nombre reservado con I MUNICIPALIDAD DE RETIRO

Talca, cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Comparece la abogada doña Carolina del Carmen Rossy Olivares, domiciliada en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, domiciliado domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Retiro, representada por su alcalde don Rodrigo Alberto Ramírez Parra, domiciliado en domicilio reservado, por estimar que la disminución de 4 horas cronológicas semanales de la que afirma ser titular, en su calidad de docente, constituyen un acto que la ha amenazado, perturbado y privado de los derechos establecidos en los artículos 19 N°s. 3 inciso 5° y 24 de la Constitución Política de la República. Conforme a lo anterior, solicitó que se acoja y se ordene que se mantenga sus 44 horas cronológicas semanales de planta de la que es titular, de carácter indefinida y se deje sin efecto el acto arbitrario e ilegal de privar de 4 horas cronológicas semanales que vincula a su representado con la Municipalidad de Retiro, todo ello con costas.

Por resolución de 13 de septiembre de 2019, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a la recurrida Ilustre Municipalidad de Retiro, representada por don Rodrigo Alberto Ramírez Parra, quien lo evacúo solicitando su rechazo, con costas.

Con fecha 10 de octubre de 2019, se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el día 13 de noviembre en curso.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, como fundamentos de su pretensión, se expuso por la recurrente que pertenece a la planta de docentes de la I. Municipalidad de Retiro, desempeñando funciones de aula en el Colegio Manuel Montt, en carácter de indefinido por 44 horas cronológicas semanales; pero que el 2 de septiembre pasado, dicho municipio disminuyó de facto 4 horas cronológicas semanales, con la siguiente baja de su remuneración, que se proyecta a septiembre de 2019.

Al efecto, sostuvo que no puede el empleador alterar unilateralmente las horas cronológicas de un docente de planta, como lo han sostenido de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia.

Esgrime que, de esta forma, la actuación de la recurrida no satisface la razonabilidad y legalidad y se constituye en un acto totalmente arbitrario. En este sentido cita jurisprudencia de esta Corte de Apelaciones, en causa Rol N° 179-2018 Reforma Laboral.

Argumentó que el municipio actuó de manera arbitraria por cuanto lo hizo de manera unilateral y sin dar razón de su decisión; y que la decisión que se representa también es ilegal, porque no se ajusta a lo prevenido en el artículo 25 de la Ley N°19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, en cuanto reconoce dos formas de ser parte de la planta docente: como titulares y como contratados. Los primeros deben acceder al cargo por concurso, y por una cantidad de horas determinadas, las que no se modifican año a año y el docente pasa a tener un carácter de “indefinido”, puesto que no le hacen un contrato año a año por las horas de las que es titular. Agregó que en dicho Estatuto Docente, no existe disposición legal que permita a la Municipalidad, reducir unilateralmente la carga horaria de un docente, salvo en la situación prevista en el artículo 77 de dicho cuerpo legal; es decir, sólo en el evento que, adecuada la dotación docente comunal en los términos y condiciones previstos en el artículo 22 en relación con el artículo 21 de la misma ley, se determinare la necesidad de suprimir parcialmente horas a un docente. Pero, en tal evento, le asistirá al docente el derecho a percibir indemnización parcial por las horas suprimidas en caso de ser titular de ellas, sin perjuicio del derecho de renunciar a las horas restantes, igualmente con derecho a percibir indemnización proporcional, si tal supresión supera el 50% del total de su carga horaria. Ahora bien, si la reducción de la carga horaria no es consecuencia de un ajuste en la dotación docente efectuada en el mes de noviembre del año correspondiente, la entidad empleadora no se encontraría legalmente facultada para suprimir parcialmente la carga horaria del docente. Añade que en el Padem (plan de educación municipal) de la comuna de Retiro, aprobado en noviembre de 2018 no se contempló la reducción de 4 horas cronológicas semanales de don nombre reservado.

Sostuvo que, de esta forma, se ha vulnerado la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución política de la República; y, además, lo prevenido en artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto se vulnera un debido proceso por parte del empleador al no sujetarse al procedimiento legal de supresión de hora establecido en el artículo 77 del Estatuto Docente.

También consideró infringido el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 n° 24, y lo prevenido en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Al efecto, señaló que encontrándose de planta docente por 44 horas cronológicas semanales, se han adquirido e incorporado al patrimonio del recurrente, los derechos que emanan del mismo, entendiéndose entre ellos las 44 horas y su remuneración correspondiente; por lo que al haberlo despojado de 4 horas cronológicas semanales, se priva de ello y de su legítimo goce a don nombre reservado, que se traduce en una disminución de su patrimonio, e imposición de una carga económica.

