nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN JAVIER

Talca, veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.

Visto:

1) Que, son partes en el presente recurso de protección como recurrente doña nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, chilena, administrativo, casada, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, funcionaria municipal a contrata del Departamento de Obras Municipales de la Municipalidad de San Javier, asimilada al grado 12° del Escalafón Administrativo, y como recurrida, la Municipalidad de San Javier, representada legalmente por su Alcalde don Jorge Silva Sepúlveda, ambos con domicilio en domicilio reservado.

2) Que, a fojas 1 el recurrente expresa que interpone acción constitucional de protección en contra de la Municipalidad de San Javier, por el Decreto Alcaldicio N° 1405 de 29 de noviembre de 2018, notificado el 30 de noviembre de 2018 mediante el cual se informa a la recurrente la no renovación de su designación a contrata para el año 2019, ya que a juicio de la recurrida, el Departamento de Obras Municipales, en el cual se desempeñaba, sería objeto de una reestructuración que requiere un profesional del área de la construcción que realice las funciones de coordinación en tareas de Edificación y Urbanismo y doña nombre reservado, no poseería las competencias necesarias para dichas exigencias, acto vulneratorio de los derechos y garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N°s. 2, 6 y 24.

Fundamenta su acción señalando que es egresada de la carrera de Comunicación Social, la cual cursó en el Instituto Profesional de Arte y Comunicación ARCOS, según consta en Certificado de Egreso que acompaña prestando servicios en la Municipalidad de San Javier desde abril de 2012 hasta marzo de 2013, fecha en la cual presentó su renuncia voluntaria, según consta en el Decreto Alcadicio N°84 de 5 de marzo de 2013, reincorporándose en febrero de 2014 mediante Decreto Alcaldicio N° 59 de 21 de febrero de 2014, el cual estuvo vigente hasta el 31 de diciembre del mismo año. Desde febrero de 2014 hasta el año 2016 trabajó como Administrativo en terreno del Alcalde, cuya principal labor fue coordinar funciones y actividades con el Jefe de Gabinete, Directores y Secretaria del Alcalde.

En diciembre de año 2016, cuando asumió el nuevo Alcalde, fue destinada a la Unidad de Transparencia Municipal, según el Decreto N° 3069 de 7 de diciembre de 2016, período en el que realizaba labores vinculadas a transparencia municipal.

A fines de 2017, se intentó poner término a su contrata, situación considerada injusta, por lo que con fecha 30 de noviembre de 2017 el Asesor Jurídico de la Municipalidad de ese entonces, el Sr. nombre reservado envió una carta a Jorge Silva Sepúlveda (Alcalde), en la cual indicó que no existían los elementos de hecho ni derecho para fundamentar la desvinculación mediante el término de contrata, ya que a su parecer, no se daban los supuestos establecidos en el dictamen N° 85700 de 28 de noviembre de 2016, en él se indican las reglas de la confianza legítima de Contraloría General de la República, el cual es vinculante para el municipio, por lo que los referidos decretos fueron dejados sin efecto.

El 5 de febrero de 2018 fue trasladada al Departamento de Aseo y Ornato, según consta en el Decreto N° 166 de 23 de enero de 2018, en donde realizó funciones administrativas. En marzo de ese año, fue destinada a cumplir funciones en la Dirección de Obras Municipales, en virtud del Decreto N° 605 de 23 de marzo de 2018, donde se le habrían asignado más labores, indicando que es la única funcionaria que cumple ciertas labores como la aprobación de proyectos y servicios de edificación de la Dirección de Obras.

Además, a partir del 5 de mayo de 2018 debe realizar funciones como Subrogante en la Oficina de FONASA.

Con respecto a su desempeño, menciona que conforme a su Hoja de Calificación y Calificación del periodo de 1 de Septiembre de 2017 a 31 de Agosto de 2018 se encuentra en Lista de calificación Distinción. Igual calificación obtenida en el periodo de 1 de Septiembre de 2016 a 31 de Agosto de 2017.

Agrega que en el Informe de desempeño del periodo 1 de Septiembre de 2017 a 31 de Diciembre de 2017, se indicó que es una funcionaria que se muestra interesada en nuevos aprendizajes, evidenciando capacidades para el desarrollo de tareas impuestas, demostrando colaboración, tolerancia, integración, armonía y respeto por el equipo de trabajo. De la misma forma en el Informe de desempeño de 1 de Mayo de 2018 a 31 de Agosto de 2018, respecto a su rendimiento se indicó que es una persona capaz de ejecutar el trabajo encomendado con buen nivel de calidad, y su comportamiento funcionario demuestra buen nivel de asistencia y puntualidad en el trabajo. Mantiene un buen cumplimiento de instrucciones”

Posteriormente señala que el Decreto Alcaldicio N° 1405 de 29 de noviembre de 2018, que Informa la No Renovación de Contrata, señala en sus considerandos que en conformidad a lo establecido en Memorandum N° 200 de 27 de noviembre de 2018 del Administrador Municipal de San Javier, existiría personal dentro de la dotación Municipal que no cumpliría con las condiciones y/o perfil adecuado conforme a la nueva planta, y en atención a la reestructuración del Municipio, sugiriendo la no renovación de las contratas.

