nombre reservado con SERVICIO DE SALUD DEL MAULE

Talca, veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto y considerando:

Primero: Que el abogado Carlos Samur Henríquez, en representación convencional de nombre reservado, médico cirujano, interpuso recurso de protección en contra de Servicio de Salud Maule, representada por don nombre reservado, a raíz del acto ilegal y/o arbitrario ejecutado por esta repartición pública, cometido a través de la Resolución denominada Ord. N° 3159; Mat. “Sobre autorización cambio Hospital, cumplimiento PAO”, suscrita por el Director del Servicio, ya individualizado, el 9 de agosto de 2019, y notificada a su representada mediante correo electrónico recibido el 12 de agosto de 2019, por medio de la cual, señala, se ha vulnerado, privado y/o perturbado el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de su representada, asegurados en la Constitución Política de la República, en sus artículo 19 Nº 1, 2, 3, 21 y 24.

En cuanto a los hechos, señala que su representada, es médico cirujano egresada de la Universidad San Sebastián el año 2014, que desde el 1 de mayo de 2.016 al día 30 de abril de 2.019, realizó y concluyó satisfactoriamente la especialización de Pediatría en la Universidad Católica del Maule, programa de formación financiado por el Servicio de Salud Maule. Dicha especialización le fue concedida mediante Ordinario C13/N° 793/23.03.2016, de la Subsecretaria de Redes Asistenciales, en conformidad a lo dispuesto en el Programa de Becas Maule (convenio entre el Gobierno Regional y el Servicio de Salud, ambos del Maule), y lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.664 y el artículo 43 de la Ley 15.076 y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo 507 de 1.990, del Ministerio de Salud. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto Supremo 507, la recurrente, el 10 de Mayo de 2016, celebró por escritura pública un convenio con el Servicio de Salud Maule, titulado “Convenio Sobre derechos, obligaciones y garantía de becario en programa de especialización”, en orden a hacer constar los derechos y obligaciones que tiene y contrajo, y también para establecer la garantía a que se obligó respectivamente, de tal forma como contraprestación una vez finalizado y a continuación del período formativo del programa de especialidad, la recurrente se comprometió a realizar un período asistencial obligatorio (en adelante PAO), en calidad de profesional funcionario en un establecimiento de salud del Sistema Nacional de Servicios de Salud.

Indica que respecto a esta contraprestación (PAO), a la que estaba comprometida, el convenio indica: “Clausula Tercero. Derechos del Becario. M) Contratación. EL BECARIO tendrá derecho a ser contratado con jornada completa, por el Servicio de Salud del que dependa el establecimiento de salud en que deba cumplir su obligación de período asistencial obligatorio, con sujeción a las normas legales aplicables a profesionales funcionarios. No obstante, la jornada completa, de cuarenta y cuatro horas semanales, podrá ser reducida a veintidós, cuando el BECARIO- ya como ex becario – asumo otro cargo (…)”. “G) Período asistencial obligatorio. EL BECARIO deberá realizar un periodo asistencial obligatorio a continuación del período formativo el programa de especialidad, en calidad de profesional funcionario con jornada completa en un establecimiento de salud del Sistema Nacional de Servicios de Salud por un plazo igual al doble del de duración de su beca. En consecuencia, el plazo de esta obligación en el caso del BECADO es de seis años. Para este efecto, el BECARIO, cumplirá su obligación en el Hospital de Cauquenes. En cuanto a la Exigibilidad de esta obligación, el BECARIO deberá iniciar su cumplimiento sin solución de continuidad entre el término del programa de especialización y el inicio del periodo asistencial obligatorio. Sin perjuicio de lo anterior, toda interrupción de la continuidad en el cumplimiento de esta obligación solo podrá ser autorizada por la Subsecretaria de Redes Asistenciales Del Ministerio De Salud, o por el (la) director(a) del Servicio de Salud, siempre que se acrediten razones excepcionales o de fuerza mayor. El lugar de destino para el cumplimiento de esta obligación no obsta a su cambio de conformidad con lo dispuesto en el articulo doce de la Ley diecinueve mil seiscientos sesenta y cuatro;…”.

Suu representada para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, constituyó una garantía, por la suma equivalente en pesos de 6.500 UF, que corresponde al monto total de todos los gastos que representa el programa de especialización, más la estimación practicada por el Servicio, respecto de los gastos derivados de un eventual incumplimiento, incrementados en un cincuenta por ciento, todo lo anterior conforme reza la letra “H) Constitución de Garantía”, de la cláusula “Cuarta. Obligaciones del Becario” del referido convenio. Lo anterior sin perjuicio de otras sanciones, como la inhabilidad hasta por un lapso de 6 años, en caso de incumplir sus obligaciones docente asistenciales o administrativas que correspondan a los profesionales becarios del sistema nacional de servicios de salud, y/o incumplimiento por parte de su representada de cualquiera de sus deberes y con posterioridad al período asistencial obligatorio.

Manifiesta que su representada no ha incumplido ninguna de las obligaciones que ha contraído, y tampoco su intención es incurrir en algún tipo o clase de incumplimiento. Habiendo concluido satisfactoriamente su proceso formativo el 30 de abril de 2.019, el 1 de mayo ingresó a dar cumplimiento a su PAO en el Hospital de Cauquenes. Sin embargo, su asistencia se ha visto interrumpida por estar haciendo uso sostenido de licencias médicas desde el 7 de mayo de 2.019, oportunamente comunicadas y acompañadas en los plazos legales pertinentes.

En gran medida las aflicciones que aquejan a su representada son causa directa del actuar arbitrario e ilegal sostenido en el tiempo por parte de la recurrida, y que se concreta finalmente mediante la emisión de la Resolución denominada Ord. Nº 3159, suscrita por el Director del Servicio, ya individualizado, las que es abiertamente contraria a derecho, que se traduce en la negativa arbitraria e ilegal, a su solicitud de poder cumplir su obligación de devolución de su Periodo Asistencial Obligatorio, en otro establecimiento distinto al obligado originalmente -hospital de Cauquenes-, cualquiera sea, dependiente del Servicio de Salud Maule, tales como Curicó, Linares, San Javier, u otro de la Región del Maule que el Servicio de Salud Maule estimase pertinente, lo anterior, conforme se ha solicitado según y en mérito de las circunstancias de hecho y de derecho expuestos en la solicitud presentada el 19 de junio de 2019, y cuya resolución se recurre en este acto por ser vulneradora de garantías fundamentales de su representada.

Expone que las circunstancias que fuerzan a su representada a recurrir a esta instancia de Protección, nace de una serie de circunstancias imprevistas de carácter grave, los que se resumen, en el diagnóstico de cáncer de próstata de su padre y cáncer linfoma cutáneo de células T de su hermana, diagnosticados durante 2.017, y por consiguientes imposibles de prever al tiempo de la celebración del antedicho convenio (10 de mayo 2016), y precaviendo la complejidad de dar cumplimiento estricto a su PAO en el Hospital de Cauquenes, durante la realización de su período formativo, el 15 de noviembre de 2.018, presentó ante el Director del Servicio de Salud Maule, la primera solicitud de autorización para cumplir Compromiso Asistencial Obligatorio en recinto distinto al obligado, solicitando en definitiva el cumplir su obligación de devolución como Pediatra en el Hospital de Talca, por los fundamentos personales y familiares, en dicha solicitud expresados.

Indica que al no emitirse respuesta alguna por parte del Servicio a la petición de la recurrente, el 28 de enero de 2.019, realizó una nueva presentación dirigida al Director del Servicio de Salud Maule, para solicitar cumplir compromiso asistencial obligatorio en un recinto distinto a aquel al que se encuentra obligada, ampliando dicha petición y solicitando acoger su solicitud de traslado para cumplir su obligación en alguno de los recintos hospitalarios de la ciudad de Talca, Curicó, Linares o San Javier, todos dependientes del Servicio de Salud Maule. En dichas peticiones, le expuso y reiteró cabalmente al Director del Servicio los hechos graves que afectaban su vida familiar, esto es, el cáncer que aqueja tanto a su padre como a su hermana, el estado de necesidad que estos tienen para con ella, las repercusiones de carácter económico tanto familiar como personal que dichas circunstancias le han generado, sus repercusiones en su vida profesional, todas las que estaban ocasionando que el futuro cumplimiento estricto del desempeño asistencial en el Hospital de Cauquenes se viera sumamente complicado, adjuntando respectivamente los antecedentes que acreditaban los fundamentos de su petición. Esta última reiteración de solicitud fue fundada de conformidad a lo previsto en el artículo 12 inciso 3 de la Ley N° 19.664 y artículo 20 del Decreto Supremo N° 91, sobre este último, específicamente respecto a dos de los hechos que por vía ejemplar señala como eventual fundamento, esto es: “…-Situaciones personales relevantes, calificadas por el Director, que obliguen al cambio; - Situaciones de carácter socioeconómico o familiares graves que afecten en forma directa al profesional o a su familia directa, comprobadas fehacientemente…”.

