ley, lo que constituye un asunto ajeno a su naturaleza.

Expone que no se ha cometido ilegalidad o arbitrariedad alguna en la emisión del Dictamen N° 2.301 de 12 de enero de 2.016; y que los Tribunales Superiores de Justicia han sostenido por una parte que un acto es ilegal cuando no se aviene a la normativa por la que debe regirse, y arbitrario si es contrario a la justicia o a la razón, es decir, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, supuestos que no han concurrido en la situación sometida al conocimiento de este Tribunal.

Expresa que al emitir el anotado dictamen N° 2.301la Contraloría General de la República no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades y desempeñar las funciones que le son propias, de acuerdo con los artículos 98 y 99 de la Constitución Política.

Afirma que según lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 9° todos de la ley N° 10.336, corresponde exclusivamente al Contralor informar entre otras materias, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que los rigen.

Aduce que los artículos 51 y 52 ambos de la ley N° 18.695, otorgan a la Contraloría General la facultad de fiscalizar a las municipalidades y, en el ejercicio de su función de control de legalidad, emitir informes sobre todas las materias sujetas a su competencia incluyendo, entre otros aspectos, la correcta aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070.

Añade que no es posible advertir la supuesta ilegalidad contenida en el dictamen N° 2.301, ya que emitió un pronunciamiento en el ámbito estatutario municipal, conforme la interpretación de la norma contenida en el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, sobre la procedencia del beneficio económico indemnizatorio de que se trata -sujeto, por cierto, a la satisfacción de las condiciones que en él se indican, siendo emitido en virtud de las facultades que otorga la normativa constitucional y legal antes enunciadas.

Agrega que la emisión del dictamen N° 2.301, ni tampoco la del oficio N° 6.980 de 2015 de la Contraloría Regional del Maule, que en realidad constituye el acto impugnado, pueda calificarse como arbitraria, ya que no obedecieron a una conducta antojadiza o contraria a la razón, puesto que fueron expedidos a partir de una solicitud expresa del funcionario de que se trata, dando lugar, posteriormente, a pronunciamientos motivados en derecho por parte de la entidad fiscalizadora.

Sostiene que la alegación central que realiza el actor en su acción, radica en que a su juicio, el dictamen recurrido incurriría en una supuesta arbitrariedad al desestimar el recurso de reconsideración interpuesto por su parte, concluyendo que el Sr. nombre reservado tendría derecho a que la Municipalidad de Vichuquén le pague la indemnización de que se trata, indemnización del artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070.

Señala que dicho artículo en sus incisos primero y segundo previene que las eventuales indemnizaciones por años de servicios a que pudieran tener derecho los profesionales de la educación tras ser incorporados a una dotación docente, y con posterioridad a la vigencia de la ley, sólo podrán ser percibidas al momento del cese efectivo de servicios, cuando éste se hubiere producido por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la Ley N° 19.010.

Invoca que se advierte que el legislador, conjuntamente con declarar la subsistencia del vínculo laboral, entendió que en ello iba envuelta la supervivencia del derecho a la indemnización por años de servicio que eventualmente, tenían los profesionales de la educación con anterioridad al cambio de régimen legal que tuvo lugar con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.070, ordenando que esas indemnizaciones sean percibidas al momento del cese efectivo de sus servicios, cuando éste se produzca por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de Ley N° 19.010, referencia que actualmente debe entenderse hecha al artículo 161 del Código del Trabajo.

Menciona que el aludido artículo 161 establece que el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

Dice que la jurisprudencia administrativa del organismo de fiscalización contenida entre otros, en los dictámenes N° 28.334 de 1993; 3.908 de 2004; 24.044 de 2007 y 72.433 de 2011, han manifestado que la circunstancia que el legislador haya empleado en la redacción del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070 la expresión "similar" permite inferir que no se trata de las causales de cese de funciones contempladas en el artículo 161 del Código del Trabajo, sino que de aquellas que establece la ley N° 19.070 que, por sus características, puedan asimilarse a las que contempla la última norma.

Expone que los dictámenes N° 54.918 de 2.005; 29.909 de 2.009; 6.879 de 2.010 y 52.253 de 2.011 entre otros, han concluido que son causales similares a las establecidas en el artículo 3° de Ley N° 19.010 actual artículo 161 del Código del Trabajo, las previstas en las letras e), h) y j) del artículo 72 de la ley N° 19.070, cuales son obtención de pensión por vejez o invalidez, salud incompatible o irrecuperable con el desempeño del cargo y la supresión de las horas servidas, respectivamente, todas las cuales benefician al docente con la indemnización que concede el precepto transitorio en comento, en la medida por que se cumplan las demás exigencias legales.