Señala que la mencionada funcionaria ejerce sus labores en el Departamento de Obras Municipal el cual será objeto de una reestructuración que requiere un profesional del área de la construcción que realice las funciones de coordinación en tareas de Edificación y Urbanismo y esta no contaría con las competencias necesarias para las nuevas exigencias descritas, sumado a la imposibilidad de reubicarla en otras dependencias, por lo que habrían sido innecesarios sus servicios.

Destaca que el trabajo realizado ha sido la continuación de una serie de prorrogaciones anuales de su contrata (durante los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018), quedando de manifiesto la confianza entregada en su persona, tal como se venía realizando durante los años anteriores.

Más aún, su jefe, don nombre reservado, Director del Departamento de Obras Municipales, envió el Memorándum N° 219 de 12 de noviembre de 2018, en el que hace llegar el listado del personal que pertenece a la Dirección de Obras, en los que figura indicando que su continuidad laboral es necesaria para el año 2019, lo que sumado a las calificaciones señaladas precedentemente, manifiesta una profunda contradicción en la decisión adoptada por el recurrido. Además, para el normal funcionamiento de la Municipalidad, las labores que realiza seguirán requiriéndose, pese a que se efectúe una reestructuración, por ser inherentes al servicio y necesarias para la comunidad. De hecho, en la actualidad, sería la única persona que ejerce dichas labores, lo que es respaldado con sus 4 años de experiencia, siendo muy bien evaluada, tanto que su jefe directo ha requerido sus servicios para el año 2019.

Es razón de aquello, que 12 de diciembre de 2018, tres Concejales de la comuna (nombre reservado, Gabriel Rodríguez Bustos y Germán Herrera Dinamarca) enviaron una carta solicitando información respecto a despidos funcionarios de esta área.

Según lo establecido en el artículo 87 de la Ley N° 18.883, todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, de lo que no se exime a las personas cuya calidad sea contrata, por lo que no puede quedar expuesto al mero arbitrio del empleador, en este caso la Municipalidad de San Javier, afirmación consagrada en el ámbito internacional en la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, en su artículo 19, y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como Protocolo de San Salvador (artículo 7 inciso d).

Avanzando en el recurso, señala que el dictamen N° 22.766 de 2016 de la Contraloría General de la República señala que “La recontratación reiterada de los funcionarios afectados, tornó en permanente y constante la mantención del vínculo de los mismos, lo que determinó, en definitiva, que los municipios involucrados incurrieran en una práctica administrativa que generó para los recurrentes una legítima expectativa que les indujo razonablemente a confiar en la repetición de tal actuación”

Indica que al renovarse la contrata durante 15 y 4 años, en cada caso, la vinculación de los municipios con los peticionarios, les asistió la confianza legítima de que serían recontratados para el año 2016, lo que implicó para la Administración el deber de explicitar adecuadamente los motivos del cambio en su actuación, mediante la dictación de un acto administrativo fundado. Confianza que sólo podrá generarse en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente. Y con respecto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, se señala que dicha expectativa se genera a partir de la segunda renovación, requisitos que se configurían en este caso, pues no habrían existido interrupciones entre los actos administrativos que renuevan sus contratas verificándose más de dos renovaciones de las mismas.

Menciona jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que reafirma lo ya indicado por la Contraloría en causa Rol N° 35.103-2017: “CUARTO: Que si bien puede colegirse de los artículos 2 de la Ley N°18.883 y 10 de la Ley N° 18.834, que toda contrata termina por el solo ministerio de la ley llegado el 31 de diciembre de cada año, su naturaleza esencialmente provisoria y temporal cambia si es la propia Administración la que procede sucesivamente a su renovación, actuación permanente que generará en el empleado la legítima expectativa que anualmente su contrata será renovada, de modo que, una alteración a esta invariable situación de hecho, exigirá una motivación que justifique el cambio de criterio de la autoridad”.

Asimismo, otro destacado fallo de la Excma. Corte Suprema, causa Rol N° 38.681-2017, ha establecido: “OCTAVO: Que en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforme en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016”.