Señala que bajo ninguna circunstancia su representada desea dejar de trabajar en el sistema público, no es su intención dejar de responder a los compromisos de devolución que el proceso de formación de pediatría conlleva.

Sin embargo, el 8 de marzo de 2019, (con casi 4 meses de haber presentado su primera solicitud), mediante Ord. N° 563 de 11 de febrero de 2.019, titulado “Informa Inicio Devolución”, suscrito por el Director del Servicio de Salud Maule, se le informó la denegación a su solicitud de traslado del Período Asistencial Obligatorio, indicándose que:

“…En respuesta a lo solicitada en su Carta Ant. que plantea cambio de establecimiento de su Periodo Asistencial Obligatorio, informo a usted que analizados los antecedentes no es posible acoger su solicitud, por tanto en cumplimiento a lo estipulado en el Art. 17 del D.S. 507/90 y una vez realizado monitoreo de licencias médicas a enero de 2019, se permite recordar a Ud. que a contar del 1 de mayo de 2019 inicia retorno a nuestra Región, a fin de dar comienzo a su Periodo Asistencial Obligatorio, de acuerdo al siguiente detalle:…”

Refiere que las graves circunstancias familiares y personales expuestas en sus solicitudes, fueron desestimadas, sin mediar ningún argumento que explique las motivaciones y fundamentos racionales de la decisión de esta autoridad competente. Esta falta de explicación, de sustento material y jurídico, que dejó en indefensión a su representada, fueron manifestadas personalmente por la recurrente a la autoridad del Servicio que la dictó, lo que en conjunto a nuevos antecedentes respecto a las condiciones de salud de su padre y madre, que hacían aun más compleja su obligación de cumplir su PAO en el hospital de Cauquenes, motivó que en abril de 2019, por iniciativa e instrucciones del propio Servicio de Salud, se le requirió ser entrevistada por un asistente social del propio Servicio, según se le expresó, para reconsiderar su situación y adoptar una determinación fundada y en conjunta deliberación con el Hospital de Cauquenes.

Bajo tales circunstancias, se vio forzada el 1 de mayo de 2.019 a iniciar el cumplimiento de su PAO en el Hospital de Cauquenes, sin embargo, todas las situaciones familiares y personales expuestas al Sr. Director del Servicio de Salud Maule en las antedichas solicitudes, se acrecentaron y agravaron, alterando de tal forma los más diversos aspectos de su vida, repercutiendo en su propia salud, lo que provocó, que su asistencia al Hospital de Cauquenes se viera interrumpida desde el 7 de mayo de 2019, por encontrarse haciendo uso de licencias médicas, afectando por consiguiente su vida profesional.

Respecto de la solicitud presentada el 19 de junio de 2.019, que da origen al Ord. N° 3159 de 9 de agosto de 2019, ante la nula información proporcionada por parte de la recurrida sobre la reconsideración de la decisión una vez practicado el informe social que de oficio se solicitó elaborar por la asistente social funcionaria de ese propio Servicio, el que detalla la situación de salud de familiares directos de su representada y las repercusiones que han tenido en ella, el 19 de junio de 2.019, se vio forzada a presentar una nueva solicitud ante el Servicio de Salud Maule, para cumplir Compromiso Asistencial Obligatorio en recinto distinto al obligado, en esta ocasión no solo por las circunstancias que afectan a su padre y hermana sino que en esta ocasión por situaciones de salud personales, ampliando aun más su solicitud en el petitorio en cuanto a poder cumplir su PAO ya sea en el Hospital de Talca, en otro establecimiento dependiente del Servicio de Salud Maule, tales como Curicó, o Linares, o San Javier, u otro de la Región del Maule que dicha autoridad estimare pertinente.

Expone que a continuación se indicó al Director del Servicio que “…En lo que respecta a las normas aplicables en cuanto a la posibilidad de traslado de un profesional médico que debe cumplir con su obligación asistencial retributiva, como consecuencia de la formación de especialidad adquirida con recursos públicos, financiados en este caso por el Servicio de Salud Maule, se indicó que el artículo 17 del decreto N° 507, de 1990, de Salud, Reglamento del Becario, modificado por el decreto N° 218, de 2001, de Salud, dispone que el término de la beca implica el compromiso u obligación por parte del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del período formativo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, por un lapso igual al doble del de la beca. Su artículo 20 señala que dicho período de práctica asistencial obligatoria, deberá cumplirse en cualquier establecimiento que determine la Subsecretaría de Salud o el Director del Servicio de Salud correspondiente, lo que se determinará a lo menos con seis meses de antelación al término de la beca.” Posteriormente se expuso “…que, a su turno, el artículo 22 del decreto precitado, establece que no deberá haber discontinuidad en el período comprendido entre la iniciación de la beca y el término del período asistencial obligatorio posterior, pudiendo dicha interrupción ser solamente autorizada por el Subsecretario de Salud o por el Director del Servicio de Salud correspondiente, siempre que el interesado acredite razones excepcionales o de fuerza mayor… sin embargo, esta regla general contempla excepciones, al respecto, debe atenderse a la normativa especial que rige la materia, esto es los programas de becas de especialidad para médicos, financiados con recursos públicos, en la especie, la Ley 19.664, que en su artículo 12 inciso primero dispone que los profesionales funcionarios que hayan accedido a los programas de especialización que indica, tendrán la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen, a lo menos, por un tiempo similar al de duración de los programas. Su inciso segundo agrega que el incumplimiento de ese deber importa que el respectivo beneficiario deberá reembolsar los gastos originados con motivo de la ejecución de aquél y aquellos derivados de dicha inobservancia, quedando impedido, además, de reingresar a la Administración del Estado hasta por el lapso de seis años. Su inciso tercero previene que sin perjuicio de lo señalado en el inciso primero, los profesionales funcionarios podrán solicitar cumplir su compromiso de desempeño en un servicio distinto de aquel con el cual se encontraren obligados, para lo cual se requerirá el acuerdo de los respectivos directores de servicios de salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo sólo en casos calificados mediante resolución fundada, y con las demás condiciones que esa disposición indica. La parte final de este inciso agrega que el reglamento regulará el mecanismo mediante el cual se autorizarán esas solicitudes. Tal regulación se contiene, en términos similares en los artículos 18 y 20 del decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud -Reglamento sobre acceso y condiciones de permanencia en programas de especialización a que se refiere la ley N° 19.664, que reitera que para acceder a esa solicitud se requiere el acuerdo de los respectivos Directores de salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo sólo en casos calificados mediante resolución fundada.

Siendo el Servicio de Salud Maule quien le otorgó el financiamiento para el programa de estudios, es precisamente esa autoridad la competente para determinar el lugar del cumplimiento del PAO, sin perjuicio de la existencia de un convenio en donde se haya acordado algo diferente. En este sentido ha informado la Subsecretaria de Redes Asistenciales, cuando se ha solicitado su parecer a requerimiento del Sr. Contralor General de la República, (dictamen 28889N18, “También se solicitó su parecer sobre el particular a la Subsecretaria de Redes Asistenciales, la que expuso que el servicio de salud que otorga el financiamiento para el programa de estudios es competente para determinar el lugar de cumplimiento del PAO, sin perjuicio de la existencia de un convenio en donde se haya acordado algo diferente.”)”.

Señala finalmente que se le expuso al Director del Servicio que “…Por último y no menos importante, es dable señalar a vuestra autoridad, que sin perjuicio que la petición de traslado se encuentra establecida expresamente en el artículo 20 del Decreto 91, y es una posibilidad que entrega la Ley 19.664 en su artículo 12, ambas ya citadas, todas y cada una de las situaciones que le afectan se encuentran amparadas, protegidas, y garantizados en diversas formas en nuestra norma Fundamental, esto es, nuestra Constitución Política de la República, de esta manera siendo el Servicio de Salud Maule, un órgano del Estado, es llamado a respetar y promover tales derechos garantizados por nuestra Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En este sentido, y en lo atingente, vuestra autoridad es llamada a proteger y promover, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; velar por el bien común y respetar la dignidad humana; La igualdad ante la ley; la libertad de trabajo y su protección, el derecho de propiedad; y dar protección a la población y a la familia propender el fortalecimiento de esta…”.

Refiere que como se podrá apreciar en la solicitud que ha dado origen a la resolución, que por este acto le obliga a recurrir mediante la presente acción Constitucional y dada las circunstancias graves de salud familiares y propias que afectan a su representada, se ha esmerado en exponer a la autoridad administrativa cabalmente los hechos que afectan a la recurrente, todos por lo demás debida y oportunamente acreditados, así como los fundamentos de derecho pertinentes en la materia.

