nombre reservado con HOSPITAL REGIONAL DE TALCA

Talca, dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.

Visto y teniendo presente:

En cuanto a un incidente Primero: Que el abogado de la recurrente planteó en estrados incidente para impedir que alegare la abogada de la recurrida, ya que esta última no se ha hecho parte en el presente procedimiento.

Segundo: Que luego de conferido traslado a la recurrida, esta Corte desestimó dicho artículo, en primer lugar, porque la norma a que se refiere, esto es, el numeral 4° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establece que la personas, funcionarios o un órgano del Estado afectados o recurridos podrán hacerse parte en el recurso, de lo que se infiere que dicha actividad procesal es facultativa.

Además, la acción o recurso de protección así como su informe constituyen la primera actuación procesal en este procedimiento especial de corte constitucional, por lo que la sola presentación de uno y otro importan actos procesales que dan cuenta de sus pretensiones y defensas en materia del ejercicio de la facultad conservadora del órgano jurisdiccional, encontrándose ambas partes eximidas de la obligación de comparecer representados por mandatario judicial habilitado, conforme a lo previsto en el inciso undécimo del artículo 2° de la ley N°18.120, sobre comparecencia en juicio, estando legalmente facultadas para acompañar los antecedentes que estimen del caso en defensa de sus posiciones jurídicas, así como de impugnar la sentencia que resuelva la contienda.

Por ello es que esta Corte rechazó el incidente propuesto por la recurrente al igual que la reposición deducida y la apelación subsidiaria, por improcedente.

Segundo: Que nombre reservado, enfermera, domiciliada en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra del Hospital Regional de Talca, representado por su Director, nombre reservado, médico, o por quien haga sus veces, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Expresa que el acto ilegal o arbitrario en contra del que recurre consiste en la dictación de la Resolución Exenta N°7442, de 28 de noviembre de 2018, en la que se ordena que en lugar de la prórroga a contrata por todo el año 2019, como venía ocurriendo en los últimos años, sólo se le contratará en la modalidad de contrata por un periodo de un mes desde el 1 de enero al 30 del mismo mes de este año, lo que equivale a comunicarle el despido a esa fecha.

Sostiene que dicho acto administrativo carece de todo fundamento de hecho y de derecho plausible, lo que es suficiente para estimarlo como válido por transgredir el principio de legalidad; y además es claramente sospechoso de ser una represalia por las observaciones que ha realizado al funcionamiento del servicio, según lo explicará, afectando la confianza debida que todo funcionario público tiene de conservar su trabajo cuando no hay causal para que concluya.

Señala que el acto administrativo que refiere expresa que se ha tenido en consideración el Memo 259 de 15 de noviembre de 2018, enviado por nombre reservado, Enfermera Supervisora de Pabellón Quirúrgico y Anestesia, al Director del Hospital de Talca, por el que solicita no prórroga y envía antecedentes de una deficiente evaluación de la recurrente durante el último año, señalando que “presenta una serie de problemas en relación al manejo del paciente quirúrgico, escasa resistencia al estrés y dificultad en la resolución de inconvenientes, tampoco presenta mejoras; además en cuanto al informe de desempeño refiere que “no cumple las demandas del servicio para entregar una atención oportuna, segura y de calidad, ya que ha presentado serios inconvenientes con el manejo del paciente y con la coordinación del servicio en general. Por ser un servicio crítico, con un ritmo elevado de trabajo y alto estrés, no es capaz de llevar las mínimas (sic) para entregar una atención de enfermería”, informe que fue presentado a la recurrente para su toma de conocimiento el 15 de diciembre de 2018.

Hace presente que sus evaluaciones funcionarias, que demuestran lo arbitrario de la Resolución Exenta en referencia durante los años 2014, 2015, 2016 y 2017 fueron de 6.5,6.9, 7.0 y 7.0, respectivamente, esto es , fue calificada en lista de Distinción, según documento que acompaña.

No obstante, en el año 2018, sin su consentimiento ni conocimiento se le aplicó una evaluación que no corresponde a su cargo y función, sino que se aplica un informe que se usa para análisis de prórroga de contratos a prueba en los procesos de selección para funcionarios nuevos; tal informe analiza un periodo que, en su caso, fue de dos semanas y no de meses como se escritura en tal informe, siendo calificada con 4.5 en lista condicional, lo que no explica que sea despedida con un mes de aviso.