Analiza el Dictamen N°6.400 de la Contraloría General de la República, el cual establece los requisitos del acto administrativo por cual se decide no renovar su contrata, el que cumple con el requisito de naturaleza indicado en el Dictamen toda vez que se materializa en un acto administrativo conforme a Derecho. Así también, la notificación fue realizada conteniendo el texto íntegro del acto administrativo, en el plazo y de las maneras exigidas.

Sin embargo, a su juicio, el problema se presenta con respecto a la motivación del acto, respecto del cual dicho Dictamen prescribe: “De conformidad con los dictámenes Nos 23.518, de 2016 y 9.317 y 11.316, ambos de 2017, todos de la entidad de control antes señalada, tampoco basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión”.

La práctica administrativa habría generado para la recurrente, una legítima expectativa que la indujo a confiar en la repetición de tal actuación. Por lo anterior, al acto administrativo que le informa la no renovación de su contrata para el año 2019 debe cumplir con los requisitos anteriormente aludidos, lo que no se configuraría en el caso concreto.

En este mismo orden de ideas, la decisión que dispone la no renovación de la contrata para el año 2019, según consta en el Decreto Alcaldicio N° 1405, de 29 de noviembre de 2018, y la notificación de dicha Resolución que se efectúo el día 30 de noviembre del mismo año, es arbitraria e ilegal.

Debe entenderse por arbitrariedad, según la doctrina: la “carencia de razonabilidad en el actuar y omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin que alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o aun inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea, una actuación carente de fundamentación”.

Respecto a este punto, señala que en el Decreto en cuestión no se menciona ninguna causal de mérito para justificar la decisión del ente administrativo, incumpliendo de paso con principios básicos del Derecho Administrativo, como la garantía de la fundamentación o motivación del acto, vinculada directamente con la realización de determinados bienes constitucionales, a saber: la legalidad, la probidad, la transparencia y la publicidad de las actuaciones de los entes públicos, y establecida tanto a nivel constitucional como legal.

Así, la obligación de motivación de los actos administrativos se encuentra consagrada a nivel constitucional en el artículo 8 inciso segundo de la Carta Fundamental, al establecer que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen”. De igual forma – y como ya se expresó-, el artículo 11 inciso segundo y el 41 inciso cuarto de la Ley N° 19.880 también aluden a la obligación de fundamentación de los actos administrativos.

Este deber ha sido desarrollado jurisprudencialmente por la Excma. Corte Suprema, Sentencia de causa Rol N° 16.790 de 16 de mayo de 1991, en los términos que indica:

En el caso concreto, la fundamentación entregada para justificar la no renovación de la contrata para el año 2019 tiene su origen en una supuesta reestructuración y en la carencia de condiciones y/o perfil necesario para desempeñar el cargo, lo que no se condice con las calificaciones y la evaluación que efectúa el encargado del departamento en el que se desempeñaba.

Es así como la recurrente asegura que en el sistema actual, en el que es el derecho el que se encarga de regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, la fundamentación y la expresión de razones que justifiquen las decisiones de la administración son el mínimo jurídico que todo ciudadano merece frente al Estado. Junto a esto, y tomando en cuenta la calidad de “funcionario público a contrata”, se hace necesaria una claridad argumentativa mayor cuando se trata de una no renovación de contrata. Por lo que de las normas citadas se desprende, que ningún acto administrativo está eximido de la obligación de motivar sus decisiones, razón por la cual este principio debe ser cumplido por imperio expreso del principio de juridicidad y legalidad, el que abarca en su extensión hasta el ejercicio de las potestades administrativas discrecionales.

En el caso concreto, la no renovación de su contrata para el año 2019, sin expresión de fundamento racional, constituye una diferencia arbitraria la que habría perturbado el legítimo ejercicio de los derechos garantizados en el artículo 19 N°s. 2, 16 y 24 de la Carta Fundamental, al haber incumplido normas legales y reglamentarias que establecen procedimientos objetivos para actuar en la situación que aquí se trata. En ese mismo sentido, ha argumentado la Corte de Apelaciones de Santiago, en su fallo de causa Rol N° 30.742-2015, de 10 de Junio de 2015, al señalar: “Se ha conculcado el numeral Nº2 del artículo 19 de la Constitución Política, igualdad ante la ley, al ser discriminada arbitrariamente, por haber sido excluida de la Administración, en desmedro de otros empleados que desempeñando cargos a contrata, en igualdad de condiciones, permanecen en ellos hasta el término del plazo legal o hasta que sus servicios sean efectivamente necesarios”.

Así, la autoridad actual habría incurrido en una distinción caprichosa, pues no exhibe un respaldo legal ni técnico de su decisión, lo cual sería ante la normativa legal, inaceptable y completamente abusivo.