Respecto del acto ilegal y/o arbitrario. Ord. N° 3159; Mat. “Sobre Autorización Cambio Hospital, Cumplimiento PAO”, de 9 de agosto de 2019, emanado y suscrito por el Director del Servicio de Salud Maule, que constituye la vulneración de las garantías constitucionales que indicará, y lo dispuesto en los principios de la Ley 19.880. El 12 de agosto de 2.019, su representada recibió por correo electrónico una resolución denominada Ord. Nº 3159, en la que y luego de reproducir la parte petitoria de su solicitud, se le indica: “…De acuerdo a lo anterior y considerando que, el Hospital de Cauquenes, aun mantiene una importante brecha de la especialidad de Pediatría, lamento informar a Ud. Que este Servicio de Salud no se encuentra en condiciones de autorizar lo solicitado. 2.- Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, señalar que, tanto esta Dirección de Servicio como el Director (S) del Hospital de Cauquenes entienden a cabalidad la situación familiar por la que atraviesa y su actual condición de Salud en la que se encuentra, por tanto usted contará con todas las facilidades, dentro del marco legal, que le permitan acompañar a su familia y recuperarse de su situación de salud que la aqueja. 4.- Finalmente, el Director (S) que suscribe la invita a reunirse con el equipo Directivo de este Servicio durante el 1er semestre del año 2020, con la finalidad de reevaluar su situación, por otro lado, la insto a ser parte del equipo de trabajo que conforma el Hospital de Cauquenes con la finalidad de construir una Red de Excelencia...”

Sin perjuicio de las graves circunstancias familiares y personales expuestas en sus solicitudes, todas debidamente acreditadas, éstas fueron sencillamente desestimadas, nuevamente sin mediar ningún argumento que le explique las motivaciones y fundamentos racionales de la decisión de esta autoridad competente. Al respecto y como lo han señalado reiteradamente nuestros tribunales superiores de justicia, el imperativo que la ley impone a los órganos de la Administración del Estado de fundar adecuadamente sus decisiones, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, no sólo representa el complemento necesario e imprescindible para preservar los principios administrativos de transparencia y publicidad que deben observar, sino también responde a la necesidad, implícita en tales presupuestos, de resguardar debidamente los derechos de quienes pueden resultar afectados con la decisiones de la autoridad que representan a los órganos de la Administración del Estado, explicándose de tal forma al administrado el porque del acto, su sustento material y juridicidad, situaciones que en la especie no ha ocurrido, de lo que no puede sino concluirse que el acto emana de la autoridad administrativa recurrida es arbitrario.

Sostiene que en este mismo sentido, los tribunales superiores de justicia, en estos casos, en que se trata de una declaración unilateral y potestativa del Director del Servicio, dentro de la esfera de su competencia que puede resolver sobre la destinación de sus funcionarios. Agrega que está frente a actos denominados discrecionales, ello no implica que no estén sometidos al principio de juridicidad que entre otros aspectos, impone que el acto debe corresponder a la existencia de hechos o motivos, que deben expresarse en él, y que facultan al órgano de que se trate para ejercer válidamente las atribuciones de su competencia. Agrega el profesor Ubilla Grandi “…que los motivos o motivaciones deben ser de hecho y de derecho…”, de manera tal que los afectados puedan impugnar o recurrir en contra del acto administrativo, que no solo es un aspecto de control jurídico de la administración, sino también, y quizás mas importantemente, dado el principio de primacía de la persona humana, una garantía que el ordenamiento jurídico a favor de los actos administrativos que causen agravios a los administrados. Señala que, cuando las motivaciones se desconocen, porque la autoridad que ha dictado el acto las ha omitido, los funcionarios recurrentes han quedado privados de la posibilidad de defenderse en plenitud, por circunstancias que le son imputables al Director del Servicio de Salud”.

Refiere que el principio de transparencia a los cuales la autoridad administrativa debe estricta obediencia, se encuentra consagrado en el articulo 13 inciso 2 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, normativa que tiene rango Constitucional, en estricta relación con los artículos 8 inciso 2 de la Constitución Política de la Republica. Los preceptos de la Ley Nº 19.880 contienen también diversas disposiciones que se relacionan con la obligación de los órganos del Estado de fundamentar los actos administrativos que emitan en el ejercicio de su función pública, lo que confirma aún más la importancia de regular la forma de expresar su contenido. Es así, como en su artículo 4º, reconoce como principios rectores del procedimiento administrativo el de transparencia y publicidad, definiéndolos, en su artículo 16º, de la misma manera en que lo hace la Ley 18.575 en su artículo 13. Pero fijando la atención en el principio de imparcialidad, que establece y describe el artículo 11º inciso 1º de la Ley 19.880, que se impone también como un deber imperativo en el ejercicio de la función pública de los órganos de la administración, advierte que el precepto exige a dichas entidades el cumplimiento de la obligación de expresar los hechos y fundamentos de derecho en aquellos actos administrativos que afectaren los derechos de particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.

Por último, indica que si anota lo que la Ley Nº 19.880 norma en su artículo 40, en cuanto contempla taxativamente las formas previstas como aptas para hacer concluir el procedimiento administrativo, y, además, si se detiene en lo previsto en el artículo 41 de la misma ley, que establece los requisitos que debe reunir una de esas maneras, como lo es la resolución final, se concluye en que también dicho precepto acoge la imposición de esta importante formalidad al disponer expresamente que la aludida decisión de la autoridad debe ser fundada.

En el caso de la recurrente, hace eco de lo ha señalado por el Profesor Silva Cimma, “…la autoridad administrativa que dictó el acto, confunde una facultad jurídica discrecional con una mera arbitrariedad, pues, las motivaciones que conducen a su dictación se ignoran realmente, porque no han sido expresamente comentadas ni analizadas en el mismo acto y, porque en consecuencia, se ha prescindido de la circunstancia de que el acto como lo establece la clasificación universal de la doctrina y como se deduce también de la Ley…”. Lo anterior se agrava cuando su representada, ante su ignorancia, respecto a cuales son las motivaciones del Servicio para denegar su solicitud, solicitó al Servicio se le hiciera llegar copia del informe que sería elaborado por la asistente social del propio servicio de salud, que la entrevistó en abril de 2019, por iniciativa e instrucciones del propio Servicio de Salud y que –como se ha dicho- según se le expresó, sería antecedente principal para acreditar sus circunstancias y reconsiderar su situación particular. Sorprendentemente y contrariamente a lo resuelto por el Director del Servicio, se le entregó un informe suscrito por doña nombre reservado, Asistente Social del Personal, Dirección del Servicio Talca, de 10 de abril de 2.019, es decir, conocido con más de 4 meses de antelación por parte del Director, o al menos pudiendo conocerlo, informe que es categórico en la sugerencia esgrimida por la profesional sobre sus situaciones particulares. Informe que en lo pertinente indica: “Grupo Familiar La individualizada proviene de una familia nuclear compuesta por su padre, don nombre reservado, de 73 años de edad, jubilado, sin actividad, quien presenta patología crónica de diabetes mellitus tipo 2, hipertensión, cardiopatía coronaria con 3 bypass y un accidente cerebro-vascular secuelado; La madre, doña nombre reservado, 68 años de edad, jubilada, dueña de casa, Residente en domicilio reservado indica: “La individualizada pertenece a un reducido grupo familiar de descendencia Italiana, integrado por su progenitor, cuya única red de apoyo directa es una hermana de este, adulta mayor con problemas de salud. (…)” en su párrafo tercero indica “ en forma paralela al quehacer profesional de la interesada, se originan situaciones imprevistas en su ámbito familiar. Entre los meses de julio y septiembre de 2016, su hermana Giovanna inicia un proceso de múltiples lesiones en la piel que afecta todo su cuerpo, llegando a requerir cuidados hospitalarios críticos. En el mes de Noviembre 2016 se establece diagnostico de “Linfoma Cutáneo de Células T”; un tipo de cáncer de piel para el cual momentáneamente no existe solución médica. A partir de ello, requiere de quimioterapias, apoyo farmacológico y control regular, como medida preventiva ante su estado de inmunosupresión” Posteriormente indica: “En consecuencia, con las dificultades de salud que en forma precedente había presentado su progenitor, en agosto de 2017 durante controles de rutina se detectan resultados de laboratorio significativamente alterados que finalmente develan el diagnostico de cáncer de próstata. Por tratarse de un paciente de alto riesgo, se descarta la opción de solución quirúrgica, por lo que se mantiene en rutina cuatrimestrales de quimioterapia y tratamiento antiandrigénico inyectable”. La profesional concluyó en su informe que: “Sobre la base de los antecedentes recabados, la profesional informante puede concluir que la solicitante presenta situaciones personales y familiares relevantes que avalan el requerimiento formulado, las cuales se encuentran estrechamente relacionadas a su rol protector y de liderazgo en el seno nuclear básico. Se observa consecuencia entre las pretensiones de la profesional médico y el sentido ético y moral de valores familiares, en el contexto de su escasa red de apoyo y las múltiples responsabilidades que le competen frente al resguardo integral de sus progenitores y consanguíneos inmediatos, situación que cobra mayor significado ante su condición de profesional de la salud inherente a la solicitante, además de la natural aprensión, afectividad y apego hacia sus familiares. La suscrita estima oportuno sugerir la reconsideración de la medida adoptada frente a la petición de la interesada, accediendo a facilitar una nueva oportunidad de retorno a la Dra. nombre reservado, haciendo factible que pueda cumplir su compromiso profesional y las obligaciones morales que motivan su presentación”.

