nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS DGA

Recurso de Protección Rol I. C. 3687-2020.

“nombre reservado y doña nombre reservado contra Dirección General de Aguas”.

Talca, veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

Visto y considerando:

Primero: Que don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, Lonko Mapuche de la Región del Maule, y, de doña nombre reservado, integrante del Caucus Indígena de Chile sobre el Cambio Climático, ambos domiciliados en domicilio reservado, Provincia de Talca, Región del Maule, interpuso Recurso de Protección en contra de la Dirección General de Aguas, específicamente a la Directora Regional de Aguas de la Región del Maule, representado por doña nombre reservado, abogada, o su subrogante legal, todos domiciliados en domicilio reservado. Pide que en definitiva, dispongan las siguientes medidas:

1.- Que se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 000519 de 21 de Septiembre de 2.020, que modifica la Resolución exenta Nº 000491 de 24 de Octubre de 2.019 de la D. G. A. de la Región del Maule, que “Establece bases del remate de los derechos de agua que indica, sobre las aguas superficiales y corrientes del Río Lircay, Provincia de Talca, Región del Maule” por no haberse realizado consulta indígena.

2.- Que se ordene que, antes de dictarse el nuevo decreto sobre bases del remate de las aguas referidas, se realice la consulta o el mecanismo de consentimiento de acuerdo al derecho internacional, restableciendo así el imperio del derecho de la manera señalada.

En cuanto a los antecedentes de hecho y derecho, que han causado a los recurrentes, la vulneración y amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales establecidas en el artículo Nº 19 de la Constitución Política de la República, en particular el numeral 2.

En cuanto a los hechos, afirma que la Dirección General de Aguas emitió la medida administrativa denominada Resolución Exenta N° 000519, de 21 de septiembre de 2020, que modificó la Resolución Exenta Nº 000491 de 24 de octubre de 2.019 de la D. G.A. de la Región del Maule, que “Establece bases del remate de los derechos de agua que indica, sobre las aguas superficiales y corrientes del Río Lircay, Provincia de Talca, Región del Maule”. Cita el artículo 142 del Código de Aguas, que establece que: “Si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la solicitud, se hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, la Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes que acrediten la existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos derechos sobre ellas, citará a un remate de estos derechos. Las bases de remate determinarán la forma en que se llevará a cabo dicho acto. La citación se hará mediante un aviso, publicado en extracto en un matutino de Santiago y en un diario o periódico de la comuna, provincia o capital de la región en que se encuentra ubicada la sección de la corriente o la fuente natural en la que se solicitó la concesión de derechos. En dicho aviso se indicarán la fecha, hora y lugar de la celebración de la subasta, debiendo mediar, a lo menos, diez días entre la última publicación y el remate. La Dirección General de Aguas comunicará por carta certificada los antecedentes antes señalados, a los solicitantes que dentro del plazo establecido en el inciso primero del presente artículo, hubieren presentado solicitudes sobre las mismas aguas involucradas en el remate. La misma notificación podrá efectuarla a la respectiva organización de usuarios. En estos avisos y las comunicaciones señaladas, la Dirección General de Aguas deberá señalar el área que queda comprometida, desde el punto de vista de la disponibilidad para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas una vez que se adjudiquen los derechos involucrados en el remate. La omisión del envío de la carta certificada a que se refiere el presente inciso no invalidará el remate respectivo, sin perjuicio de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario que incurrió en tal omisión. El remate deberá llevarse a cabo cuando estén resueltas todas las oposiciones a que se refiere el inciso 2° del artículo anterior. El Director General de Aguas podrá ordenar la acumulación de los procesos”. A su respecto, el artículo 143 del mismo Código, dispone que: “Las ofertas se efectuarán sobre la base de un precio al contado; sin embargo, el o los adjudicatarios podrán pagar el valor de la adjudicación en anualidades iguales y en un plazo que no exceda de diez años. Las bases de licitación establecerán los antecedentes y condiciones que el Director General de Aguas estime conveniente, los reajustes e intereses que se aplicarán al saldo del precio y las cauciones y garantías que se estimen pertinentes. Estas condiciones se incluirán, en todo caso, en el extracto a que se refiere el artículo anterior. Las bases establecerán también, las sanciones por incumplimiento de las condiciones específicas que se exijan a los adjudicatarios”.