Si bien el artículo 19 N° 16 ha tenido una interpretación de parte de la doctrina constitucional-laboral bastante próspera, la académica y comisionada Luz Bulnes, menciona que del estudio de las Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, resulta evidente que los integrantes de esta, comprendieron una protección al trabajo mismo. En palabras de Bulnes: “el legislador no podría, bajo sanción de inconstitucionalidad, dictar normas que atentaran contra la igualdad y la dignidad del hombre en materia laboral”.

Por su parte el catedrático iuslaboralista, nombre reservado también ha manifestado la consagración del Derecho fundamental de protección en la Constitución, diciendo que el trabajo es un atributo esencial de la persona, cuestión que obliga a nuestro ordenamiento jurídico a protegerlo y ampararlo, ya que en caso contrario, la desprotección, denigra al sujeto.

Lo que vendría a amparar el férreo compromiso con la labor pública, logrando siempre una buena evaluación de su trabajo, Lista 1, y trabajando en el servicio público durante más de cuatro años, de forma que la decisión administrativa, impide el legítimo ejercicio en dicho precepto legal, vulnerando flagrantemente su libertad de trabajo, entendiendo por tal la posibilidad de continuar ejerciendo sus funciones como personal a contrata.

La reiterada contratación evidenciaría un interés en mantener el vínculo laboral entre las partes, incurriendo en una práctica administrativa que generó una legítima expectativa que induce a confiar en la repetición de esa actuación, pues esta decisión diversa no se sustentaría en ningún parámetro objetivo y válido, lo que no se condice con el deber derivado del principio de confianza legítima de los órganos de la Administración del Estado, al no dar justificación del cambio de criterio a través de un acto debidamente motivado. Resalta el artículo 11 de la Ley N° 19.880 en coherencia con el artículo 16 inciso primero del mismo cuerpo legal, que establece que: “el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él”.

Finalmente el artículo 19 N° 24 consagra el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, el que debe ser relacionado con artículo 583 del Código Civil que dispone “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”, de manera que resulta indudable que la propiedad existe sobre derechos incorporales y, por tanto, merece protección en virtud de la garantía constitucional aludida.

Habría sido privada de este derecho fundamental, toda vez que ingresó voluntariamente a trabajar al Municipio, cumpliendo con todos los requisitos establecidos, y como consecuencia de ello, obtuvo la calidad de funcionaria municipal a contrata, la que ha sido incorporada a su patrimonio. Por lo que la Administración no puede impedir el goce de los derechos emanados de su contrata, sino por los propios medios que indica la ley.

En el caso concreto, el derecho de propiedad recae sobre el derecho personal que la habilita para exigir el cumplimiento de la obligación, es decir, ejercer la función para la cual ha sido designada y obtener la retribución pactada, cuya vulneración afectaría su estabilidad en el empleo legítimamente adquirido.

A este respecto se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, en sentencia de 20 de Enero de 2011, en causa Rol N° 1615-2010-INA, afirmando que: “No hay impedimento alguno para que las personas tengan derechos subjetivos respecto de la Administración o asociados a su pertenencia estatutaria. La Constitución es meridianamente clara y específica: asegura la libertad para adquirir toda clase de bienes, corporales e incorporales, de fuente legal o contractual…”.

Por las razones aquí esgrimidas, considera que la generalidad y amplitud que día a día requieren las labores a contrata que ejercen los funcionarios municipales, hacen necesario entregar garantías efectivas y amparadas en la legalidad y respeto de los derechos fundamentales que poseen los ciudadanos que ingresan a trabajar al sector público. De esta manera, se podrá velar por el debido respeto a la dignidad, y por el correcto desempeño de las autoridades en el ejercicio de sus facultades administrativas, considerando los principios, límites y controles en el ejercicio de su poder.

Solicita se declare admisible la acción, se someta a tramitación y, en definitiva, se decreten los actos pertinentes para el reestablecimiento del derecho, como consecuencia de un accionar arbitrario e ilegal, lo que se traduce en la invalidación del acto administrativo impugnado, el reintegro inmediato a su respectivo puesto de trabajo en la Municipalidad de San Javier, a esta dictar el acto administrativo de renovación de su contrata desde el 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, disponiendo además el pago de todas las remuneraciones que correspondan por el tiempo que haya estado desvinculada del servicio público, o lo que se estime pertinente, para reestablecer el imperio del derecho, conforme a los principios de equidad, justicia, con expresa condenación costas.

3) Que, el 31 de enero del año en curso, informa doña nombre reservado, abogada, en representación de la Municipalidad de San Javier, representada a su vez por el Alcalde don Jorge Ignacio Silva Sepúlveda, solicitando se rechace el recurso de protección en todas sus partes, con costas.