Señala que su representada, ha tomado conocimiento que las graves circunstancias que la afectan, y las constantes trabas infundadas y arbitrarias por parte del Servicio, han sido de público conocimiento en el gremio médico, tanto así, que mediante una misiva de 23 de julio de 2019, indicó: “…Creemos firmemente que la doctora nombre reservado cumple con todos los requisitos legales para que se le autorice el traslado desde el Hospital de Cauquenes. De hecho, estamos al tanto de antecedentes que indican que desde el mismo Servicio de Salud se solicitó reconsiderar la decisión, atendiendo a los requerimientos de la profesional cuando usted ejercía como Director del mencionado Hospital, todo ello basado en un informe social que detalla la situación de salud de familiares directos de la doctora. Si bien entendemos que existen prerrogativas y facultades que la ley entrega a las direcciones de los servicios de salud para decidir acerca de estas materias, no es menos cierto que como servicio de la Administración del Estado también se debe atender a lo requerimientos fundados de sus funcionarios, sobre todo considerando que lo que se esta solicitando es un traslado dentro de la red del Servicio y no de uno asentado en otra región Es por esto que como entidad gremial nos encontramos preocupados por las constantes trabajas que se han suscitado a raíz de la solicitud de la doctora nombre reservado, por lo que solicitamos respetuosamente reevaluar su caso y buscar las alternativas que permitan a la profesional especialista cumplir con su compromiso de devolución y acompañar a su familia en el delicado estado en que se encuentran en la actualidad”.

Expone que como corolario de la situación que afecta a la recurrente, ha tomado conocimiento que la recurrida, frente a las solicitudes de su representada, ha cometido una discriminación arbitraria o trato injustificadamente diferenciado respecto de otras solicitudes similares, pero en ningún caso equivalentes, ya que lo que es peor es que respecto de otros profesionales que indica, se ha autorizado el traslado de su PAO, y sin siquiera dar cumplimiento o encuadrar en alguno de las hipótesis que a modo de ejemplo nos señala nuestro legislador, de conformidad a lo previsto en el artículo 12 inciso 3 de la Ley N° 19.664 y artículo 20 del Decreto Supremo N° 91, sobre este último, contrario a lo que ocurre con la doctora nombre reservado, quien real y efectivamente funda su solicitud en motivos plausibles.

Así las cosas, acreditará la disparidad de criterios a considerar por parte del Director, respecto de la generación 2013-2016 "Universidad Católica del Maule", que señala. Al respecto nace la legitima duda y la legitima desconfianza por parte de su representada, sobre los actos administrativos que emanan de las antedichas autoridades, en relación a la resolución denegatoria en su contra, en la que simplemente se le indica “De acuerdo a lo anterior y considerando que, el Hospital de Cauquenes, aun mantiene una importante brecha de la especialidad de Pediatría, lamento informar a Ud. Que este Servicio de Salud no se encuentra en condiciones de autorizar lo solicitado.” Se pregunta ¿Por qué respecto de otros profesionales no había brecha de especialidad y ahora si siendo que hay un pediatra más con el que antes no contaban?, claramente el acto nada explica para poder comprender tanto en los hechos como en derecho el porque el Servicio “no se encuentra en condiciones de autorizar lo solicitado” ¿Porque en ese entonces autorizaron el cambio a la Dra. nombre reservado del H. Cauquenes a otro hospital, sin colocar las trabas a la cual se ha visto expuesta, además ella no contaba con argumento que presenta?, siendo que hoy en día los que están definiendo su destino laboral son Sra. nombre reservado (jefa de pediatría H. Cauquenes) y Sr. nombre reservado (en ese entonces director del H. Cauquenes), las mismas personas que autorizaron el cambio a la Dra. nombre reservado. De la generación 2014-2017 "Universidad Católica del Maule", cita dos casos más.

Los argumentos que han utilizados los colegas de la recurrente para solicitar el cambio de Hospital, es que el de destinación no los necesitó, por ende, no es relevante si se van a otro hospital de la Región, sin embargo, para obtener dicha autorización deben ser autorizados por el Director del Servicio de Salud recurrido, en contexto y virtud de la normativa atingente al caso que latamente ha expuesto, lo que ninguno de ellos cumplía y aun así fueron autorizados, contrario a lo que ocurre inexplicablemente con su representada.

Por ultimo, refiere que muestra patente de la ilegalidad y/o arbitrariedad, y una consecuente indefensión de su representada, que el Ord., ya singularizado, por una parte no ha sido notificado a su representada en forma legal, esto es, no se le ha enviado una carta certificada a su domicilio, y por otra parte ni siquiera se da dado cumplimiento al contenido mínimo de una resolución emanada de un órgano de la administración del Estado, conforme lo dispuesto en el articulo articulo 41 de la L. B. P. A. que obliga indicar los posibles recursos contra ese Ordinario.

En relación a los derechos y garantías constitucionales privados, perturbados y amenazados, señala que el acto ilegal y arbitrario afecta el derecho a la integridad psíquica de doña nombre reservado, asegurado por el artículo 19 N° 1 de la Constitución, al verse expuesto injustificada y arbitrariamente al rechazo de sus solicitudes, amparadas en fundamentos legales debidamente acreditados, siendo desestimadas sin mediar ningún argumento que explique las motivaciones y fundamentos racionales de la decisión de esta autoridad competente. Esta falta de explicación, de sustento material y jurídico, sumado a las circunstancias familiares, claramente han producido un daño a la integridad psíquica de la recurrente, quien se le ha puesto en una encrucijada donde prácticamente debe elegir, entre el bienestar y cuidado de su familia, y a estas alturas suya propio, o el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, las que por los motivos anteriormente expuestos se han tornado imposibles de conciliar.

En este contexto, la doctora nombre reservado al momento de adoptar la determinación de suscribir el convenio, ya singularizado y obligarse a su PAO en el hospital de Cauquenes, tenía conocimiento que en caso de motivos graves que la puedan afectar, le asistía la posibilidad de cambiar el lugar de destino, conforme reza la letra g) parte final del propio convenio “El lugar de destino para el cumplimiento de esta obligación no obsta a su cambio de conformidad con lo dispuesto en el articulo doce de la Ley diecinueve mil seiscientos sesenta y cuatro;”, al igual que sus pares administrativos, de tal forma, también se ha privado y perturbado el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la Carta), ya que se le ha denegado su solicitud de manera arbitraria e injustificada, contrario a lo que ha ocurrido con sus colegas, quienes sin encuadrar sus peticiones dentro de las hipótesis contempladas en el marco regulatorio, las mismas autoridades han accedido a sus solicitudes, generando de esta manera una discriminación arbitraria o trata injustificadamente diferenciado respecto de otras situaciones equivalentes.

Se ha privado y perturbado la garantía a no ser juzgado por comisiones especiales (artículo 19 N°3 inciso quinto de la Constitución), ya que los recurridos al dictar el Ordinario Nº3159 de 09 de agosto de 2019, bajo el contexto ya expuesto, rompiendo la confianza legítima que se había generado por sus propios actos, por sí y ante sí, ignorando completamente las causales establecidas en la normativa pertinente, debidamente invocada y acreditada, rechaza la pretensión de cambio de devolución de Período Asistencial Obligatorio de la Dra. nombre reservado.

Señala que se ha privado y perturbado el derecho del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, a raíz de que, dada las circunstancias graves que afectan a mi representada, y la imposibilidad de compatibilizar sus obligaciones profesionales y su obligaciones morales, se le fuerza al peor de los resultado, esto es, la aplicación de la prohibición por 6 años de trabajar en servicios de salud de la Administración del Estado sin perjuicio del cobro de una garantía sumamente cuantiosa.

Por último, refiere que se ha conculcado el legítimo ejercicio del derecho de propiedad sobre el cargo (artículo 19 N°24 de la Constitución) según lo expuesto antes. El principio de protección de la confianza legítima que rige la actividad de los órganos de la Administración del Estado, ampara a su representada en lo tocante a la propiedad sobre este bien incorporal consistente en el cargo como profesional funcionario del Servicio de Salud, ya que, a ésta se le está forzando injustificadamente al peor de los resultados que puede haber para un profesional que tiene la intención de cumplir con sus obligaciones con un fuerte compromiso con la función pública, esto es, la inhabilitación, lo que significaría perder el derecho de propiedad que le asiste frente a su cargo como profesional funcionaria de la recurrida, sin perjuicio de la aplicación de una multa que evidentemente complicaría más aun las cosas.