El Río Lircay se encuentra ubicado en su extensión, desde el Parque Nacional Altos del Lircay, Santuario Natural El Morrillo, Vilches Alto, Medio y Bajo, siendo parte de territorio Mapuche Pikunche del Maule, y por lo tanto, las aguas que se pretende rematar, son de propiedad ancestral de los indígenas de la zona. Se hace necesario señalar que, la propiedad indígena ancestral ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional como una “especie de propiedad”, de acuerdo al artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, y que no necesariamente coincide en los hechos con la propiedad inscrita, lo que no significa que no exista, sino que obliga al Estado a determinar y restituir tal propiedad. Para el pueblo Pikunche, el río Lircay es vida, es la fuente de energía viva que conlleva el punto de comunión entre el pueblo con la naturaleza, afluente de costumbres ancestrales. Que es imprescindible establecer de manera indefectible, que la consulta indígena debió haberse realizado, pues hay “afectación directa” a los pueblos indígenas, pues las aguas del Río Lircay son de propiedad ancestral de las comunidades Mapuche Pikunche de la zona, y del pueblo mapuche en general, por lo que hay derechos e intereses de los recurrentes Pikunche en tales aguas sometidas a remate.

De acuerdo a la legislación internacional, la propiedad indígena pone a Chile en el deber de determinar y restituir la propiedad ancestral de los indígenas, y debió haberse realizado consulta para determinar de qué manera el Estado podría considerar esos derechos e intereses.

De acuerdo con la filosofía, cosmovisión y espiritualidad ancestral del pueblo mapuche Pikunche, en el Río Lircay habitan los Ngen (Dueños Espirituales), como el Ngen Leufu, Ngen Kurruf, Ngen Mawida, el dueño de los bosques, y todos los elementos que permitan el sustento del Kume Mognen, el buen vivir, principio que sustenta la vida de nuestro pueblo. La armonía y el equilibrio de los territorios es lo que permite la continuidad de la vida, las ceremonia ancestral como guillatun o wiñol tripantü están arraigados a la territorialidad y a los elementos que están presentes allí, dado que cada uno cuenta con el poder de la vida y la sanación entre sí, y todo su conjunto promueve los actos sagrados de nuestras autoridades como el Lonko y lawentuchefe. Al igual que el bosque, los árboles, los cerros, los riscos, el río Lircay cumple el rol dador de la vida, no solamente encontraremos lawen, los remedios que han ayudado no sólo al pueblo Mapuche, el Río Lircay es vida, el río es kume monge, el buen vivir. El Río Lircay es un canal de las buenas energías del universo, representadas en las banderas ceremoniales de color azul, como el agua, el océano, y la infinitud del universo. Debe mantenerse pulcro, vivo, libre de energías foráneas, no tratadas por rituales, en suma, el Lircay debe vivir para que su comunidad hermana mapuche pikunche sobreviva, más si ya agoniza con la sequía actual. Todo este complejo sistema de creencias, la propiedad ancestral mapuche pikunche, y el deber de restitución de las aguas por parte del Estado, se vería afectado por el remate de los derechos de aguas permanentes y superficiales del Río Lircay, y que obligan al Estado, por lo bajo, a realizar una consulta indígena previa al remate, en cumplimiento del Convenio 169 de la O. I. T., que el Estado de Chile tiene ratificado.

El antropólogo y filósofo ítalo-chileno Vincenzo Talarico Backland señaló que, “La Igualdad es una ficción filosófica, tendiente a homogeneizar las voluntades, en una misma vibración, por mandato de la autoridad, con fines filosóficos, políticos o simplemente para energizar la concordia”. Este concepto es aplicable a la ética societaria actual, toda vez que el derecho fundamental que la Constitución consagra y protege, establece los parámetros de dicha “vibración”, cual es la de establecer que en Chile no hay persona ni grupos privilegiados, que en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Que hombres y mujeres son iguales ante la ley y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. La Constitución ordena las voluntades, dentro de dichos marcos, y el ejercicio de la libertad de las personas, las que por su esencia, por el hecho de estar en Chile, de ser chilenos o extranjeros que residen en su territorio, su accionar en lo cotidiano, se protege ante las vulneraciones, ante la amenaza de que sean tratados como desiguales, de la amenaza de ser víctimas del atentado a esta ficción jurídico – política, y es precisamente que estos hechos, esta acción de la administración, vulneran el Derecho a la Igualdad ante la Ley.