En tales condiciones el citado administrativo carece de lógica y motivación.

Asevera que tal acto, a todas luces, constituye una represalia por las denuncias efectuadas en el Hospital y en el Instituto de Seguridad Laboral.

Expresa que la Resolución indicada carece de fundamento, no solo porque la evaluación efectuada carece de toda formalidad y legalidad, además de ser improcedente, sino porque es una evaluación que no le aplica y no produce el efecto de despedirla o contratarla por sólo un mes, por cuanto cuando se le califica “condicional”, no importa, en caso alguno que ello equivalga a una justificación legal equivalente a que sea despedida a fines de enero de 2019, sobre todo considerando que sus calificaciones anteriores han sido en lista de “distinción.

Agrega que no se le han efectuado los informes de desempeño cuatrimestrales a que tenía derecho; y el informe efectuado, además de inaplicable, se realizó sin el derecho a retroalimentación y sin el debido proceso.

En cuanto a los antecedentes que dan origen a la represalia del empleador, son los siguientes:

a) En enero de 2018, el Equipo de Unidad de Psiquiatría de Corta Estadía Hospital Regional de Talca, conformado por tres Técnicos en Enfermería de Nivel Superior, una Secretaria y la recurrente, envió una carta dirigida a nombre reservado, quien se encontraba de Directora (s) del Hospital indicado, en la que se le expuso la ocurrencia de actos de acoso laboral que sufrían los trabajadores, que iban desde amenazas de despido, cambio de funciones sin notificación formal, discriminaciones, etc.

b) El 9 de enero de 2018, atendido lo descrito, efectuó una denuncia individual de enfermedad profesional (Diep) con folio N°0000190 en el Instituto de Salud Laboral (ISL).

A partir de ese momento expone que se encuentra con evaluaciones periódicas por parte de la psicóloga Carolina Vivanco del Centro de Psicología Aplicada de la Universidad de Talca (CEPA), que presta servicios al ISL y al médico nombre reservado, quien le otorgó licencia hasta el 26 de marzo de 2018; expresa que hasta ahora ha requerido el uso de antidepresivos además de psicoterapia.

c) El 28 de enero de 2018 completó el “formulario de denuncia de acoso sexual y/o laboral”, procedimiento regulado por la subdirección de gestión y desarrollo del Hospital, por lo que éste inició un sumario administrativo.

d) A partir del 27 de marzo de 2018 se reintegró, luego de una licencia médica, informándosele verbalmente que es trasladada a la Unidad de Pabellón del hospital en una jornada distinta y sin ninguna indicación de las nuevas funciones que comenzaría a desempeñar, produciéndosele perjuicio económico ya que su remuneración descendió considerablemente.

e) El 11 de abril de 2018 se emitió por el Instituto de Seguridad Laboral la Resolución de Calificación del origen de los accidentes y enfermedades de la ley N°16.744, que califica como enfermedad profesional la por ella denunciada.

f) El 25 de junio de 2018, a través del Memorándum N°8 hizo presente al Director del Hospital de Talca la situación de acoso laboral y los perjuicios sufridos en el servicio, además de las citadas acciones emprendidas.

Hace presente que en sus nuevas funciones ha sido dejada en incontables oportunidades sin la presencia de técnico en enfermería, exponiendo a los pacientes a riesgos innecesarios por falta de personal.

g) El 12 de julio de 2018, en atención a que no obtuvo respuesta del Director del Hospital de Talca, efectuó nueva denuncia individual de enfermedad profesional (DIEP), acompañando el respectivo documento, en el Instituto de Seguridad Laboral por falta de capacitación adecuada, exceso de carga laboral, ausencia reiterada de técnico en enfermería en la unidad de pre anestesia y falta de claridad en sus funciones.

h) El 1 de agosto de 2018 recibió la respuesta del Director de Hospital, quien señala, entre otras cosas, “la Unidad de Pabellón quirúrgico y pabellón presenta una brecha de recurso humano importante, la cual es crítica, más aún en este periodo de reducción de listas de espera”, indicándole además que no es posible cambiarla de funciones.