Por otra parte, indica que el Servicio se encuentra en abierta contradicción a lo mandatado en el Articulo 1 inciso 2 de la Constitución Política de la República, que establece: “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, a su turno el inciso 5 establece “es deber del estado (…) dar protección a la población y a la familia y propender al fortalecimiento de esta(…)” así como en tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes actualmente, sobre derechos humanos, que consagran la importancia de la familia, en este sentido, la declaración universal de derechos humanos en su articulo 16.3 dispone “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del estado”. En este sentido, y como ha expuesto, siendo el Servicio recurrido, un órgano de la administración del estado, debe dar cumplimiento al Mandato Constitucional y a los tratados internacionales vigentes ratificados por Chile, por lo que, sus determinaciones deben ir siempre encaminadas a propender el fortalecimiento de la sociedad, y en la especie de los vínculos familiares, velando por el interés familiar, con pleno respeto a los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, lo que en ningún caso ha ocurrido, donde a su representada se le fuerza a elegir entre por una parte sus obligaciones familiares, morales, y éticas, y por otra parte, sus obligaciones contractuales.

Por último manifiesta que se vulnera su Derecho a la Libertad de trabajo consagrada en el artículo 16 inciso 1 por lo que significa la eventual sanción que lleva aparejado incumplir obligaciones por parte de la doctora nombre reservado, correspondiente a la inhabilitación como se ha expresado latamente, lo que le privará de optar a un cargo en servicios públicos durante un plazo máximo de 6 años, sin perjuicio de la sanción pecuniaria sumamente cuantiosa, ya expuesto.

Respecto del plazo de interposición del Recurso, hace presente que el Ord. N° 3159; Mat. “Sobre autorización cambio Hospital, cumplimiento PAO”, suscrita por el Director del Servicio, ya individualizado, de 9 de agosto de 2019, notificada a su representada mediante correo electrónico recibido el 12 de agosto de 2019, por lo que fue presentado dentro del plazo de 30 días.

Previas citas legales, solicita que en definitiva, se acoja, disponiendo las medidas que resulten procedentes para que se restablezca el imperio del derecho entre ellas:

1.- Que se ordene al Sr. Director del Servicio de Salud Maule dejar sin efecto la Resolución denominada Ord. N° 3159; Mat. “Sobre autorización cambio Hospital, cumplimiento PAO”, suscrita por el Director del Servicio, ya individualizado, de fecha 09 de agosto de 2019, y en su lugar, dictar una nueva donde se resuelva concretamente la solicitud de cambio de modalidad de devolución de período asistencial obligatorio solicitado por la Dra. nombre reservado, pronunciándose en forma específica acerca de la causal legal y reglamentaria invocada para ello, señalando los motivos de su rechazo, en su caso.

2.- En su caso, se le ordene señalar concretamente las medidas que el Servicio de Salud Maule otorgará a la Dra. nombre reservado de conformidad a lo expuesto en la Ordinario Nº3159 de 09 de agosto de 2019 para dar las facilidades dentro del marco legal que le permitan acompañar a su familia y recuperarse de su situación de salud que le aqueja.

3.- Que se condene en costas a la recurrida.

Segundo: Que, la abogada Verónica Andrea Contardo Mera, en representación del Servicio de Salud Maule, informó y solicitó el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas, en atención a las consideraciones de hecho y de derecho que expone.

Respecto de los hechos del recurso, indica que mediante Resolución Exenta N°1006 de 20 de noviembre de 2015 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales se aprueban “Bases de proceso de selección de Médicos Cirujanos para el ingreso a la Etapa de Destinación y Formación del Art. 8° de la Ley 19.664 y Concurso de Becas para profesionales de la última promoción”, concurso al que postuló la recurrente. El 29 de enero de 2016, la recurrente Dra. nombre reservado, mediante formulario de aceptación de Beca, declara conocer las bases del concurso, según la resolución exenta N°1006 y someterse a las condiciones de contratación del Servicio, postulando a la especialidad de Pediatría impartida por la Universidad Católica del Maule, con una duración de 3 años y asumiendo el compromiso de un período asistencial obligatorio a desarrollar en el Hospital de Cauquenes, establecimiento dependiente del Servicio de Salud Maule. La profesional recurrente inició su Programa de Especialización en Pediatría en la Universidad Católica del Maule, a contar del 1 de mayo de 2016 hasta el 30 de abril de 2019, bajo la calidad de Becario conforme lo establece el artículo 43 Ley 15.076, a través del Programa Becas Maule, cuyo precepto señala: “Los Servicios de Salud y las Universidades del Estado o reconocidas por éste podrán otorgar becas destinadas al perfeccionamiento de una especialidad médica, dental, químico-farmacéutica o bioquímica. Los otros empleadores de los demás Servicios Públicos podrán otorgar becas de perfeccionamiento a sus profesionales funcionarios en la Universidad de Chile o en otra Universidad del Estado o reconocida por éste y en los Servicios de Salud, conservándoles el goce de su remuneración en las condiciones que fije el reglamento. La concesión de estas becas se hará por concurso. La duración de ellas no podrá ser inferior a uno ni superior a tres años; serán incompatibles mientras dure el período de adiestramiento con cualquier empleo o cargo de profesional funcionario en los términos del artículo 13° y tendrán el horario que determine el reglamento.

Señala que esa es la normativa que establece el régimen aplicable al becario durante su formación, y el aplicado a la reclamante durante dicho periodo.

La destinación de cada becario para realizar su período asistencial obligatorio es determinada en un proceso llevado por una mesa de trabajo presidida por el Director del Servicio y en la que participa el Subdirector de Gestión Asistencial y la Jefa del Departamento de Desarrollo de las Personas, teniendo como antecedentes la especialidad del médico a destinar y la falencia o necesidad de la red asistencial.

En dicho proceso que se determinó la necesidad de contar con un especialista en Pediatría en el Hospital de Cauquenes, dada la brecha existente en la especialidad en dicho establecimiento. Por lo que, si el Servicio de Salud Maule decidió otorgar la beca a la Dra. nombre reservado, recurrente de autos, precisamente fue para cubrir la necesidad existente en uno de sus establecimientos (Hospital de Cauquenes), al menos por los 6 años que dura su periodo asistencial obligatorio.

Habiéndose determinado su destinación se le informó y notificó a la recurrente, aceptándola sin reparo alguno, suscribiendo por ello escritura pública de 10 de mayo de 2016, Repertorio N°3849, en la que consta dicha destinación y en su cláusula cuarta letra g) se obliga a realizar su período asistencial obligatorio (PAO) a continuación del período formativo por un lapso de 6 años en el Hospital de Cauquenes, debiendo iniciar su cumplimiento sin solución de continuidad entre el término del programa de especialización y el inicio del período asistencial obligatorio.

La recurrente garantizó esas obligaciones mediante la suscripción de un pagaré por 6.500 UF el que se hace exigible en favor de su representada en el evento que la suscriptora no dé cumplimiento con su obligación de desempeño en el Hospital de Cauquenes durante los 6 años siguientes a los de su formación. Conforme a la obligación adquirida por instrumento público y a lo establecido en la ley y las bases del concurso a las que accedió la recurrente, la Dra. nombre reservado debía iniciar su PAO el 1 de mayo de 2019, en jornada de 44 horas semanales en el Hospital San Juan de Dios de Cauquenes, lo que en la práctica no ha realizado porque la recurrente ha presentado permanentes licencias.

Sin embargo, desde el mes de noviembre de 2018, la recurrente ha solicitado por diversas vías cambio de establecimiento de destino, argumentando problemas graves de salud de familiares cercanos (padre y hermana). Primeramente el 19 de noviembre de 2018 realizó la solicitud por correo electrónico al Subdirector de Gestión Asistencial, acompañando una carta dirigida al director del Servicio. Con posterioridad, el 20 de diciembre del mismo año, la profesional recurrente fue recibida por la Subdirección de Gestión Asistencial, planteando nuevamente la solicitud de cambio de establecimiento de destino, oportunidad en que se le informó que no es factible acoger su requerimiento, dada la brecha de la especialidad de Pediatría en el Hospital de Cauquenes.

Pese a la negativa fundamentada de la autoridad de acoger su requerimiento de traslado de PAO, el 28 de enero de 2019, la recurrente realizó nueva solicitud de realizar su devolución en el Hospital de Talca, reiterando los argumentos reseñados de salud de sus familiares cercanos, requerimiento respondido a través de Ordinario N°563 de 11 de febrero de 2.019, informándose que no es factible autorizar cambio de establecimiento de destino y se le recuerda a la profesional que a contar del 1 de mayo de 2.019 debe iniciar su devolución por 44 horas durante 6 años en Hospital San Juan de Dios – Cauquenes, el cual le fue notificado al domicilio que la profesional mantenía vigente en el Servicio.

Considerando las lamentables razones esgrimidas por la profesional recurrente para solicitar el cambio de establecimiento, la dirección del Servicio de Salud envió dos oficio, el primero el ORD. N° 1851 del 9 de mayo de 2019 dirigido al Director del Hospital de Cauquenes, a fin de reconsiderar la liberación de horas de la Dra. nombre reservado, para que dicha profesional pudiera continuar su devolución en otro establecimiento de la Red. Y el segundo oficio ORD. 1850 de igual fecha dirigido al Director del Hospital de Talca solicitando opinión respecto a la factibilidad de recibir a la Dra. nombre reservado en su establecimiento, previo visto bueno y liberación de horas del Hospital de Cauquenes.