Señala que efectivamente doña nombre reservado ingresa a la Municipalidad con fecha 2 de abril de 2012, en calidad de contrata, en el Escalafón Administrativo, asimilado al grado 13° E.M., para desempeñar funciones como administrativo municipal. Posteriormente, se hace efectiva la renuncia de la recurrente durante el año 2013, siendo nombrada nuevamente para el año 2014, bajo la misma calidad, y hasta el año 2018, donde la funcionaria fue destinada a prestar funciones en distintas reparticiones municipales, situación que obedeció a otorgar a la funcionaria la posibilidad de adaptación en las distintas unidades, lo que resultó complicado producto del alto ausentismo laboral que ha presentado durante dicho período.

Que, efectivamente no le se renovó su contrata a través del Decreto Alcaldicio N° 1405 de 29 de noviembre de 2018, el cual fue debidamente notificado el 30 de noviembre de ese año.

Que, durante el año 2018 el Municipio de San Javier inicia un proceso de reestructuración interna, que consistió en un trabajo en conjunto con los funcionarios representados por su Asociación a fin de elaborar un nuevo Reglamento Interno Municipal, que permitiera adecuar la planta municipal a los nuevos requerimientos y directrices de la nueva administración municipal que se había iniciado en el año 2017, a fin de ser reflejo de las necesidades actuales de la comuna.

Que, dicho trabajo significó la fijación de una nueva planta municipal, aprobada por la Contraloría Regional del Maule, donde todos los funcionarios estaban llamados a incorporarse, previa evaluación de competencias y perfiles requeridos, los que no solo consideraban aptitudes profesionales, sino también un compromiso con los objetivos de la gestión del municipio y del servicio público en general, por lo que no todos los funcionarios calificaron para continuar desarrollando sus labores, como fue el caso de la recurrente.

Que, dicho acto administrativo indicó claramente los hechos, fundamentos y normas legales sobre los cuales se basa la decisión de no renovar su contrata, no siendo arbitrario ni ilegal. Basándose en el artículo 31 de la Ley N°18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, y sus modificaciones, en el Reglamento Interno N° 1 de la Municipalidad de San Javier, lo dispuesto en la Ley N° 20.922 que modifica las disposiciones aplicables a los funcionarios municipales y entrega nuevas competencias a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, el Ordinario N° 947 que reingresa a la Contraloría Regional del Maule la nueva planta municipal de San Javier, y por último el Memorándum N° 200 del Administrador Municipal de San Javier.

Que, fue indicado en los considerandos los fundamentos de la decisión decretadas los cuales consisten:

A) Que la facultad superior del servicio mantiene siempre la facultad de decidir la continuidad de un funcionario a contrata, de conformidad a las facultades legales de modificación de las funciones del órgano y/o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado, lo que se ha consignado en los Dictámenes N°s. 12.421, 28.530 y 33.999 todos del año 2017, y Dictamen N° 6.400 de 2 de marzo de 2018 de Contraloría General de la República.

B) Que en conformidad al Memorándum N° 200 de 27 de noviembre de 2018 del Administrador Municipal, existiría personal que no cumpliría con las condiciones y/o perfil adecuado conforme a la nueva planta, acompañando la nómina de personas que no cumplen con los requerimientos de la nueva reestructuración, sugiriendo la no renovación de las contratas.

C) Que la funcionaria desarrolla sus funciones en el Departamento de Obras Municipales, el que será objeto de una reestructuración que requiere un profesional del área de la Construcción que realice las funciones de coordinación en tareas de edificación y urbanismo, lo que no posee la recurrente, y frente a la imposibilidad de reubicarla en otras dependencias, hicieron innecesarios sus servicios.

De esta forma, carecería de veracidad lo señalado respecto a que el Decreto Alcaldicio N° 1405 de 29 de noviembre de 2018 en cuanto sería ilegal y arbitrario, puesto que en él se ha indicado claramente la razones de la decisión de la no renovación de la contrata, los motivos y fundamentos del acto.

Que el artículo 3° letra c), 10 de la Ley N° 18.834 y artículos 2° y 5°, letra f, de la Ley N° 18.883, los empleos a contrata son aquellos de carácter transitorio de una dotación y deben ser dispuestos por un plazo que puede extenderse sólo hasta el 31 de diciembre de cada año.

Que, si bien el Dictamen N° 22.766 de 2016 de la Contraloría General de la República resolvió en el ámbito municipal, que la recontratación reiterada de los funcionarios torna en permanente y constante la mantención del vínculo de los mismos, este no afecta las facultades que tiene la autoridad respectiva en relación a las contratas.