En ese contexto, considera evidente la necesidad de intervención, a fin de adoptar aquellas providencias que sean necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la debida protección del recurrente.

SEGUNDO: Que, el abogado don Pablo Humberto Parra Valdés, en representación de la Ilustre Municipalidad de Retiro, representada legalmente por su Alcalde don Rodrigo Alberto Ramírez Parra, evacuo el informe solicitado, alegando en primer término la extemporaneidad del recurso, puesto que no es efectivo que el acto que se impugna haya acaecido el día 4 de septiembre de 2019, consistente en la supuesta disminución de facto de 4 horas cronológicas semanales al actor, con la consiguiente baja de remuneración que se proyectó al 30 de septiembre del año 2019, puesto a inicios del mes de marzo del presente año, cuando comienza el periodo escolar, se le modificó la ampliación horaria (4 horas), de las que no es titular. Por lo que como el recurso fue interpuesto el día 11 de septiembre del presente año, se habría ejercido la acción completamente fuera del plazo de 30 días, establecido en el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección.

Expuso que conforme a lo prevenido en el artículo 22 del Estatuto Docente, la Municipalidad o Corporación que fija la dotación docente de la comuna, deberá realizar las adecuaciones que procedan por algunas de las causas que la misma norma indica, agregando que cualquier variación de la dotación docente de una comuna regirá a contar del inicio del año escolar siguiente, es por esta razón que mediante Decreto Exento N° 3597, de fecha 14 de noviembre de 2018, y Decreto Exento que aprueba el PADEM para el año 2019, N°3934 de 13 de diciembre de 2018, se le otorga para el período escolar 2019 una carga horaria de 40 horas cronológicas semanales, de lo cual 1 hora corresponde a calidad de contrata por ampliación horaria que consta en Decreto Alcaldicio SIAPER N°454 del 27 de marzo de 2019, ello conforme al número de cursos y cantidad de horas que requiere el plan de estudio y el porcentaje de actividades curriculares no lectivas que establece el estatuto docente, completando así sus cuarenta horas, lo que se desglosa de la siguiente manera: 32 horas de aula y 8 horas del 40% para actividades curriculares no lectivas según Ley N° 20.903, que modifica el Estatuto Docente. Todo lo anterior comienza a aplicarse a partir del mes de marzo de 2019 que, como ya se dijo, es el mes en que inicia el año escolar. Lo que viene a reflejarse a partir del pago de sus remuneraciones correspondientes al mes de marzo y siguientes del año 2019, tal y como se podrá deducir de las liquidaciones de pago que se acompañan donde en el ítem pertinente queda de manifiesto que era por 40 horas.

Manifestó que posterior a esa fecha se le otorgaron 4 horas de ampliación horaria en calidad de reemplazo, por ausencia de la titular doña nombre reservado, profesora básica de la escuela Manuel Montt, lo que se prolongó durante el periodo comprendido entre el 19 de marzo y 31 de mayo del presente año, reflejándose en los pagos de sus remuneraciones en los meses de abril mayo y junio de 2019. Pero que no son bajo ninguna circunstancia horas de titularidad. Se acompañan los Decretos pertinentes para mayor claridad.

Adujo que don nombre reservado tenía conocimiento de los hechos por los que ahora en forma absolutamente extemporánea pretende recurrir y que éste hecho, supuestamente arbitrario en relación a disminución de las 4 horas de las que no era titular, ocurrieron a partir de marzo de 2019, mes en que inicia el año escolar, y que por lo demás fue decretado a fines de 2018 y no pudo haber tomado conocimiento sino únicamente a más tardar a la fecha del pago de su remuneración de marzo de 2019. No es casualidad que solo haya acompañado su liquidación correspondiente al mes de febrero, pues en esa fecha continuaba percibiendo el sueldo correspondiente al año escolar 2018.

Argumentó que de la sola lectura del recurso, emana con claridad que lejos de lo que ha establecido una y otra vez la jurisprudencia, en la especie el recurrente no tiene un derecho indubitado cuya protección solicita. En efecto, y como primer elemento, hay que señalar que ni siquiera corresponde la definición a la naturaleza del derecho que dice que se le ha afectado, puesto que indica en su presentación que don nombre reservado es titular de 4 horas cronológicas semanales en calidad de planta, lo que no es efectivo pues las horas en comento las ejercía en calidad de contrata, es decir a plazo fijo. Para poder ejercitar la acción de protección según ha dicho una y otra vez la jurisprudencia, es preciso que se afecte, prive, perturbe o al menos amenace un derecho de los que indica el artículo 20 de la Constitución y que este derecho resulte indubitado. Entonces, el recurrente tiene la carga procesal de a lo menos acreditar que tiene tal derecho y que no existen dudas acerca del mismo.