i) El 8 de noviembre de 2018 fue citada, junto a la enfermera universitaria nombre reservado a reunión con la Coordinadora nombre reservado, oportunidad en que se le indica que sólo permanecerá una enfermera en el área en que se desempeña (pre anestesia) y que dicha Coordinadora no la ha calificado y lo hará la siguiente semana (12 al 23 noviembre) y que no estaba segura de querer que siguiera trabajando el próximo año ya que tenía que ver las prórrogas de contrato, esto es, se le amenazó con su despido.

j) El 15 de noviembre de 2018 fue citada a reunión con dicha Coordinadora y el Supervisor nombre reservado, exhibiéndosele su informe de desempeño, calificada con nota 4.5, es decir, “condicional”, el que firmó dejando constancia que no estaba de acuerdo.

Asevera que la propia Coordinadora, al no ajustarse la evaluación a formalidad alguna, sin perjuicio del sustento de evaluación subjetiva, le indicó que lo que esencialmente evaluó emana de los comentarios que los colegas de la recurrente hacen respecto de su desempeño, esto es, no es lo que ella ha observado, sino lo informado, supuestamente, de forma anónima por sus colegas, ninguno de los cuales reconoce haber participado en tal proceso.

k) A contar del 15 de noviembre de 2018 se encuentra con licencia médica, renovándose el 2 de enero de 2019.

Tercero: Que la recurrente afirma que, conforme lo sostiene la doctrina y jurisprudencia la naturaleza jurídica de la relación de un funcionario y la Administración es de derecho público, la que tiene estabilidad laboral de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 de la ley N°18.834; que el trabajo es una institución garantizada por la comunidad jurídica universal en documentos tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; que el artículo 10 de la citada ley sostiene que los empleos a contrata durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año y quienes los sirven expiran en sus funciones en esa oportunidad por el solo ministerio de la ley, pero tal normativa debe ser asumida en su contexto. Así, de acuerdo al artículo 146 de dicha ley se señalan las causales de cesación en el cargo, entre las que está, en lo que interesa la destitución o el término del periodo legal por el que se ha sido designado; que la destitución debe ser acreditada mediante una investigación sumaria o sumario administrativo, como lo exige el artículo 119 en su inciso segundo, decisión que debe ser adoptada por la autoridad facultada para contratar; la destitución queda supeditada a esa responsabilidad funcionaria debidamente sumariada. Asimismo, recibe aplicación el artículo 11 de la ley N°19.880, el que dispone que tampoco califica de razonada una decisión que identifique la terminología legal como “máximo” con el mero arbitrio del empleador, si se considera que ningún mérito existe ni puede existir para considerar que la norma en referencia al expresar “como máximo… hasta el 31 de diciembre de cada año” pueda significar ni equivaler a otro que diga “hasta la mera voluntad del contratante”; que la ilicitud de aceptar la creación de empleos con abierta transgresión al artículo 65 N° 2 de la ley primeramente mencionada, evento en que la ilicitud no sería el respeto a la estabilidad funcionaria sino haber procedido a efectuar nombramientos ilegales; que constituye una realidad que un gran porcentaje de los miembros de la administración sirven bajo el régimen de contratas por años, como en el presente caso, por lo que si el Estado los ha incorporado sin acatamiento al imperativo de tal norma no puede, luego, pretender escudarse, al menos con mínima legitimidad, en su propia ilicitud.

Afirma que el cese de la contratación es ilegal y arbitrario porque pugna con la normativa aplicable relacionada y porque arrasa con un derecho, sin fundamento plausible legal ni fundamentación fáctica, ya que nunca ha tenido una mala calificación; y si hay algún fundamento consiste en una represalia, lo que es contrario a la constitucionalidad y legalidad vigentes.