En cuanto al derecho, alega lo siguiente: I.-) Garantía Constitucional amenazada, restringida y vulnerada: La Igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. Especificidad del Derecho Indígena. A partir de la vigencia del Convenio 169 de la O. I. T., en el reconocimiento del derecho de propiedad ancestral al agua; derechos de uso, aprovechamiento y protección de tierras, recursos naturales y ecosistemas que conforman el hábitat territorial indígena; y derecho a la consulta acorde a la especificidad étnica de los pueblos indígenas. En el ámbito civil, donde el Convenio 169 de La O. I. T. acerca a la jurisprudencia al clamor de quienes detentan esta propiedad inalienable e imprescriptible, como lo es la indígena. Así, de acuerdo a lo señalado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, deben existir mecanismos que permitan el diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, cuando se deban tomar medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectar a dichos pueblos directamente, para efectos de alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas, este mecanismo es la denominada Consulta Indígena. Respecto a este punto, el Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social (Ahora Ministerio de Desarrollo Social y Familia) de 2.014, estableció y reglamentó el Proceso de Consulta Indígena. En dicho Decreto Supremo en su Art. 40 inciso primero se dispone "el presente reglamento se aplica a los ministerios, las intendencias, los gobiernos regionales, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa" A su vez, en el artículo 7, inciso primero se dispone que ante las "Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 4° de este reglamento, deberán consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevean medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente." Dicho artículo 7, inciso segundo, determina las medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, y en el inciso tercero señala respecto a estas mismas: "Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas." Luego, en el inciso final del artículo 7, se dispone respecto a las medidas administrativas que no producen una afectación directa respecto de los pueblos indígenas, no estarán sujetas a consulta. En este caso, debe efectuarse la consulta indígena, máxime si afecta directamente la existencia de la vida integrada de la comunidad con el agua y la naturaleza, que guía un Lonko Mapuche Pikunche, como lo es uno de los recurrentes de autos. Les asiste este derecho a la consulta, que para el Estado es un deber, por cierto, y lo especial, o específico de este derecho indígena, y en lo que tengan de distinto o diferentes de los estándares de derechos fundamentales aplicados al resto de la población chilena no indígena, por ello su tratamiento especial, y que es la razón fundamental de la existencia misma de esta concepción, es precisamente su vínculo con el derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación. El desconocimiento de tal especificidad impide una igualdad efectiva, tal que a los iguales se les trate como iguales y a los diferentes como diferentes. Los derechos indígenas a la propiedad, al medio ambiente, al trabajo y la seguridad social, al manejo de los recursos naturales, etc., tienen estándares distintos de aplicación a los pueblos y personas indígenas. La no aplicación de esos estándares especiales, vulnera el derecho a la igualdad ante la ley, pues con ello se niega esa diferencia, y se asimila a los pueblos y personas indígenas a la sociedad mayor, provocando la extinción cultural de los pueblos indígenas. Entonces, la consulta indígena es un mecanismo motivado en el derecho a la igualdad, como medida de discriminación positiva.

Los pueblos indígenas, hoy, detentan un mecanismo de participación superior al resto de los ciudadanos chilenos, un nuevo derecho amparado en el Convenio 169 de la O. I. T. denominado “consulta indígena”. Este mecanismo implica restablecerlos en la igualdad de la que carecen materialmente, el mecanismo de la consulta aterriza un ideal, hace real, materializa el derecho a la igualdad. Sin la consulta indígena, o si se vulneran sus estándares de aplicación, el derecho a la igualdad ante la ley se ve vulnerado, pues se despoja a estos pueblos del mecanismo que “los hace iguales”, que “iguala” o hace material la igualdad ante la ley, respecto del resto de las personas no indígenas.