Expresa que el dictamen N° 43.101 de 2.008 ha concluido en lo que interesa que del análisis de la naturaleza de la causal de término de servicios relacionada con la supresión de las horas que un profesional de la educación desempeña en una dotación docente, es posible advertir que constituye una causal de cese de funciones similar a las enunciadas en el artículo 161 del Código del Trabajo, puesto que su aplicación surge de la evaluación que las municipalidades realizan del funcionamiento de sus dotaciones docentes, y cuyo resultado arroja la necesidad de disponer el término de las funciones de uno o más docentes.

Afirma que el dictamen en comento debe recordarse que en virtud de los artículos 22 y 73 de la Ley N° 19.070, la supresión de horas docentes sólo puede ser dispuesta por las municipalidades que fijan las dotaciones docentes de cada comuna, luego de efectuar en estas las adecuaciones a que haya lugar, de acuerdo con la facultad que para ese fin les confiere el artículo 22, y por las causales que la misma disposición establece, en la medida que ello se encuentre fundamentado en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal.

Aduce que la determinación de aplicar a uno o más docentes la causal de cese de la relación laboral por la supresión de las horas que sirven, al igual que lo que ocurre tratándose de las contempladas en el referido artículo 161 constituye una consecuencia de las modificaciones o ajustes que las dotaciones docentes pueden experimentar cuando las municipalidades, en el ejercicio de las normas jurídicas que las habilitan para ese efecto, introducen en ellos los cambios necesarios para satisfacer los requerimientos educacionales que anualmente se produzcan en las mismas los cuales deben tener su respaldo en antecedentes técnicos y objetives, y así consignarse en los respectivos Planes Anuales de Desarrollo Educativo Municipal.

Añade que aquel pronunciamiento concluye que los profesionales de la educación a quienes se les supriman las horas que sirven en una dotación docente, cesan en sus relaciones laborales por una causal similar a las que señala en artículo 161 del Código del Trabajo y, por consiguiente, tienen derecho a percibir además de la indemnización que por esa causal les otorga el artículo 73 de la ley N°19.070, aquella contenida en el artículo 2° transitorio de esta ley.

Agrega que la Dirección del Trabajo ha sostenido similar interpretación a la del organismo fiscalizador, toda vez que en los dictámenes N° 4.942/106 de 3 de diciembre de 2.007 y 1113/022 de 24 de marzo de 2.009 , ha señalado en lo que interesa que "para los efectos de percibir la indemnización por años de servidos que prevé el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, debe entenderse por causal similar a la de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, contemplada en el inciso 1° del artículo 161 del Código del Trabaja, la supresión total de las horas que sirve un docente en los términos a que se refiere el inciso 4° del artículo 52 del Estatuto Docente, actual letra i) del artículo 72 del Estatuto Docente, en relación con el artículo 22 del mismo cuerpo legal".

Sostiene que la doble percepción de las indemnizaciones conferidas por los artículos 73 y 2° transitorio de la ley N° 19.070, que objeta el actor es menester reseñar lo concluido, entre otros en el dictamen N° 61.790 de 2.011.

Señala que si bien ambas indemnizaciones tienen un mismo origen, cual es, el término de la relación laboral por la supresión total de horas, no obstante, sus finalidades son distintas, puesto que la contemplada en el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070 tiene por objeto proteger el régimen indemnizatorio a que tenían derechos los docentes, hasta antes de la entrada en vigor del citado estatuto, cuyo pago quedó suspendido hasta el término de las labores en cambio, el beneficio del artículo 73 del mismo cuerpo normativo posee una naturaleza compensatoria, por cuanto remplaza un interés económico perdido o menoscabado por el cese de la función pública, materializado a través de un acto unilateral del empleador, cualquiera sea la data de incorporación a la dotación.

Invoca que no se trata, como estima el ocurrente, de una doble percepción de indemnizaciones no ajustada a derecho, sino que del pago de dos beneficios cuya finalidad es diversa, y respecto de los cuales la ley no ha declarado su incompatibilidad.