Cuarto: Que la recurrente expone que la actuación de la recurrida ha importado la vulneración de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2, 24 y 16 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental por cuanto la decisión de renovar la contrata sólo por un mes no es razonable y proporcional, por lo que no contiene fundamento plausible conforme a lo estándares que exige el principio de igualdad, en especial, aquellos actos administrativos que conculcan las garantías de los trabajadores; en tales condiciones el término de la contrata, aunque sólo ocurra en un mes, deviene en discriminatorio, acto que, además, es ilegal al no cumplirse los requisitos de motivación exigidos por la ley N°19.880; que asimismo, todo funcionario goza de estabilidad en el empleo, la que pertenece al orden público económico por formar parte del patrimonio personal, social y pecuniario del sujeto, en el que se comprende el estipendio periódico que ha percibido por más de 4 años; que también con la Resolución Exenta en referencia se ha vulnerado la libertad de trabajo en el sentido de continuar ejerciendo las funciones como personal a contrata, circunstancia avalada por el concepto de confianza legítima que se produce en la administración del Estado en cuanto a que ésta ejercerá las renovaciones de contratas mientras no exista fundamento fáctico o legal para adoptar un proceder distinto.

Concluye solicitando que esta Corte decrete los actos que estime pertinentes para el restablecimiento del derecho debiendo, en consecuencia, invalidarse la renovación por un mes de la contrata y se ordene llevar a cabo por un año, como se ha hecho habitualmente respecto de la recurrente, con expresa condenación en costas.

Quinto: Que informando el presente recurso la abogada Margarita Poblete Adasme, en representación de la recurrida, expone que la recurrente ingresó el 22 de enero de 2014 al Hospital Regional de Talca a prestar funciones como enfermera, en calidad de contrata grado 15, destinada a la Unidad de Tratamiento Intermedio, servicio en el que se mantuvo hasta el 28 de marzo de ese año, cuando fue destinada al Servicio Clínico de Psiquiatría, desempeñándose a principios de 2018 en el servicio como enfermera de cuarto turno, que a comienzos de 2018 comenzó un ausentismo prolongado respaldado por licencias médicas; se ausentó desde el 3 al 9 de febrero de ese año; luego, faltó justificada con licencia médica desde el 16 de enero hasta el 26 de marzo del mismo año; el 26 de enero de 2018, estando ausente, denunció mediante el formulario de denuncia de acoso sexual, hechos que en su opinión constituían faltas administrativas.

El motivo de la denuncia, según expuso, se debía a un caso de discriminación arbitraria por parte de la enfermera nombre reservado y conducta negligente que ante el caso presentó la enfermera supervisora nombre reservado, acusando que tales conductas iban en desmedro de su rol profesional y dignidad como persona, solicitando tomar las medidas tendientes a eliminar las conductas discriminatorias; que en consideración a las denuncias y gravedad de los hechos, se dictó la Resolución 0902, de 2 de febrero de 2018, que instruyó sumario administrativo “a fin de esclarecer las denuncias efectuadas por los funcionarios nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado en contra de la enfermera jefe nombre reservado; la denuncia laboral presentada por nombre reservado en contra de la enfermera nombre reservado y denuncia laboral interpuesta por nombre reservado en contra de la enfermera nombre reservado, todos los anteriores funcionarios del Servicio de Psiquiatría hospitalizados, se determine si existe falta administrativa, se individualice a los responsables así como de todo otro hecho de que tome conocimiento en el transcurso de la investigación.