Por otro lado, el Decreto Alcaldicio N° 1405 cumple con todas las características del acto administrativo en conformidad al artículo 3 de la Ley 19.880, es decir, se está frente a un acto decisorio, por escrito y formal, debidamente fundado, dictado en ejercicio de una potestad pública. Además, la notificación habría sido efectuada en conformidad a los incisos 1° y 2° del artículo 46 de la Ley N° 19.880, y dentro del plazo establecido en el artículo 45 de dicho texto legal, es decir, fue notificado personalmente en forma íntegra y además notificado por carta certificada al domicilio registrado en la Municipalidad.

Que el observatorio judicial en su informe N° 8 de 3 de abril de 2018, al desarrollar la desvinculación de los funcionarios públicos ha realizado un análisis del Dictamen N° 6.400 de 2 de marzo de 2018 de la Contraloría General de la República, asegurando que dicho órgano concluye que a partir de la segunda renovación, el acto administrativo que pone término a la contrata también debe dictarse antes del 30 de noviembre de cada año, y lo que respecta a la motivación de dicho acto, la decisión de no renovar una designación debe contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta, lo que habría sido cumplido en este caso.

Que a diferencia de la Contraloría, la judicatura afirma que el recurrente, no ha estado conteste en la interpretación del régimen jurídico de los funcionarios a contrata, según señala la Corte de Apelaciones de Temuco en fallo de Recursos de Protección Rol 1909-2014 y Rol 504-2017, y por la Excma. Corte Suprema al rechazar Recurso de Protección Rol 23.058-2014.

Así las cosas, en fallo de 7 de enero de 2019, en esta materia la Corte Suprema conociendo de un recurso de apelación de la sentencia de la Corte de Santiago, que acogió un recurso de protección deducido en contra del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural, el máximo Tribunal establece en su considerando Quinto que “ de lo razonado se concluye que la autoridad administrativa denunciada se encontraba legalmente facultada para cesar los servicios a contrata del actor, servicios cuya principal característica es la limitación de su duración, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora, de manera que de acudir la recurrida precisamente a esta causal solo ha hecho uso de la facultad antes descrita”; así mismo en su considerando noveno reconoce el carácter de vinculante para la administración de justicia los dictámenes de la Contraloría General estableciendo “se debe agregar que el acto administrativo de fecha 22 de junio de 2018 señala expresamente que la desvinculación del funcionario tendrá lugar el 1 de agosto del mismo año, esto es, se le da aviso con un mes de anticipación, siguiendo de manera estricta el criterio establecido por la Contraloría en el dictamen 85.700 de 30 de noviembre de año calendario” mismo dictamen aplicado a este caso.

Respecto a haberse afectado la igualdad ante la ley, señala que no ha existido infracción, en atención a que el acto administrativo se encuentra fundado y motivado, cumpliendo con los requisitos del acto administrativo propiamente tal, y siendo notificado en la forma establecida legalmente en el artículo 46 de la Ley N° 19.880, esto es, mediante carta certificada al domicilio de la recurrente, y además en forma personal.

Señala que en ningún caso ha sido vulnerada la libertad de trabajo, ya que la Municipalidad ha dado cumplimiento a la normativa legal materializando el acto administrativo, notificándolo en forma y plazos establecidos legalmente. Más aún, el Alcalde y su administración cuentan con las facultades legales para efectuar reestructuraciones en atención a sus necesidades, de conformidad al artículo 56 y siguiente de la Ley Orgánica de Municipalidades.

En otro orden de cosas, establece que no se ha vulnerado el derecho de propiedad respecto de las remuneraciones de la recurrente, puesto que éstas fueron pagadas en su totalidad, no procediendo el pago desde enero de 2019 en adelante, por la no renovación de su contrata.

Solicita se tenga por evacuado el informe y en definitiva rechazar el recurso de protección, con costas.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política concede, a quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías taxativamente señalados, la acción acción cautelar de protección a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. De lo anterior se infiere que para su procedencia es requisito indispensable la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un preceptor normativo obligatorio, o bien, arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir. Asimismo, la arbitrariedad e ilegalidad del acto contra el cual se recurre debe aparecer de manifiesto sin necesidad de que en esta sede pueda rendirse prueba o valorarse otras circunstancias que ameriten un examen de mayor amplitud o profundidad, pues la característica de brevedad e inmediatez del recurso lo impide, existiendo para ello, los procedimientos ordinarios que la ley franquea.