A su respecto, el Hospital de Cauquenes mediante Oficio N°1083 de 10 de mayo de 2019, señaló que las necesidades sanitarias de la provincia de Cauquenes hacen imprescindible contar con las horas de profesional pediatra en su establecimiento, lo que fue reiterado por oficio N°1132 de 17 de mayo de 2.019, en el que el Director del Hospital de Cauquenes reconoce, solidariza y empatiza con la situación familiar de la recurrente, sin embargo no le es posible al establecimiento liberar horas de una profesional pediatra dada la necesidad del Servicio, debiendo mantener la decisión de rechazar la solicitud de cambio de establecimiento de la Dra. Zaconenta.

Por su parte, el Hospital de Talca mediante Ord. N°3641 de 27 de mayo de 2019 y dando respuesta a las consultas realizadas por la Dirección del Servicio, indicó que si bien se requieren más horas pediátricas en dicho establecimiento, no cuentan con horas para compensar al Hospital de Cauquenes, no siendo posible recibir a la profesional bajo dicha modalidad, además de necesitar el visto bueno de dicho establecimiento para realizar la requerida modificación.

Con dichos nuevos antecedentes, se le envió nueva respuesta a la Dra. nombre reservado mediante Ord. N°2335 de 11 de junio de 2019, adjuntando todos los respaldos anteriormente indicado que corresponden a las distintas gestiones realizadas por el Servicio para acceder a su petición, indicándole a la recurrente que si bien el Servicio comprende la situación familiar por la que atraviesa y se compromete a darle la flexibilidad para afrontarla de la mejor manera, no puede autorizar su solicitud de cambio de establecimiento hospitalario para realizar su PAO, conforme a las razones expresadas por el Hospital de Cauquenes y el Hospital de Talca, pues es imprescindible contar con las horas pediátricas comprometidas para el Nosocomio de la comuna de Cauquenes, dada la brecha existente en dicha especialidad.

Indica que el 19 de junio 2019, la Dra. nombre reservado presentó nueva carta al Director del Servicio, resumiendo todos sus antecedentes personales y solicitudes presentadas anteriormente, y solicitó reconsideración sobre el período asistencial obligatorio en el Hospital de Talca o en otro establecimiento dependiente del Servicio de Salud Maule, tales como Curicó, o Linares, o San Javier, u otro de la Región del Maule que estime pertinente.

Dicho último requerimiento fue respondido mediante Ord. 3159 de 9 de agosto de 2019, el que considerando todos los antecedentes anteriores le reiteró la respuesta anterior, pues no habiendo alteración de circunstancias no le era posible al Servicio acceder al requerimiento de la Dra. nombre reservado, pues la brecha en la especialidad de Pediatría se mantiene en el Hospital de Cauquenes y es obligación de dicho Servicio Público mantener la continuidad del Servicio, no siendo posible por mandato legal interrumpir la entrega de atenciones hospitalaria, menos en lo que respecta a atenciones pediátricas.

Sin embargo, el mismo ordinario que la recurrente signa como el supuesto acto arbitrario e ilegal, que diera origen al presente recurso invita a la Dra. nombre reservado a reunirse con el equipo Directivo del Servicio de Salud Maule durante el primer semestre del 2.020, con la finalidad de reevaluar su situación.

Manifiesta que de esta forma, queda en evidencia que el actuar de su representada ha sido fundado y alejado de ser una decisión arbitraria y/o ilegal, pues tal como se expuso latamente, cada becario, conoce y acepta el lugar de su destinación para efectuar su período asistencial obligatorio (PAO) desde el inicio de su Beca y lo aceptó libre y voluntariamente, y es el Servicio de Salud quien respaldó dicha formación conforme las necesidades de la red asistencial y en este caso específico, al requerimiento del Hospital de Cauquenes de horas pediátricas debido a la brecha existente en dicho establecimiento en la especialidad señalada, por lo que, no ha existido vulneración alguna a los derechos de la recurrente, al dictarse un acto de autoridad fundado, que en definitiva mantiene lo que acordado previamente por las partes al momento de iniciarse la formación de la profesional, que debe ser considerado una condición esencial para el otorgamiento de la misma, pues como ya hemos señalado, las becas de especialidad se otorgan conforme a los requerimientos de la red asistencial y la brecha existente en el sistema de salud pública, pues son formaciones concedidas con recursos públicos, y por ende deben velar por el bien común atendido las necesidades públicas.

Respecto de la improcedencia del recurso por no existir acto arbitrario e ilegal de parte del Servicio de Salud Maule, solicitó el rechazo del mismo, por cuanto no existe ni ha existido de parte del Servicio de Salud Maule, actos que puedan ser considerados arbitrarios o ilegales, que hayan afectado los derechos a la integridad psíquica, derecho a la igualdad ante la ley, derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, derecho a desarrollar cualquier actividad económica y derechos de propiedad, señalados por la recurrente, en virtud de lo siguiente:

A.- Sistema de becas de especialidad de los médicos. Regulación establecida en la Ley 19.664 y su reglamento DS. 507 del Ministerio de Salud. La destinación establecida previamente por las partes no puede ser considerada arbitraria o ilegal. Se refiere al sistema de becas de especialidad para los médicos que establece la Ley 19.664 y su respectivo reglamento D. S. 507 del Ministerio de Salud. Esta ley en su artículo 12 contempla la posibilidad de que el Estado de Chile, a través de los respectivos Servicios de Salud otorguen becas destinadas al perfeccionamiento de una especialidad médica, dental, químico-farmacéutica o bioquímica, regulando su forma de acceso (concurso), su duración, incompatibilidades y monto mensual. A su vez, el Decreto N° 507, de 1991, que aprueba el pertinente Reglamento de Becarios, regula, entre otros aspectos, los requisitos para postular, la renuncia a la beca y sus efectos y los deberes de celebrar un convenio, de otorgar una garantía (indicando su monto y características) y de cumplir con un período asistencial obligatorio después del formativo. El artículo 12 inciso 2° de la ley 19.664 señala las consecuencias del incumplimiento por parte del becario de cualquiera de sus obligaciones, incluidas aquellas relativas al mencionado período asistencial, y que guardan relación con la inhabilidad para desempeñarse en la Administración del Estado y la liquidación de la pertinente caución. Esta misma consecuencia, la repite el artículo 24 del D. S. 507 del año 1991. Estos regímenes legales aplicables para los becarios, es el que vinculan a la recurrente con el Servicio de Salud Maule. En efecto, en la Ley N° 19.664, en el artículo 12 inciso segundo establece la obligación de reembolsar los gastos originados con motivo de la ejecución de los programas y aquellos derivados del incumplimiento, debiendo constituir una garantía equivalente a estos gastos, incrementados en el 50%, cuando corresponda. Además, quedará impedido de reingresar a la Administración del Estado hasta por un lapso de seis años.

El artículo 24 del D.S. 507 señala que “El incumplimiento por parte del becario de cualquiera de sus deberes y con posterioridad del período asistencial obligatorio, lo inhabilitará a postular para ser contratado o designado en cualquier cargo de la Administración del Estado, hasta por un lapso de seis años; sin perjuicio de hacérsele efectiva por la autoridad correspondiente la garantía a que se refiere el artículo anterior, administrativamente y sin más trámite”.

Señala que este es el régimen jurídico que se le aplica a la recurrente y no el que erróneamente cita en su recurso como es el caso del Decreto Supremo N°91 de 1991 del Ministerio de Salud, reglamento que regula las condiciones y modalidades de acceso y permanencia en los programas de especialización destinados a los profesionales funcionarios de la Etapa de destinación y formación de los Servicios de Salud y a aquellos regidos por el estatuto de atención primaria de salud municipal, casos en los que no se encuentra la recurrente. Pues bien, bajo este marco jurídico, la recurrente Dra. nombre reservado realizó su programa de especialización en Pediatría en la Universidad Católica del Maule, debiendo, tal como dan cuenta los documentos y declaraciones, iniciar su PAO en al Hospital de Cauquenes. El incumplimiento de ello habilita al Servicio para declarar la inhabilidad de la profesional y hacer efectiva la garantía que resguarda los montos invertidos en su formación, tal como lo obliga expresamente la ley. Así las cosas, si es la propia ley la que establece sanciones para el incumplimiento del Período Asistencial Obligatorio en los términos y condiciones previamente acordados por las partes, por lo que no puede imputarse al Servicio un actuar arbitrario y menos ilegal por requerir el cumplimiento efectivo del mismo, como lo hace mediante Ordinario 3159/2019, y las diversas comunicaciones anteriores en las que se le requiere a la Dra. nombre reservado iniciar su PAO en el Hospital de Cauquenes.