Señala que la fiscal del sumario administrativo, luego de efectuar la investigación, la cerró y formuló cargos en contra de las funcionarias nombre reservado y nombre reservado el 25 de abril de 2018: en contra de la primera por dichos despectivos en contra de la recurrente; y en contra de la segunda por haber solicitado a los funcionarios de la unidad redactar carta criticando a otra funcionaria y por no elaborar canales de comunicación, generando un mal clima laboral; luego de formulados los descargos de las funcionarias, el 4 de mayo de dicho año la fiscal emite su vista; que en razón del sumario indicado se dictó la Resolución Exenta N°2950, de 11 de mayo de ese año, que considera a las funcionarias nombre reservado y nombre reservado autoras de falta administrativa, aplicándoles sanción, resolución que fue objeto de recurso de reposición, con apelación subsidiaria, por las funcionarias agraviadas; que la Resolución Exenta N°3542, de 13 de junio de 2018 rechazó ambos recursos, pero modificó las sanciones; que con posterioridad de se dictó la Resolución Exenta N°3542, de 13 de junio de 2018; luego se dictó la Resolución N°3599, de 18 de junio del mismo año, que dejó a firme la sanción aplicada y envió a registro la Resolución ante el órgano contralor, registro que se efectuó el 19 de octubre de año mencionado; que las funcionarias sancionadas fueron destinadas a otros servicios: la Resolución N°4402, de 2018 destinó a nombre reservado, a contar del 1 de julio de ese año, a la Clínica del Centro de Diagnóstico Terapéutico, mientras que la Resolución 4643, de 2018, destinó a nombre reservado, a contar de la misma fecha a la Unidad de Gestión; que la recurrente al reincorporarse a trabajar fue destinada a prestar servicios en la Unidad de Pabellón Quirúrgico y Anestesia, a contar del 27 de marzo del indicado año, lo que fue formalizado por la Resolución Exenta N°7891, de 2018; luego de un mes de trabajar allí, comienza un nuevo período de ausentismo continuo del 28 de mayo al 12 de septiembre del mismo año; que el 20 de septiembre se recibió oficio ordinario N°1541 del Instituto de Seguridad Laboral en que comunica que no acoge como de origen laboral la denuncia de la recurrente efectuada el 12 de julio del citado año; que el 15 de noviembre de 2018 nombre reservado, Enfermera Supervisora de la Unidad de Pabellón Quirúrgico y Anestesia y nombre reservado , Enfermero Coordinador de Pabellón Central evaluaron el desempeño de la recurrente entre el periodo de julio a noviembre de dicho año, lo que consta en el Informe de Desempeño Laboral, instancia en la que obtuvo una deficiente calificación, destacándose la crítica a sus conocimientos, su incapacidad de llevar en forma el ritmo de la unidad, falta de criterio clínico oportuno, falta de interés en aprender el funcionamiento del servicio, falta de coordinación con colegas, no presentar resistencia al estrés, frente a imprevistos no los resuelve eficientemente, obteniendo una calificación de 117 puntos de un total de 180, razón por la que los evaluadores no recomendaron su prórroga, justificando su decisión en que la recurrente “no cumple la demanda del servicio para entregar una atención oportuna, segura y de calidad, ya que ha presentado serios inconvenientes con el manejo del paciente y con la coordinación del servicio en general; por ser un servicio crítico con un ritmo elevado de trabajo y alto estrés, no es capaz de sobrellevar las actividades mínimas para entregar una atención de enfermería”, calificación que fue suscrita por la recurrente, quien dejó constancia que no estaba de acuerdo; que el mismo día nombre reservado, Enfermera Supervisora de la Unidad de Pabellón Quirúrgico y Anestesia remitió a la Dirección el memorándum N°259, de 2018, en el que expone la conclusión tanto en el informe de desempeño como en las calificaciones; que el 15 de noviembre de 2018, luego de ser evaluada se retiró del servicio, justificada con licencia médica desde el 15 de noviembre al 18 de diciembre de tal año; que el 26 de noviembre , nombre reservado realizó la precalificación de la recurrente, comprendiendo el período que va desde el 1 de septiembre de 2017 al 31 de agosto de 2018, calificando la cantidad de trabajo con un 5.0, la calidad de labor realizada con un 3.0, el conocimiento del trabajo con un 3.0, el interés por el trabajo que realiza con un 5.0, la capacidad para realizar trabajos en grupo con un 5.0, la asistencia y puntualidad con un 7.0, y el cumplimiento de normas e instrucciones con un 4.0, anotándose como observaciones “funcionaria que no logra responder las demandas de la unidad, tiende al error por falta de conocimiento, presentando baja resistencia al estrés, frustrándose al no dar respuesta al ritmo de la unidad”; que el 27 de noviembre de ese año la Junta Calificadora, en acuerdo unánime, mantuvo el puntaje de precalificación de 45 (sic), por lo que la recurrente fue calificada en lista 3 condicional; que el 28 de dicho mes y año se dictó la Resolución Exenta N°7442, enviada por nombre reservado, supervisora señalada, en la que solicita la no prórroga de la contrata de la recurrente en razón de su ineficiente evaluación durante el último año y el informe de desempeño- ordenar la prórroga de dicha contrata por un periodo inferior a un año, esto es, a contar del 1 de enero al 30 de enero de 2019, resolución enviada para su registro ante la Contraloría Regional del Maule; se señala que el motivo para proceder de tal modo, no obstante la proposición de los evaluadores de no renovársela, fue el conocimiento que se tenía en orden a que se encontraba con licencia médica, por lo que ella no tomaría conocimiento de la Resolución hasta bien adentrado el mes de diciembre de 2018 y en beneficio de la misma para que, efectivamente, tuviera un mes de aviso, notificación que se efectuó por carta certificada, precisamente, por hallarse con licencia médica; que el 27 de diciembre de 2018, mediante oficio N°7711, la Contraloría Regional del Maule comunica al Hospital Regional de Talca que acoge el reclamo de ilegalidad promovido por las funcionarias nombre reservado y nombre reservado, ordenando retrotraer el sumario administrativo a la etapa de formulación de cargos; a su vez, el 2 de enero de 2019 el Hospital indicado fue notificado del oficio N°24, de igual fecha, de dicha Contraloría solicitando informar respecto de la presentación realizada por la recurrente el 14 de diciembre de 2018 ante dicho órgano de control, encontrándose aún dentro del plazo para evacuar dicho oficio; que por acuerdo arribado el año 2019 el Director del Servicio de Salud del Maule y el Director de tal Hospital acordaron el reintegro de los profesionales funcionarios cuyas contratas no habían sido prorrogadas o prorrogadas por un tiempo menor a un año, dando un periodo de prueba hasta finales de marzo de 2019; mediante Resolución Exenta N°236, de 10 de enero de 2019, el aludido Hospital prorrogó la contrata de la recurrente a contar del 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2019.