Respecto de la consulta indígena, indica que deber jurídico del Estado consultar a los pueblos indígenas cuando tramita normas legislativas y/o administrativas que los afecten, es una obligación de rango constitucional y se ha incorporado plenamente como nueva norma que modifica la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional tras la ratificación del Convenio 169 de la O. I. T. El deber de consultar está establecido en tratados internacionales ratificados por Chile, a saber: el citado Convenio 169 de la OIT; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la jurisprudencia de los órganos autorizados de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Convención Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Tales Tratados de Derechos Humanos forman parte del bloque de Constitucionalidad de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de la República. El deber de consultar a los pueblos indígenas y los requisitos esenciales de la consulta están establecidos en el Convenio 169 de la O. I. T., que en el artículo 6° establece que: “Artículo 6.1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas…” Así, el Excelentísimo Tribunal Constitucional de Chile en su sentencia Rol 309, de 20 de agosto de 2000, determinó que la obligación de consultar a los pueblos indígenas establecida en el artículo 6 del Convenio 169 de la O. I. T. es una norma autoejecutable y que modifica tácitamente a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional y la Ley de Gobierno Regional. El Convenio 169 de la O. I. T. entró en vigor en Chile el 15 de septiembre de 2.009. La institución de la consulta a los pueblos indígenas posee requisitos esenciales, que son distintivos y diferentes a la acepción vulgar del vocablo “consulta” y en algunas normas del ordenamiento jurídico chileno. La diferencia esencial de la consulta y su connotación jurídica especial fue identificada por el Tribunal Constitucional de la República de Chile en su sentencia Rol 309 de agosto de 2.005.

Respecto de los requisitos esenciales de la consulta a los pueblos indígenas, afirma que están establecidos en el artículo 6° del Convenio 169, y señala en forma imperativa que, “Las consultas deberán: - efectuarse de buena fe - de manera apropiada a las circunstancias - a través de sus instituciones representativas (artículo 6, N°1 letra a) - con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento (de los pueblos indígenas) acerca de las medidas apropiadas. La institución de la consulta a los pueblos indígenas no es un asunto meramente procedimental. Los estándares de derechos humanos son el marco del diálogo y la base para los acuerdos. Los requisitos esenciales de la consulta previa han sido sistematizados y enriquecidos por la jurisprudencia de los órganos de supervisión de la O. I. T. (Ginebra) y otros órganos autorizados de derechos humanos, como la Corte Interamericana y el Relator Especial para los derechos y libertades de los pueblos indígenas. Dichos estándares, son, entre otros: que la consulta debe realizarse en un plazo razonable y prudente para los pueblos indígenas; 5 El Excelentísimo Tribunal Constitucional estableció que: “La diferencia esencial que tiene la consulta a que se refiere el artículo 6º, N° 1º, letra a), de la Convención N° 169, con aquellas otras que se establecen en el actual ordenamiento positivo. Para demostrarlo baste señalar que si bien la respuesta a la consulta a que se refiere el tratado no tiene un carácter vinculante stricto sensu, sí tiene una connotación jurídica especial que se encarga de precisarla el N° 2º del mismo artículo 6º que dice: ”Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”, esto es, de buena fe, es decir, sin que los resultados de la consulta estén previamente establecidos, ni que el mecanismo o metodología sea inductivo o tendencioso; que la consulta debe realizarse separadamente a los indígenas, pues sus derechos son específicos y no son los mismos que los del resto de los ciudadanos no indígenas afectados por proyectos ambientales, y que de lo contrario se arriesga a invisibilizar a los indígenas o a absorberlos en mayorías no indígenas; la consulta no es un evento, una mera reunión, pues es un “procedimiento”, por tanto un proceso; la consulta no es una encuesta; la consulta no es un mecanismo informativo, la consulta no es meramente recabar opinión; la consulta, como procedimiento de negociación, debe implicar igualdad entre las partes, lo que conlleva a que necesariamente los indígenas deben estar informados, asesorados convenientemente, tal como su contraparte, el Estado, debe haber igualdad política, entre autoridades (no entre autoridades indígenas y “mandos medios” que cambian reunión a reunión), debe haber igualdad dialógica o deliberativa, es decir, no se puede imponer posiciones, sino argumentar, deliberar, los indígenas no pueden recibir órdenes durante el proceso de negociación; en la consulta deben respetarse los procedimientos tradicionales para la negociación, etc., en la consulta debe respetarse la diversidad lingüística: donde se hablen lenguas indígenas deben utilizarse ellas; en la consulta deben respetarse las fechas y calendarios indígenas, tal como se respetan los feriados no indígenas (algunos de ellos irrenunciables), el Estado debe respetar las festividades y fechas ceremoniales indígenas, no imponiendo las fechas de las reuniones de la consulta en dichos periodos. La consulta es previa, es requisito de validez de la medida administrativa.