SEGUNDO: Que, si bien el artículo 3° letra c) de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, define el cargo a contrata como uno de carácter transitorio, no es un hecho controvertido que la calidad de contrata de la recurrente comenzó mediante Decreto Alcaldicio N° 393 de 27 de noviembre de 2012, y se mantuvo sin solución de continuidad hasta el año 2018, prolongándose el vínculo entre las partes por más de dos periodos. Lo expuesto trae como consecuencia que a la recurrente le asiste el principio de la confianza legítima que su contrata se renovará para el año siguiente como ha acontecido años anteriores, esto es, a menos que una calificación deficiente en el proceso normal en que se realiza, o una sanción disciplinaria por aplicación correcta del ordenamiento jurídico, determine su exclusión, cuestión que según los antecedentes traídos a la vista no ha sucedido en el caso sub lite.

TERCERO: Que en efecto, como se sabe, y como lo ha señalado la mejor doctrina, la regla clásica cambió, y se entiende que un órgano administrativo no puede, sin cumplir los requisitos legales pertinentes, emitir una resolución opuesta y contradictoria respecto de otra anterior que reconoce derechos subjetivos. De esta manera, la irrevocabilidad de los actos administrativos que reconocen o declaran derechos es la proyección administrativa de la doctrina general de que nadie puede ir válidamente en contra de sus propios actos.

CUARTO: Que, en consecuencia, a juicio de estos sentenciadores, la motivación expuesta carece de una explicación que alcance los estándares de fundamentación exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para los actos administrativos de aquella naturaleza, la cual debe ser al menos razonable y guardar relación con la medida tomada. En efecto, en ninguna parte del acto impugnado se señala por qué la recurrente no cumpliría con las condiciones y/o perfil adecuado conforme a la nueva planta, o especifica el motivo de la imposibilidad de reubicarla en otras dependencias.

QUINTO: Que, por lo argumentado se estima que la ilicitud y arbitrariedad del acto denunciado afecta la igualdad ante la ley garantizada, libertad de trabajo y propiedad en favor de la recurrente, reconocidos en los numerales ya citados del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, motivo por el cual la acción de protección intentada debe ser acogida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE el recurso de protección presentado por doña nombre reservado, y en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N°1405, de 29 de noviembre de 2018 de la Municipalidad de San Javier, debiendo reincorporarse a la recurrente a sus funciones, y procederse al pago de todas las remuneraciones devengadas desde que fuera separada de ellas, con los reajustes e intereses señalados en el artículo 63 del Código del Trabajo.

Acordada con el voto en contra del Ministro don Moisés Muñoz Concha, quien estuvo por rechazar la presente acción cautelar de excepción, en virtud de los siguientes fundamentos:

PRIMERO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

SEGUNDO: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

El propósito por ende es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, vulneren tales derechos.

Es importante consignar que la vulneración mediante la cual se ejerce la presente acción debe afectar derechos indubitados, esto es, aquellos que se encuentran plenamente reconocidos por nuestro Ordenamiento Jurídico, que no puedan ser atropellados en los términos antes indicado. De allí entonces que la infracción que se denuncia debe ser manifiesta, grave y claramente antijurídica.

Por el contrario, cuando el derecho que se dice amagado no reúne tales características, la presente acción no es el mecanismo para salvaguardar el Estado de Derecho, sino que lo constituyen los procedimientos ordinarios declarativos que el legislador ha creado al efecto.

TERCERO: Que en la situación de autos, la recurrente nombre reservado aduce que el acto ilegal y, además, arbitrario, es el Decreto Alcaldicio N° 1405 de 29 de Noviembre de 2018, emanada de la Municipalidad de San Javier, mediante la cual se dispuso la no renovación de su calidad de funcionaria público a contrata para el período anual 2019.

Es decir, se está atacando un acto administrativo de una Institución de la Administración Pública, sólo por el hecho de que la función que desempeñaba la recurrente en calidad de contrata no ha sido renovada, de modo que no se cuestiona que la entidad estatal recurrida carezca de competencia y prerrogativas para la dictación de actos administrativos, sino lo impugnado en el mérito de fondo del mismo.

CUARTO: Que es importante hacer notar que el artículo 2° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, es claro en señalar que los órganos de la Administración del Estado, someterán su acción a la Constitución y a las leyes; deben actuar dentro de su competencia y no tienen más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades da lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Del presente texto legal fluye el axioma bastamente conocido, que reza que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley expresamente preceptúa.

QUINTO: Que en este orden de ideas, la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone en su artículo 3° que las decisiones escritas que adopte la Administración se expresa por medio de actos administrativos, los que constituyen decisiones formales en que se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Estos pueden tomar la forma de decretos supremos y resoluciones. Las resoluciones son los actos que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

No cabe duda alguna que en el presente caso se está atacando un acto administrativo emanado de la institución pública recurrida, no en cuanto a la potestad del ente recurrido, sino en cuanto al mérito del acto, esto es, la acción de protección se sustenta en cuestiones de fondo y no de forma.