Sostiene que la Resolución Exenta N°7442, de 2018, al tratarse de un acto administrativo formal, real y efectivamente fundado no puede ser catalogada como arbitrario; y la motivación consiste en un proceso que buscó evaluar el desempeño y capacidad de la recurrente como enfermera, evaluación practicada por profesionales imparciales, quedando al cabo de la evaluación la duda de la capacidad de la recurrente, pareciendo que lo razonable era no renovar la contrata.

Asevera que el Hospital Regional de Talca tiene, conforme a los cuerpos legales que señala, la calidad de “Establecimiento de Autogestión en Red” a contar del 1 de febrero de 2010 por el solo ministerio de la ley, de modo que es regido por las Disposiciones del Título IV del DFL N°1 de 2005, cuyo artículo 31 dispone que los establecimientos de salud dependientes del Servicio de Salud que tienen mayor complejidad técnica, desarrollo de especialidades, organización administrativa y número de prestaciones, obtienen la calidad de “Establecimiento de Autogestión en Red, lo que significa que son órganos funcionalmente desconcentrados del Servicio de Salud y en el ejercicio de su facultades en la esfera de competencia no comprometen sino los recursos y bienes afectos al cumplimiento de sus fines propios.

Al efecto expresa que conforme a los artículos 32, 35 y 36 del DFL…(sic) de 2005 del Ministerio de Salud las facultades de administración superior y control están a cargo del Director del Hospital; y en lo relativo al personal a contrata y contratado sobre la base de honorarios, el Director del Establecimiento ejercerá las facultades propias de un jefe superior de servicio; que la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo en su artículo 3° señala que se debe entender, para efectos de dicha ley, por empleo a contrata “aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”, mientras que su artículo 10 dispone que “los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, salvo que hubiere dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos…”; que el Director del Hospital de Talca es la autoridad administrativa que se encuentra facultada para renovar la contrata de un funcionario por: a) hasta el 31 de diciembre de cada año; b) por un tiempo menor; c) no renovar la contrata; que al adoptar alguna de esas decisiones está ejerciendo una facultad legal, lo que se opone a acción u omisión ilegal al encontrarse autorizada por la ley; que tal facultad, efectivamente, no es discrecional, pues se halla limitada por el marco jurídico; así es como la Contraloría General de la República se ha encargado de regular en el Dictamen 85700, de 2016 y en su actualización contenida en el Dictamen 6400, de 2018, las instrucciones para el personal a contrata, su renovación y atribuciones de la autoridad; dicha norma en su N°II reconoce la potestad que tiene la superioridad para incorporar al organismo funcionarios a contrata, o bajo otra figura de designación semejante, determinar su grado, remuneración y, en general, ejercer todas las facultades que le otorga el ordenamiento jurídico respecto del personal de su dependencia; que el Dictamen 6400, de 2018, señala que “el deber de renovar una contrata en el evento que no se emita y comunique el acto fundado , deriva de una actuación previa por parte de la Administración en orden a requerir reiteradamente los servicios de una persona por un período tal que hace suponer que dicha conducta seguirá repitiéndose…” “Lo importante para este fin es que de manera constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya requerido los servicios personales de un funcionario a través de designación a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie una razón plausible, la última designación a contrata que el interesado sirvió será renovada, ya sea por una contrata anual o por varias parciales que abarquen toda la anualidad siguiente en el mismo grado y estamento de asimilación”. Ello, refiere, es lo que se conoce como confianza legítima.