En cuanto a la forma en que la acción de los recurridos amenaza y vulnera los derechos constitucionales de los recurrentes.

A) Acciones y omisiones ilegales. La omisión es no consultar la medida administrativa denominada Resolución Exenta N° 000519, de 21 de septiembre de 2.020, que modificó la Resolución Exenta Nº 000491 de 24 de octubre de 2.019 de la D. G. A. de la Región del Maule, que “Establece bases del remate de los derechos de agua que indica, sobre las aguas superficiales y corrientes del Río Lircay, Provincia de Talca, Región del Maule”. La acción es continuar tramitando administrativamente el remate. Que tal como señala el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 6, el Estado tiene el deber de realizar consultas indígenas. La ilegalidad es vulnerar esta norma autoejecutable. Entonces, la vulneración del artículo 7, que establece que los pueblos indígenas tienen derecho a elegir su propia forma de desarrollo económico. No se han realizado consultas, se vulneran los derechos de sus mandantes, pues no los han escuchado, no han dialogado con ellos acerca de esta medida que los afecta directamente, máxime si consideramos que es un Lonko Mapuche Pikunche, es una autoridad política, religiosa, y el Lircay es una entidad participante de la comunidad y Cosmogonía de su pueblo. No realizar la consulta, los discrimina, es una mordaza contra los derechos indígenas, y dicha omisión conlleva el sometimiento al colonialismo jurídico, decidiendo a puertas cerradas respecto de derechos ajenos, desempoderando a los pueblos, y condenándolos a padecer medidas administrativas que carecen de su visión, imponiendo así medidas de orden económico, que vulneran una vida ancestral, sin ningún respeto por la vida, la naturaleza ni su pensamiento.

B) Acciones y Omisiones Arbitrarias: La arbitrariedad está determinada por qué no se ve la razón de que esta medida administrativa no haya sido consultada, si el Convenio 169 de la O. I. T. está plenamente vigente desde 2.009. Parecería una mala excusa el hecho de que el Código de Aguas no establece expresamente la consulta, toda vez que el Convenio 169 es una norma paralela, y que el remate no exime al Estado del deber de consultar.

En lo que dice relación con el plazo de interposición, afirma que el Lonko Mapuche Pikunche, recurrente, don nombre reservado, se enteró por pobladores de Vilches, quienes fueron a pedirle ayuda, el 17 de noviembre de 2.020, pues a sus 80 años de edad, se encuentra en una etapa de reposo y meditación en la naturaleza, vecinos que por la baja conectividad con el poblado de San Clemente y Talca, se enteraron a inicios del mes de noviembre, por la otra recurrente, doña nombre reservado, quien a su vez se enteró del llamado a remate en la misma fecha, al recibir las mismas noticias baja a Talca a buscar medicinas para su padre, el Lonko de Vilches, y observa en la página web “Avisos Legales” de REDMAULE.COM que la noticia era real. Por lo que está dentro de plazo para interponer el presente recurso.

Segundo: Que evacuando el informe de estilo, la señora Directora Regional del Maule de la Dirección General de Aguas mediante oficio N° 2420, solicitó el rechazo del recurso.

Indica que la Resolución Exenta N° 519 de 21 de septiembre de 2020, que modifica la Resolución Exenta N° 491 de 24 de octubre de 2019 fue dictada con sujeción a las normas que rigen el procedimiento administrativo, respetando su legalidad a lo largo de su tramitación.