Manifiesta que de los antecedentes acompañados por el recurrente no hay ninguno que haga plena fe del derecho reclamado, pues la orden de trabajo N° 64 de 26 de febrero de 2018, corresponde al período escolar de ese año 2018; la liquidación de sueldo que acompaña corresponde a la del mes de febrero de 2019 en relación al nombramiento del año 2018 y omite acompañar las siguientes a la fecha actual; y el formulario de envío de certificado de idoneidad docente que cada Director de establecimiento debe generar todos los meses para efectos de fiscalización, contiene un error en las horas indicadas como titularidad del recurrente. Lo que quedará claro con los antecedentes que acompaña a su informe.

Señaló que nombre reservado cuenta con un nombramiento en calidad de titular, mediante Decreto Alcaldicio SIAPER N° 91 de fecha 16 de marzo de 2009, pero con 39 horas cronológicas semanales a partir del 2 de marzo del mismo año, lo que convenientemente omite mencionar en su escrito, cumpliendo funciones, en ese entonces, de docente de nivel básico y como profesor encargado en la escuela Santa Adriana.

Invocó que el año 2014, se le otorgó ampliaciones horarias de 5 horas cronológicas semanales, en calidad de contrata. Existiendo sucesivos nombramientos durante años posteriores bajo esta modalidad lo que se mantuvo hasta el periodo escolar 2018. Según consta en Decretos que se acompañan al informe.

Mencionó que a partir de marzo de 2018 fue destinado como docente de aula a la escuela Manuel Montt, con 39 horas cronológicas semanales, de las cuales él es titular. En este mismo periodo se le realizó una nueva ampliación horaria bajo modalidad de contrata conforme a las necesidades que arrojan los planes y programas de estudio del establecimiento, de acuerdo a los cursos y matricula. La referida ampliación horaria del periodo 2018 fue nombrada en el establecimiento educacional Escuela Santa Adriana.

Reiteró que para el periodo escolar 2019, se le otorgó una carga horaria de 40 horas cronológicas semanales, de lo cual mantuvo 39 horas de titularidad, asignándole 1 hora a calidad de contrata por ampliación horaria que consta en decreto Alcaldicio SIAPER N°454 del 27 de marzo de 2019, ello conforme al curso que se desempeña y cantidad de horas que requiere la asignatura que realiza, y el porcentaje de actividades curriculares no lectivas que establece el estatuto docente.

De esta forma, si hay dudas incluso acerca de la naturaleza del derecho reclamando, no se trata de un derecho indubitado.

De otro lado, sostuvo que resulta evidente que no se cumple con el fundamental requisito de la acción deducida, dado que no se ha incurrido en ninguna ilegalidad; siendo prueba de ello, tal como expresamente lo reconoce el recurrente, el propio Estatuto Docente que se encarga de regular la forma de incorporarse a una dotación docente, disponiendo que puede ser en calidad de titulares o en calidad de contratados y, como se ha expuesto, don nombre reservado, tiene calidad de titular por 39 horas cronológicas semanales, las cuales sigue ejerciendo sin mediar ningún inconveniente.

Hizo presente que el artículo 77 de la Ley 19.070 señala que el empleador se encuentra facultado para reducir la jornada de trabajo de un docente adecuada la dotación docente comunal en los términos y condiciones previstos en el artículo 22 en relación con el artículo 21 de la misma Ley.

Finalmente precisó que es importante dejar en claro que para la procedencia de la acción constitucional es menester la existencia de un acto u omisión imputable a un tercero, el que por una parte debe ser arbitrario o ilegal y, por la otra, producir una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de uno o más de los derechos o garantías señalados en forma taxativa por la Carta Fundamental, sin perjuicio de satisfacer los requisitos de forma y plazo contemplados en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales dictado por la Excma. Corte Suprema. No cumpliendo el recurrente con ninguno de estos requisitos, sin tratarse además de un derecho indubitado. Es importante recalcar que las 39 horas de titularidad no se han afectado de ninguna manera y han permanecido incólumes.

TERCERO: Que, de los antecedentes aportados por recurrente y recurrido, en lo que interesa al recurso, es posible dar por establecidos los hechos siguientes:

1.- Por Decreto Alcaldicio N°91, dictado por la Municipalidad de retiro el 16 de marzo de 2009, se nombró en calidad de titular a don nombre reservado, para cumplir funciones de docencia de aula, nivel básico, en la escuela Santa Adriana, con 39 horas cronológicas semanales, a contar del 2 de marzo de 2009, donde se desempeñó hasta febrero de 2018.