Afirma que en la no renovación de la contrata de la recurrente se dio estricto cumplimiento a las instrucciones que al efecto ha dado la Contraloría General de la República, según se ha relatado.

En consecuencia, afirma la recurrida, la Resolución Exenta N°7442 no es un acto ilegal ni arbitrario, debido a que es debidamente motivado, fundado en antecedentes que eliminan cualquier duda de arbitrariedad, reconociéndose que el Director del Hospital tiene la facultad de organizar el personal, incluidos los contrata, encontrándose dentro de esa facultad la de renovarlas o prorrogarlas por un período inferior a un año, facultad que es discrecional y que se ejerce conforme manda el órgano contralor, de acuerdo a sus dictámenes, lo que se cumplió en la especie.

Sostiene que no se ha incurrido en vulneración de las garantías constituciones que impetra la recurrente, pues en primer término ésta no específica si la infracción del artículo 19 N°2 es porque sólo se renueva por un mes o si considera que por ella se está poniendo término al vínculo estatutario, Sin perjuicio de esta falta de claridad, ha explicado la recurrida, según expresa, que la resolución recurrida es un acto administrativo real y fundado, siendo el fundamento el resultado de la evaluación de desempeño; del mismo modo reitera que la prórroga por el mes de enero obedece a que estaba en conocimiento que la recurrente se hallaba con licencia médica, motivo por el cual no tomaría conocimiento de la resolución hasta bien entrado el mes de diciembre de 2018 y en beneficio suyo se prorrogó la contrata hasta el 30 de enero de 2019. Por lo tanto, afirma que no existió la vulneración de igualdad ante la ley.

En cuanto a la vulneración a la libertad de trabajo, refiere que la confianza legítima invocada por la recurrente es creada por los dictámenes administrativos, los que en ningún caso consagran la seguridad de mantenerse como funcionario a contrata, pues sólo regula la manera como la autoridad debe proceder cuando ha decidido no renovar o no prorrogar la contrata o hacerlo por un tiempo inferior a un año, debiendo en tales casos el acto administrativo cumplir expuestos.

Además, expone que el recurso de protección ampara la libertad de trabajo en cuanto a su libre elección, libre contratación y derecho a la negociación colectiva, pero no a su continuación cuando ya no existe vínculo o cuando se ha decidido poner término a la relación existente.

En consecuencia, asevera que tampoco la recurrida ha incurrido en vulneración de la garantía de la libertad de trabajo.

Por último, en lo que se refiere a la garantía del derecho de propiedad, tampoco ella ha sido vulnerada, pues al estimar la recurrente que la estabilidad en el empleo está amparada en la confianza legítima, al haberse cumplido todos los requisitos para poner término a la contrata o renovarla por un periodo menor a un año no se ha incurrido en vulneración de tal derecho.

Concluye solicitando que el recurso sea rechazado en tosas sus partes, con costas.

Sexto: Que el thema decidemdun para esta Corte es si la Resolución Exenta N°7442, de 28 de noviembre de 2018 dictada por el Director Subrogante del Hospital Regional de Talca, que ordenó la prórroga por período inferior a un año del vínculo laboral de contrata de la recurrente con dicho hospital, a contar del 1 al 30 de enero, es o no ilegal y/o arbitraria.