Aduce que la acción constitucional incoada no es la vía para impugnar las resoluciones de la Dirección General de Aguas, por cuanto, en la forma planteada por los recurrentes, importa una revisión de la legalidad del acto administrativo emanado de dicho servicio, argumentando su disconformidad con el contenido del mismo, lo que no constituye una medida de urgencia, objeto de un recurso de protección.

Arguye que en la especie solo resultan procedentes, como medios para impugnar los actos administrativos de la Dirección General de Aguas y, en particular, la Resolución Exenta N° 519 de 21 de septiembre de 2020, los recursos de reconsideración administrativa del artículo 136 del Código de Aguas y el recurso de reclamación judicial del artículo 137 del mismo cuerpo legal.

Respecto a la consulta indígena en un procedimiento de constitución de aprovechamiento de derechos de aguas, expresa que el título habilitante para la utilización del recurso agua (sin perjuicio de los procedimientos de regularización contemplados en los artículos transitorios del Código de Aguas) es el acto de autoridad, consistente en la Resolución de la Dirección General de Aguas, que previo al cumplimiento del procedimiento reglado establecido en los artículos 131 y siguientes del Código de Aguas, concede el derecho solicitado, el cual solo puede ser ejercido en los términos del título habilitante.

Señala que corresponde a un procedimiento legal, reglado en el Código del ramo, dentro del cual se encuentra contemplado el procedimiento de remate. Asimismo, dicho procedimiento establece distintas etapas, dentro de las cuales se encuentra la consagrada en los artículos 131 y 132, consistentes en la oportunidad que tienen los terceros interesados que se sientan perjudicados en sus derechos, para oponerse a las solicitudes de derechos de aprovechamiento.

Agrega que las solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas que dieron origen al remate previsto en el artículo 142 del Código de Aguas, contenidas en los expedientes ND-0702-3530 y ND-0702-3545, fueron debidamente publicadas, no presentándose opositores. No habiendo comparecido los recurrentes como opositores en dichos procedimientos, en la oportunidad establecida en el artículo 132 del cuerpo legal citado, cualquier reclamo posterior debe ser desestimado, por improcedente y extemporáneo.

Por otro lado, en cuanto a la omisión de la consulta indígena que denuncia el recurrente, expresa que en razón del carácter reglado del procedimiento, este tipo de solicitudes no se encuentran comprendidas dentro de aquellas medidas administrativas que deben ser consultadas a los pueblos indígenas interesados, correspondiendo su aprobación o rechazo a la Dirección General de Aguas, conforme a la normativa específica establecida en el Código de Aguas, sin que contenga margen de discrecionalidad para el órgano administrativo, y dentro de la cual se contempla la posibilidad de oponerse.

Que cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 140 y siguientes del Código, el servicio está en la obligación de constituir el derecho, o de ejercer el procedimiento de remate establecido en el artículo 142, lo que se desprende de su tenor literal.

Añade que el acto impugnado no afecta el ejercicio de las tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas, por cuanto la decisión administrativa no concierne aspectos culturales de los recurrentes, pues solo contiene el ejercicio de una potestad reglada de la Administración.

Afirma que no existe vulneración alguna al artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, porque el acto impugnado no se encuentra sujeto a consulta indígena para ser dictado, no existiendo una medida de discriminación positiva en favor de los recurrentes, pues la norma no la establece, no siendo aplicable el procedimiento de la consulta indígena.

Sostiene que no obstante no haber ilegalidad por parte del servicio, conforme a las bases que regulan el remate, se debían presentar boletas de garantía 48 horas antes del día fijado para su realización, lo cual no ocurrió. En razón de ello, el remate fue declarado desierto, quedando las aguas disponibles y denegándose las solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas que dieron lugar al mismo, por las resoluciones exentas N° 825 y 826, ambas de 30 de noviembre de 2020.