2.-Por Decreto Exento N°3597, de 14 de noviembre de 2018, se aprobó la dotación docente para el año 2019, en las escuelas y liceos de la comuna de Retiro, figurando el profesor recurrente señor nombre reservado, con 38 horas como titular y 2 horas de ampliación, lo que da un total de 40 horas semanales.

A su vez, conforme a la Planilla de carga Horaria para el año 2019, con distribución de horas aula y no lectivas, referida a don nombre reservado, este último se desempeñaba como profesor titular de música, con una carga semanal de 40% de horas de aula.

3.- Mediante Decreto Exento N°3934, de 13 de diciembre de 2018, se aprobó el PADEM 2019.

4.- En virtud de Decreto Alcaldicio (SIAPER) N°363, de 15 de marzo de 2018, se destinó al actor en forma indefinida, a contar del 1 de marzo de 2018, a la escuela Manuel Montt, con 39 horas cronológicas semanales, para cumplir funciones de aula. Posteriormente, tal destinación y determinación horaria fue ampliada en una hora, mediante Decreto Alcaldicio N°454, de 27 de marzo de 2019.

5.- Consta de los decretos Alcaldicios N°722, 737, 839 y 892, de fechas 10, 12 y 30 de abril los tres primeros; y de 8 de mayo el último de ellos, que don nombre reservado, fue nombrado en reemplazo de la docente titular doña nombre reservado, con 4 horas cronológicas semanales en la escuela Manuel Montt, desde el 19 de marzo de 2019 al 13 de abril del mismo año; desde el 14 al 30 de abril de 2019; desde el 1 al 8 de mayo de 2019; y desde el 9 al 30 de mayo del año en curso; respectivamente.

6.- Según certificado enviado de idoneidad docente, de 30 de julio de 2019, del Ministerio de Educación, don nombre reservado, figura como parte de la planta docente de la escuela Manuel Montt de Retiro, como docente de aula con un contrato de 44 horas.

7.- Mediante Orden de trabajo N°64, de 26 de febrero de 2018, suscrita por el Director de DAEM de la Municipalidad de retiro, se comunicó a la Directora de la escuela Manuel Montt de dicha comuna, que a contar del 1 de marzo de 2018, don nombre reservado, cumplirá funciones de docente de aula, con 44 horas semanales.

8.- Por Decreto Exento N°306, de 18 de enero de 2018, don nombre reservado fue designado como docente de aula en la escuela Santa Adriana, con 44 horas cronológicas semanales, a contar del 1 de marzo de 2018, al 28 de febrero de 2019.

Sin embargo, mediante Decreto Exento N°1047, de 15 de marzo de 2018, se dejó sin efecto el antes indicado Decreto Exento N°306, correspondiente a la asignación de funciones como profesor encargado, al docente nombre reservado.

CUARTO: Que, conforme a los hechos establecidos en la motivación que antecede, ha quedado de manifiesto que en el mes de noviembre de 2018, se determinó la carga horaria del recurrente, fijándola en 40 horas cronológicas semanales, disminuyendo de este modo la carga horaria que tenía para el año 2018 a febrero de 2019, sin que se recurriera oportunamente en contra de tal decisión.

Asimismo, también se acreditó que el aumento de su carga horaria, en 4 horas cronológicas semanales, como docente de aula, se debió únicamente en reemplazo de la docente titular doña nombre reservado, por el período especificado en el numeral 5, del fundamento que precede.

De esta forma, el hecho que se impugna en autos, referido a la disminución en 4 horas cronológicas semanales, la carga horaria que el actor tuvo en la escuela Manuel Montt, por el periodo escolar 2018, hasta el 28 de febrero de 2019; es dable concluir que el recurso interpuesto el 11 de septiembre de 2019, es inadmisible por extemporáneo, dado que su interposición excede el plazo fatal de 30 días que se exige para tal efecto en el artículo 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, de la Excma. Corte Suprema.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el cese de la carga horaria de 4 horas cronológicas semanales que se había dado al actor, a contar del 19 de marzo de 2019, obedece únicamente al hecho que se trataba de un reemplazo de un docente titular y no de una asignación horaria para el año 2019, por lo que no ha existido ilegalidad ni mucho menos arbitrariedad en el actuar de la recurrida, que se representa en el libelo de autos, por lo que, de igual modo procedería su rechazo.

Por las anteriores consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, la acción constitucional deducida por la abogada doña Carolina del Carmen Rossy Olivares Moraga, en representación de don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Retiro, representada legalmente por su alcalde don Rodrigo Alberto Ramírez Parra.

No se condena en costas al actor, por estimar que actuó con fundamento plausible.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Fiscal Judicial doña nombre reservado.

Rol N° 3605-2019/ Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro don Rodrigo Biel Melgarejo, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse efectuando visitas en conformidad al artículo 553 del Código Orgánico de Tribunales.