Menciona que establecer la incompatibilidad de ambos resarcimientos resulta improcedente, en atención a que tales limitaciones son de carácter excepcional, por lo que rigen en las situaciones expresamente previstas en la ley, criterio que fue aplicado en el dictamen N° 2.301 de 2.016 que se impugna, sobre la base de lo resuelto en el aludido dictamen N° 61.790 de 2.011.

Dice que a diferencia de lo afirmado por el recurrente de autos, el organismo fiscalizador concluyó que el interesado "tendría" derecho, esto es, en términos condicionales a percibir la indemnización del artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, en la medida, es decir, sólo en el evento que se satisfagan las condiciones que se indican anteriormente anotadas.

Expone que debe tenerse en consideración que el oficio N° 6.980 de 30 de julio de 2.015 de la Sede Regional que tuvo su origen en un reclamo interpuesto por el señor nombre reservado, quien solicitó un pronunciamiento en el ámbito estatutario municipal, relativo a su derecho a obtener la indemnización a que se ha hecho referencia previamente, a consecuencia de su desvinculación laboral, concluyéndose que resultaba procedente su pago, en la medida, que se verificaran las condiciones que indica, lo que se ha negado a informar el actor, siendo emitido por la Contraloría Regional del Maule en virtud de las facultades que le otorga la normativa constitucional y legal antes enunciadas, lo que también resulta válido respecto del dictamen N° 2.301 de 12 de enero de 2.016, que desestimó reconsiderar el primero.

Expresa que conviene resaltar que la función de control de juridicidad de los actos de la Administración que constitucional y legalmente se le asigna a la Contraloría General no sustituye ni invade en modo alguno a actividad jurisdiccional que compete a los tribunales de justicia.

Afirma que corresponde aclarar que el dictamen impugnado y el oficio que aquél confirma, en caso alguno podría causar una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la mencionada garantía constitucional, por cuanto la Contraloría General, al resolver que el interesado podría percibir la indemnización del artículo 20 transitorio de la Ley N° 19.070, en la medida que satisfaga las condiciones descritas en él, no está sino dando eficacia a un mandato constitucional y legal, cautelando el derecho de dominio de un funcionario sobre la indemnización contemplada en el artículo 2° transitorio de la Ley N° 19.070, amagado por un acto de autoridad no ajustado a la juridicidad.

Finalmente aduce que es importante destacar que la normativa constitucional invocada por el municipio está establecida en beneficio de quién sufra la privación, perturbación o amenaza de una garantía constitucional, en este caso el servidor cuyo derecho desconoce la entidad edilicia, y no en favor de la última, por lo que concluye pidiendo que se desestime la presente acción cautelar por haber procedido ajustado a derecho y actuado dentro del ámbito de sus atribuciones, por lo que no ha existido ningún acto u omisión ilegal ni arbitraria.

Tercero: Que primeramente, en relación a la extemporaneidad alegada por la parte recurrida, ella será desestimada, habida consideración que la presente acción constitucional se deduce formalmente respecto del Dictamen Nº 2.301 de 12 de enero de 2016, por lo que al 12 de febrero del año en curso, fecha en que se interpone el recurso de protección de que se trata, no había transcurrido en su totalidad el plazo de treinta días contemplado en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema para deducirlo, siendo irrelevante que la materia contenida en el dictamen en cuestión tenga relación con actuaciones administrativas anteriores, como lo hace ver la entidad pública recurrida.

Cuarto: Que en lo tocante a la falta de legitimación activa de la recurrente Municipalidad de Vichuquén para accionar en contra de la Contraloría General de la República, es dable señalar que no obstante ser la recurrida, por expreso mandato de su ley orgánica, la entidad pública encargada de ejercer el control de legalidad de los actos de los órganos de la Administración del Estado y cuyas decisiones resultan vinculantes para los servicios que la integran, donde se encuentran también las Municipalidades, ello no obsta que tratándose de garantías constitucionales que se aducen amagadas, amenazadas o afectadas por las propias municipalidades, éstas últimas carezcan de medios procesales expeditos para restablecer el imperio del derecho.

Ello tiene su correlato en la naturaleza de los derechos que se invocan vulnerados, los que por estar consagrados en nuestra Carta Fundamental y por ende, el deber de los órganos del Estado a respetarlos, siempre les asiste a los afectados el derecho de reclamar su ilegalidad o arbitrariedad por ésta vía constitucional.

De allí entonces que se desestima la falta de legitimación hecha valer por la recurrida Contraloría General de la República.