B.- Normativa que autoriza eventuales traslado de PAO. La Recurrente ha fundamentado su solicitud de traslado de PAO en el artículo 12 inciso 3° de la Ley 19.664 y en el artículo 20 del Decreto Supremo N°91, respecto a este último señaló que no es aplicable al caso de la Dra. nombre reservado, pues dicho reglamento regula las condiciones y modalidades de acceso y permanencia en los programas de especialización destinados a los profesionales funcionarios de la Etapa de destinación y formación de los Servicios de Salud y a aquellos regidos por el estatuto de atención primaria de salud municipal, que no es la calidad de la recurrente, por lo que no le es aplicable dicha regulación.

Por su parte, respecto a la aplicación del artículo 12 inc. 3° de la Ley 19.664 al caso particular, señala que dicho precepto indica que los profesionales funcionarios podrían solicitar cumplir su período asistencial obligatorio en un Servicio distinto de aquel con el cual se encontraren obligados. Para ello, se requerirá el acuerdo de los respectivos Directores de Servicios de Salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo sólo en casos calificados mediante resolución fundada. Para el ejercicio de esta facultad se requerirá que tanto el Servicio de Salud de origen como el de destino cuenten con las disponibilidades presupuestarias necesarias para ello, pudiendo el Servicio de origen traspasar al de destino los recursos y dotación de personal que se liberen por el cambio del profesional, cuando este último Servicio no cuente con presupuesto para ese fin.

Como el texto de la norma citada claramente lo señala, la situación regulada dice relación con una solicitud de cambio de Servicio para el cumplimiento del PAO, a diferencia de la situación de autos, en que la profesional lo que ha solicitado es un cambio de establecimiento dentro de los que dependen del Servicio de Salud Maule, por lo que la situación descrita por la norma no es aplicable, pues, ella contempla los requisitos que se deben cumplir para una traslado de Servicio, haciendo referencia a que sólo en casos calificados podrá haber una autorización de traslado de Servicio, previo acuerdo de los Directores de Servicio de origen y destino y existencia de disponibilidad presupuestaria.

Por lo tanto, no existe regulación legal especial para el caso descrito por la recurrente, y la situación se enmarca en una decisión de la autoridad, contemplada dentro de las facultades que le otorga la ley al Director del Servicio en el Decreto Supremo 140 de 2004 y el D. F. L. N°1 de 2.006 en cuanto a ordenar las destinaciones del personal de su dependencia, decidiendo discrecionalmente como distribuir y ubicar a los funcionarios según sean los requerimientos de la institución, de manera tal que no existe una ilegalidad en este hecho, ya que el Director, como jefe superior del servicio, tiene las facultades legales ya referidas anteriormente.

Sin embargo, y pese a ser una decisión de autoridad el otorgar la autorización de cambio de establecimiento para la realización del PAO, esta ha sido una decisión fundada y se han tomado en consideración a los requisitos exigidos por la norma para una situación similar como es el caso del traslado de Servicio de Salud para desarrollar el PAO, esto es, autorización de los establecimientos de destino y origen, lo que hemos indicado no ha sido posible conseguir en atención a las necesidades de la Red Asistencial y a la brecha hospitalaria existente especialmente en horas pediátricas, por lo que conforme a la continuidad del servicio a la que está obligado por ley el Servicio de Salud del Maule, la autoridad ha rechazado fundadamente.

C.- Comunicación de la autoridad signado como acto arbitrario ilegal y/o arbitrario. El recurso ha indicado como acto arbitrario y/o ilegal el Ordinario N° 3159 de 9 de agosto de 2019, señalando que las circunstancias familiares y personales expuestas por la recurrente en su solicitud habrían sido desestimadas sin mediar ningún argumento que le explique las motivaciones y fundamentos de la decisión de la autoridad. Sin embargo, la contraria no ha indicado todos los argumentos esgrimidos por su representada para rechazar fundadamente su solicitud, pues tal como se indicó en el acto recurrido, como en las diversas comunicaciones que se le hicieron a la Dra. nombre reservado, no fue posible acceder a su solicitud de traslado de PAO en atención a la necesidad de horas pediátricas existentes actualmente en el Hospital de Cauquenes, por lo que dada la brecha existente en dicho establecimiento es imposible liberar horas pediátricas como solicita la recurrente. No debemos olvidar que el Servicio de Salud Maule es un órgano de la Administración del Estado que está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, debiendo atender las necesidades públicas en forma continua y permanente.

Los principios de servicialidad de la Administración y de la continuidad y regularidad de la función pública, tal como se advierte de los artículos 1° de la Constitución Política y 3° y 5° de la ley N° 18.575, obligan a velar por el bien común por sobre el particular, y sin bien la autoridad comprende y empatiza con los argumentos esgrimidos por la recurrente para solicitar el traslado de establecimiento, y se ha comprometido a dar la flexibilización que le permita afrontarla de la mejor manera posible, ello no deja sin efecto la obligación constitucional y legal de velar por la continuidad del servicio.

Señala que de lo expuesto se desprende que la Dirección del Servicio ha actuado dentro de sus facultades legales, por lo tanto no puede considerarse su actuación como ilegal, ya que lo ilegal representa una contravención formal al texto legal y lo arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea, una manifestación del simple capricho del agente.

Refiere que dentro de la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia chilenos, se ha señalado al respecto que "Un acto es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley".

Asimismo, indica, que el actuar del Servicio de Salud tampoco puede calificarse de arbitraria, ya que esta "implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar".

El Ordinario N°3159 de 9 de agosto de 2019 no se enmarca dentro de ninguna de dichas clasificaciones pues ha sido dictado conforme el marco legal existente y ha sido debidamente fundado.

Por su parte, señala que el recurso de protección es una acción destinada a proteger derechos que son vulnerados, amenazados o perturbados de conformidad al artículo 20 de nuestra carta fundamental, sin embargo, esta no debe convertirse en una fuente de uso y abuso, pues el Recurso de Protección de garantías constitucionales, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Que, como se desprende de lo anotado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

En relación a los supuestos derechos conculcados, expone que la situación jurídica y de hecho presentada por el recurrente no existe ilegalidad o arbitrariedad que amenace prive o perturbe el legítimo ejercicio de los derechos indicados en el Recurso.

En cuanto al supuesto daño a la integridad psíquica de la recurrente, conforme a lo reseñado precedentemente no puede considerarse que la negativa fundada al traslado de establecimiento sea la causal de las aflicciones esgrimidas, ni menos que sea la causal que la obligue a incumplir su obligación de ejecutar su período asistencial obligatorio, pues tal como se ha indicado latamente ha sido una decisión de autoridad fundada en el bien superior y en la obligación legal de la continuidad del servicio, más aún considerando que fue la profesional recurrente la que libre y voluntariamente asumió su compromiso de devolución en el Hospital de Cauquenes.

En cuanto al derecho a la igualdad del Artículo 19 Nº 2 de nuestra Carta Fundamental, señala la recurrente que se le habría denegado su solicitud de traslado de establecimiento de manera arbitraria e injustificada, contrario a lo que ha ocurrido con alguno de sus colegas a quienes sí se les habría autorizado el traslado, sin embargo, la recurrente no considera el hecho que para que exista un trato desigual debe existir las mismas condiciones, sin embargo, los casos de traslado de establecimiento deben ser analizados caso a caso, y así como han sido algunos autorizados, han sido también varios rechazados, por las razones indicadas, por la necesidad de la red asistencial, por la brecha existente en horas de determinada especialidad, en determinado establecimiento y en determinado período, por lo que no puede catalogarse un acto como discriminatorio o reñido con la igualdad ante la ley si no se dan las mínimas condiciones y circunstancias que los casos con los que se compara, y ya ha indicado que estas situaciones son analizadas caso a caso conforme al requerimiento y necesidades del momento, y toda solicitud pasa por el mismo análisis, por lo que no existe, ni ha existido trato discriminatorio y menos desigual en relación al resto de los funcionarios.

Tampoco se vulneró el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución, ya que no existe una sentencia ni menos emanada de un órgano que ejerza jurisdicción. Para ejercer la facultad del Director de rechazar un traslado de establecimiento no es necesario iniciar una investigación sumaria o un sumario administrativo, en este caso no se ejercen facultades jurisdiccionales, ya que no las posee no han sido otorgadas ni por la Constitución ni por la Ley.

La denegación de la solicitud de traslado de establecimiento no puede ser considerada como una infracción a su derecho a desarrollar una actividad económica establecido en el artículo 19 N°21 de la Constitución, pues el Estado de Chile, a través del Ministerio de Salud y este a través de su representada el Servicio de Salud Maule, ha patrocinado a la profesional recurrente con una beca de especialidad en Pediatría y como contraprestación ella se obligó a devolver 6 años de periodo asistencia obligatorio en un establecimiento dependiente del Servicio, que fue determinado al inicio de su beca y que ella aceptó libre y voluntariamente, actividad que nadie le ha limitado a ejercer, pero ello no se puede confundir con la solicitud de traslado de establecimiento, que la autoridad por las razones expuesta denegó fundadamente.