SEXTO: Que, asimismo, cobra relevancia para resolver la cuestión sometida a conocimiento de esta Corte de Apelaciones, lo contemplado en la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, texto legal que distingue claramente entre la función desempeñada a título de titular o planta, con aquella desempeñada en condición de contrata, como acontece con la que cumplía la parte recurrente.

Al efecto, si bien el artículo 2° dispone que las funciones propias de una institución pública pueden realizarse a través de la provisión de cargo de planta o a contrata, no significa que el estatuto jurídico de ambos sea el mismo, sino que por el contrario, la carrera funcionaria y todos los derechos que de ella nacen están solamente radicados en los funcionarios titulares.

A este respecto, el artículo 10 del cuerpo de leyes precedentemente mencionado, señala que los empleos a contrata durarán como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos.

De lo transcrito se desprende claramente que todo cargo a contrata es por su propia naturaleza temporal y, por consiguiente, la única forma de que la persona que lo sirva continúa desempeñándolo en iguales términos, requiere que esa calidad sea prorrogada mediante otro acto administrativo, pues de no hacerlo, la expiración de las funciones opera por el sólo ministerio legal.

Con mayor razón debe entenderse que dicha calidad expira cuando se dicta una resolución, cuyo propósito es justamente poner término al nombramiento que en calidad de contrata desempeña un funcionario público.

SÉPTIMO: Que del examen de los artículos 46 de la Ley N° 18.575 y 89 de la Ley N° 18.834, relacionados ambos con el derecho a la estabilidad en el empleo, el primero sólo aplicable a los funcionarios de planta y el segundo, a todo tipo de funcionarios, salvo aquellos de exclusiva confianza, no implica que ambas normas legales sean contradictorias, sino que significa que la estabilidad en el empleo referido a los funcionarios de planta requiere generalmente y de manera previa un proceso administrativo para desvincularlos del cargo que ocupan; por el contrario, la estabilidad a que hace referencia el artículo 89 citado, dice relación que tanto los funcionarios de planta y a contrata, mientras mantengan esa calidad, no pueden ser desafectados de manera caprichosa o sin fundamento legal alguno.

OCTAVO: Que dentro de los requisitos de validez de un acto administrativo está su motivación, esto es, que la decisión adoptada por la autoridad administrativa contenga fundamentos y, que éstos, sean congruente con las razones que lo contienen.

Se dice que la motivación del acto administrativo es el elemento más importante, toda vez que en él se contienen los elementos fácticos y jurídicos que se consideran necesarios para adoptar la decisión contenida en el mismo. Este elemento permite a la autoridad pública exponer las razones de hecho y de derecho que justifican la resolución que se adopta.

En el caso particular de autos, del examen de la Resolución Exenta Nº 9.839 de 29 de Noviembre de 2018, que dispuso la no renovación de la calidad de funcionaria pública, en modalidad a contrata. de la recurrente nombre reservado, cuenta con nutrido fundamentos, como el propio recurrente lo reconoce implícitamente en el recurso, al transcribirlos literalmente, los que analizados en su contexto guardan sincronía con la decisión final adoptada, de modo que en estas circunstancias el acto administrativo cuestionado cumple con la exigencia aludida.

NOVENO: Que no es propio con la naturaleza de la acción constitucional promovida, indagar el mérito de los fundamento o razones que la autoridad pública recurrida esgrimió para no prorrogar dicha contrata, porque dicho ejercicio escapa a la finalidad del recurso de protección, siendo ello propio de un procedimiento contencioso, a través del cual las partes puedan aportar todos los medios de convicción en aras de sus derechos que se consideran amagados.

Es decir, esta no es la sede jurisdiccional donde se puedan ventilar y resolver aspectos de fondo en que se sustenta la actual acción constitucional entablada, en orden a calificar la veracidad o falsedad de las imputaciones fácticas formuladas a la recurrente para no prorrogar la contrata de que se trata.

DÉCIMO: Que, en este mismo orden de ideas, tampoco concurre la situación invocada por el recurrente y reconocida en algunos casos por el máximo órgano contralor del país, conocida como “confianza legítima”, en atención a que por la naturaleza del cargo desempeñado y a la alta institución gubernamental de que se trata, dicha situación no resulta aplicable, más aún, cuando dicha argumentación aparece solamente sustentada en un dictamen administrativo y no en una norma legal de Derecho Público, además que la propia Contraloría General de la República, ha sostenido mediante dictámenes posteriores, que la llamada confianza legítima no limita las facultades que tiene la autoridad para poner término a las funciones que se desempeña bajo la modalidad de contrata.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado, y del voto de minoría su autor.

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