Tercero: Que en parecer de esta Corte, el Recurso de Protección constituye una acción constitucional cautelar que tiene por objeto adoptar prontas y urgentes medidas en situaciones de hecho en que se han realizado actos o incurrido en omisiones, que con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, priven, perturben o amenacen de manera patente, manifiesta, grave y evidentemente anormal, el debido ejercicio de los derechos esgrimido por el reclamante, que se encuentran amparados y garantizados en el texto constitucional. De tal forma, la procedencia del recurso está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un hecho u omisión en que se origina el recurso, en este caso, en los actos que afectan el derecho constitucional indubitado en que se funda el recurso; 2) que esas acciones sean ilegales o arbitrarias; 3) que de esa ilegalidad o arbitrariedad se siga directa e inmediata afectación de alguna garantía constitucional.

Cuarto: Que al tenor de los fundamentos del Recurso, dice relación con la falta de cumplimiento del procedimiento sobre “consulta indígena” que se establece en el artículo 6.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que señala “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”

Que al efecto, se dictó el Decreto 66 de 2.013 del Ministerio de Desarrollo Social, que reglamentó en el ordenamiento jurídico interno el régimen de la consulta que reclaman los recurrentes, dando cumplimiento a la dictación de “…procedimientos apropiados…” del artículo 6 N° 1 del Convenio internacional precitado, que en su artículo 7, hace obligatorio el procedimiento establecido en esa norma y que sólo se convierte en obligatoria cuando se trate de “…medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente. Son medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por el Presidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas. Son medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas aquellos actos formales dictados por los órganos que formen parte de la Administración del Estado y que contienen una declaración de voluntad, cuya propia naturaleza no reglada permita a dichos órganos el ejercicio de un margen de discrecionalidad que los habilite para llegar a acuerdos u obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en su adopción, y cuando tales medidas sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas…”

Que ante la distinción que se contiene en aquel texto legal sobre actos legislativos y medidas administrativas, la discusión está centrada en la adopción por parte de la recurrida, de llevar a cabo, un remate sobre los derechos de agua del Río Lircay, que al decir de los recurrentes, afectan los derechos ancestrales de comunidades Mapuche Pikunche de la zona, y del pueblo mapuche en general, que dicen representar en estos antecedentes proteccionales.

Quinto: Que no obstante que los recurrentes no acreditaron la existencia de la representación que invocaron en el Recurso, como tampoco la pertenencia a la etnia de la que dicen formar parte, el procedimiento de remate de derechos de aguas del Río Lircay y la debida constitución a favor de terceros de aquel uso de los recursos hídricos, no aparece cuestionada la decisión de la recurrida de declarar desierto aquel remate, quedando las aguas disponibles y se denegaron las solicitudes de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas, por las resoluciones exentas N° 825 y 826, ambas de 30 de noviembre de 2020.

Ante ese estado de cosas, no existen medidas que pueda adoptar esta Corte en resguardo de los derechos que se dicen amagados por los recurrentes, como asimismo, no pueden formularse reparos al procedimiento que establecen los artículos los artículos 131, 132 y 140 y siguientes del Código de Aguas, que esta etapa de los hechos, se ha agotado en su ejecución y además, contempla la opción jurídica de deducir oposición al mismo, en tiempo y forma.

Por lo razonado, el presente Recurso debe ser rechazado.

Sexto: Que de igual forma se desestimará la alegación de la recurrida sobre la procedencia del presente arbitrio constitucional, ya que tratándose de una acción que no tiene el carácter de subsidiaria de otros procedimientos, así como por la alta jerarquía de la norma constitucional, es auto ejecutable y goza de existencia jurídica propia e independiente de otras alternativas procedimentales.

Y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado y doña nombre reservado en contra de la “Dirección General de Aguas”, con ocasión de la dictación de la Resolución Exenta N° 000519 de 21 de Septiembre de 2.020, que modifica la Resolución exenta Nº 000491 de 24 de Octubre de 2.019 de la D. G. A. de la Región del Maule.

No se condena en costas a los recurrentes por haber accionado con motivo plausible.

Redacción del ministro Carillo González.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol I. C. 3687-2020/Protección.

Se deja constancia que, pese a haber concurrido a la vista y al acuerdo de esta causa, no firma el Ministro don Rodrigo Biel Melgarejo, por encontrarse haciendo uso de Feriado Legal, asimismo, no firma el Abogado Integrante don Ruperto Pinochet Olave, por encontrarse ausente.

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