En cuanto a a la vulneración o amenaza del derecho constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución esto es, el derecho de propiedad, que tendría sobre su cargo. Hace presente que de conformidad se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema, como las diversas Cortes de Apelaciones del país, el cargo de funcionario público no puede ser considerado como un derecho de propiedad, es así que la Excma. Corte Suprema ha señalado que no existe propiedad sobre empleo público sino que lo que existe es derecho a la función pública. Dicha posición fue sostenida en fallo del 10 de agosto de 2000, en causa Rol 2369-2000, en que se estableció que la garantía del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta “propiedad del empleo o función”.

El derecho constitucional relacionado con las funciones y empleos públicos se encuentra contenido en el Nº 17 del citado artículo, y se limita a asegurar la admisión a tales ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca a la permanencia en esas funciones o empleos; siendo de destacar que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección, conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Carta Fundamental. En el mismo sentido ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepción, de 12 de mayo de 2006, causa Rol 592-2006, en donde se señala expresamente que la ley no consagra un derecho de propiedad sobre el cargo o empleo, con las características propias del dominio, sino sólo el de estabilidad, según lo dispone el artículo 83 de la Ley Nº 18.834 (actual artículo 89) que se mantendrá mientras no opere una causal legal de cesación de funciones, o el vencimiento del período para el cual fue designado el funcionario. De esta forma tampoco se ha vulnerado la garantía del derecho de propiedad ya que la recurrente no es dueña del cargo, empleo o función.

Por último, reitera que el Director del Servicio de Salud Maule, no ha incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal, que afecte o amenace los derechos del artículo 19 N°1, 2, 3, 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso deberá ser rechazado en todas sus partes, con costas.

Tercero: Que en parecer de esta Corte, la acción constitucional de protección constituye un remedio procesal cuyo objetivo consiste en cautelar derechos garantizados por la Constitución Política, que se especifican en el artículo 20 de la Carta Fundamental, y que tiene por objeto adoptar prontas medidas en situaciones de hecho en que se han realizado actos o incurrido en omisiones, que con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, priven, perturben o amenacen de manera patente, manifiesta, grave y evidentemente anormal el debido ejercicio de un derecho exigido por el reclamante y que se encuentre amparado y garantizado en el texto constitucional. De tal forma, que la procedencia del recurso está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un acto u omisión en que se origina el recurso; 2) que ése sea ilegal o arbitrario; 3) que de esa ilegalidad o arbitrariedad se siga directa e inmediata afectación de alguna garantía constitucional: y, 4) que sea interpuesta dentro de plazo.

Cuarto: Que los hechos en que se funda el presente Recurso dicen relación con la petición de la recurrente de reubicar el Hospital de la Región en que debe prestar sus servicios para el cumplimiento del Período Asistencial Obligatorio (P. A. O.), como contraprestación por el financiamiento de sus estudios en la especialización de pediatría en la Universidad Católica del Maule, que fue costeado por el Servicio de Salud del Maule y que la obligaba a prestar servicios de la especialidad por el término de 6 años, en el Hospital de Cauquenes. Para fundar esa solicitud, alegó la grave situación médica de sus familiares más cercanos, -padre y hermana-, aquejados de enfermedades que requerían de su presencia en esta ciudad o en lugares cercanos a la misma, para asistir a los integrantes de su familia.

Quinto: Que las normas jurídicas que regulan aquel cambio en el lugar en que debía prestar sus servicios la recurrente y que debía ser autorizado por el Director del Servicio de Salud del Maule, a través de su Director, se contienen en el inciso 3° del artículo 12 de la Ley 19.664, que textualmente señala, en lo pertinente: “…los profesionales funcionarios podrán solicitar cumplir su compromiso de desempeño en un Servicio distinto de aquel con el cual se encontraren obligados. Para ello, se requerirá el acuerdo de los respectivos Directores de Servicios de Salud de origen y de destino, quienes podrán otorgarlo sólo en casos calificados mediante resolución fundada. Para el ejercicio de esta facultad se requerirá que tanto el Servicio de Salud de origen como el de destino cuenten con las disponibilidades presupuestarias necesarias para ello, pudiendo el Servicio de origen traspasar al de destino los recursos y dotación de personal que se liberen por el cambio del profesional, cuando este último Servicio no cuente con presupuesto para ese fin. Con todo, el Servicio de Salud de origen deberá endosar al Servicio de Salud de destino la garantía otorgada por el profesional funcionario. A esta misma disposición quedarán sujetos los profesionales funcionarios de la Etapa de Destinación y Formación que soliciten cambio a otro Servicio de Salud. El reglamento regulará el mecanismo mediante el cual se autorizarán las solicitudes a que se refiere este inciso, el plazo para ser presentadas y la fecha a contar de la cual produzcan efecto…”

A su vez, el Reglamento que se indica en la norma anterior, se corresponde al Decreto Supremo 507 de 1.991del Ministerio de Salud, que en el artículo 24 reitera la existencia y naturaleza de las sanciones que deben imponerse al profesional funcionario para el caso de incumplimiento de sus obligaciones, señalándose en el artículo 17 de ese Decreto Supremo, que existe la obligación del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del período formativo, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, por un lapso que por regla general, es igual al doble de la duración de la beca.

Esas normas jurídicas que regulan la materia, que si bien permiten el cambio de Servicios de Salud en que deben cumplir con la obligación de prestar servicios como contrapartida por el financiamiento de la beca de especialización, exigen el acuerdo de los respectivos Directores –de origen y de destino-, misma que no fue concedida por los directores de los Hospitales de Talca y de Cauquenes, argumentando razones de servicio a la población que debe atenderse por la especialización obtenida por la recurrente.

Sexto: Que conforme con el razonamiento anterior, el Servicio recurrido hizo uso de sus atribuciones, conforme con sus facultades legales, en cuanto negó lugar a recibir los servicios de la recurrente en un Hospital distinto del que fue señalado para la recurrente, que además, se indicó en la escritura pública de constitución de garantía por ésta. Además, aquella modificación excepcional aparece regladas en cuanto a los requisitos de procedencia de aquel cambio del Hospital donde debía prestar los servicios de la especialidad la recurrente, por lo que no se está en presencia de un acto ilegal, en tanto la atribución nace del texto legal; ni tampoco puede atribuírsele el carácter de arbitraria, ya que se funda en que no se cumplen con los requisitos que fija la norma legal.

Por ello, en la decisión contenida en el Ordinario 3159 de 9 de agosto de 2.019 no existe ilegalidad o arbitrariedad por parte de la recurrida, más allá de las atendibles circunstancias de hecho que hizo la recurrente.

Séptimo: Que la recurrente alegó que la presente materia se encuentra regulada en el Decreto Supremo 91 de 2001 del Ministerio de Salud; cuerpo legal que no recibe aplicación en esta materia, debido a que se refiere a “… las condiciones y modalidades de acceso y permanencia en los programas de especialización destinados a los profesionales funcionarios de la Etapa de destinación y formación de los Servicios de Salud y a aquellos regidos por el estatuto de atención primaria de salud municipal, referidos en los artículos 10 y 11 de la ley 19.664…”, esto es, se refiere a una materia diversa y anterior a la especialización recibida por la recurrente, que como ella lo califica, es una contraprestación por haber gozado de la beca que le permitió tal desarrollo profesional.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 20 de aquel mismo Decreto Supremo N° 91, vuelve a establecer como requisito de procedencia para autorizar el cambio de lugar donde cumplir con la contraprestación de la demandante de protección, la voluntad vinculante de los Directores de los respectivos Hospitales de origen y de destino, cuestión que fue expresamente desestimada por los respectivos Directores de esos nosocomio.

Octavo: que de acuerdo a los razonamientos precedentes, no pueden estimarse como vulnerados de manera ilegal o arbitraria los derechos fundamentales que hizo valer la recurrente en su acción constitucional, esto es, la de los números 1, 2, 3, 21 y 24 del artículo de la Carta Magna, -derecho a la vida e integridad psíquica, la igualdad ante la ley, igual protección de la ley en el ejercicio de derechos, derecho a desarrollar actividades económicas lícitas y derecho de propiedad-, no aparecen amagadas o violentadas por el actuar ilegal o arbitrario de la parte recurrida, sin perjuicio de que los hechos en que se funda en el exordio no constituyen perturbación de aquellas.

Y atendido lo expuesto, lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se RECHAZA la presente acción constitucional deducido por Carlos Samur Henríquez, en representación convencional de nombre reservado, en contra de Servicio de Salud Maule, con ocasión de la dictación del Ordinario 3159 de 9 de agosto de 2.019 de esta última.

Se exime de las mismas a la recurrente, por haber tenido motivo plausible para litigar Redacción del ministro Carrillo González.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 3609-2019/Protección.

No firma el Abogado Integrante don Abel Bravo Bravo, por encontrarse ausente.