Quinto: Que de lo expuesto por las partes, como también, de los antecedentes documentales hechos valer, son suficientes para tener por acreditado que el 28 de febrero de 2014 se puso término a la relación laboral entre el docente nombre reservado y la Municipalidad de Vichuquen, conforme lo dispuesto en el artículo 72 letra j) y 73 del Estatuto Docente. Debido a que el docente despedido se negó a recibir un pago que la municipalidad hizo por concepto de indemnizaciones, el ente edilicio procedió a pagar por consignación el 27 de noviembre de 2014, negándose nuevamente el docente a recibir dicho pago, el que ascendía a la suma de $ 16.711.508.- En causa voluntaria Rol Nº V-13-2015 la Municipalidad de Vichuquen obtuvo que por sentencia de 21 de agosto de 2015 se acogiera su solicitud de pago por consignación.

Posteriormente el docente despedido nombre reservado dedujo reclamo ante la Contraloría Regional del Maule a fin de obtener el pago adicional de la indemnización, establecida en el artículo 2º transitorio del Estatuto Docente, reclamo que fue resuelto mediante el Oficio Nº 6.980 de 2015 que ordenó a la municipalidad recurrida a pagar dicha indemnización adicional a la ya pagada.

La municipalidad pidió reconsideración a lo resuelto por la Contraloría Regional, la que mediante Oficio Nº 2301 de 12 de enero de 2016 desestimó la reconsideración impetrada, actuación esta última que la Municipalidad de Vichuquen considera ilegal y arbitraria, siendo el fundamento de la acción de protección hecha valer.

Sexto: Que de lo establecido se desprende claramente que el conflicto jurídico que se divisa es entre un particular, el ex funcionario municipal nombre reservado y la Municipalidad de Vichuquen, más no con la Contraloría General de la República, quien dentro de sus potestades legales, ha procedido a evacuar dictamen sobre una materia sometida a conocimiento por un tercero.

Tal afirmación, además, aparece corroborada por el oficio Nº 6980 de 30 de julio de 2015, agregado como medida para mejor resolver a fojas 118, donde aparece que desde el año 2015 que existe la discrepancia entre lo sostenido por la municipalidad recurrente y el docente nombre reservado, siendo el dictamen evacuado por la Contraloría Regional un antecedente orientador de la situación que se plantea pero de ningún modo resolutivo de la materia. En efecto, el órgano público recurrido expuso literalmente que “en relación a lo dispuesto por aquella entidad edilicia, cumple señalar que lo allí expuesto no se ajusta a establecido en el citado oficio (340-2015), ya que en este se dispuso expresamente, que se debía verificar que a la fecha de entrada en vigor de la Ley Nº 19.070, el recurrente (nombre reservado) tuviese derecho a percibir el beneficio solicitado, de acuerdo a las normas contenidas en el Código del Trabajo…”

Séptimo: Que atento a lo antes argumentado se infiere que el acto impugnado a través del presente recurso de protección no tiene el carácter de acto administrativo terminal o decisorio sino que se trata de un acto administrativo trámite, toda vez que se trata de una mera reconsideración de otro acto administrativo dictada con anterioridad, donde se limitó a instruir a la Municipalidad de Vichuquen que se informara a nombre reservado si cumplía los requisitos para percibir la indemnización por años de servicios contemplada en el artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.070.

De allí entonces que por la naturaleza del acto jurídico que se cuestiona por esta vía constitucional, como también por la materia contenida en el mismo, no se divisa de modo alguno ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la Contraloría Regional del Maule, razón por la cual el recurso que sobre el particular se ha promovido deberá ser desestimado.

Por estas argumentaciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 12 por nombre reservado, Alcalde de la Municipalidad de Vichuquen en contra de nombre reservado en su calidad de Contralor General de la República.

Atendido lo resuelto, déjese sin efecto la orden de no innovar decretada a fojas 26.

El Ministro don Hernán González García si bien concurre al acuerdo anterior, estuvo por no condenar en costas a la recurrente, por considerar que tuvo motivo plausible para deducir el recurso dada la naturaleza de la discusión de fondo habida sobre el particular.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol Nº 401-2016.- CIVIL.

Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha.

Pronunciado por la Primera, integrada por su Presidente, Ministro don Hernán González García, Ministro don Moisés Muñoz Concha y Abogado Integrante don Guillermo Álvarez Donoso.

nombre reservado

Secretario En Talca, a seis de junio de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario de hoy la sentencia que antecede.