Séptimo: Que el fundamento de dicha Resolución, tenida a la vista, consiste en el Memo 259, de 15 de noviembre de 2018, evacuado por nombre reservado, Enfermera Supervisora de Pabellón Quirúrgico y Anestesia, en el que solicita al Director del Hospital que no se prorrogue la contrata de la recurrente, enviando antecedentes de una deficiente evaluación durante el último año, señalando que presenta una serie de problemas en relación al manejo del paciente quirúrgico, escasa resistencia al estrés y dificultad en la resolución de inconvenientes, sin que tampoco presente mejoras. En el informe de Desempeño, se indica que la recurrente no cumple las demandas del servicio para entregar una atención oportuna, segura y de calidad ya que ha presentado serios inconvenientes con el manejo del paciente y con la coordinación del servicio en general; por ser un servicio crítico, con un ritmo elevado de trabajo y alto estrés, no es capaz de sobrellevar las actividades mínimas para entregar una atención de enfermería, informe que fue presentado a la funcionaria para su toma de conocimiento el 15 de noviembre de 2018.

Octavo: Que como primer hecho que precisa consignarse es que, conforme lo estipula la ley N°18.834 en su artículo 3°, letras a), c) y d) la recurrente ejerce un cargo público, que es aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones referidas en el artículo 1, como lo es el Servicio de Salud de Maule, específicamente el Hospital Regional de Talca; que el empleo a contrata es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución; mientras que sueldo es la retribución pecuniaria, de carácter fijo y por períodos iguales, asignada a un empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado.

Noveno: Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 inciso primero de la ley precedentemente citada los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación a lo menos.

Décimo: Que de otro lado, el artículo 89 de dicha ley preceptúa que todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo… En relación con este derecho la Contraloría General de la República ha creado el instituto denominado de la confianza legítima, de amplia difusión y aplicación por la jurisprudencia y la doctrina especializada la que ha establecido, en términos generales, que a partir de dos años de mantención en un cargo a contrata, se provoca la legítima aspiración del funcionario en orden a que éste le será renovado.

Este institución ha venido a hacerse cargo de la realidad que existe en la administración pública en orden al gran número de funcionarios que se desempeñan a contrata, situación que constituye un símil de una relación laboral de subordinación o dependencia regulada por el Código del Trabajo, en la que un trabajador al que se renueva su contrato a plazo fijo por segunda vez, pasa ser contrato de duración indefinida.

Undécimo: Que de acuerdo a lo previsto en los artículos 119 inciso segundo y 121 de la citad ley N°18.834 los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo, mientras que el artículo 121 señala que los funcionarios podrán ser objeto de las medidas disciplinarias que indica, que son: censura, multa, suspensión del empleo desde treinta días a tres meses y destitución.

Duodécimo: Que a su turno, la ley N°19.880, sobre Bases de Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, en su artículo 11 inciso segundo, consagra el principio de imparcialidad que debe informar los actos administrativos, disponiendo que los fundamentos de hecho y de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio.

Décimo Tercero: Que el empleo a prueba se halla regulado en el artículo 25 de la ley N°18.834 establece que éste es aplicable al proceso de elección para el ingreso de personal a que se refiere el artículo 17, esto es, el ingreso a los cargos de carrera, vale decir, de los funcionarios de planta.

Décimo Cuarto: Que a la luz de los antecedentes que se han tenido a la vista, la aludida Resolución Exenta N°7442, en concepto de esta Corte, no da cumplimiento a la totalidad de las exigencias revisadas precedentemente.

En efecto, carece de motivación suficiente, pues su fundamento básico lo constituye el informe de evaluación deficiente evacuado por la Enfermera Supervisora de Pabellón Quirúrgico y Anestesia, nombre reservado, razón por la que el 28 de noviembre en dicha Resolución Exenta se dispuso la prórroga por un periodo inferior a un año, a contar del 1 de enero de 2019 hasta el 30 de enero del mismo año.

En primer lugar se estima que ella no cumple con la normativa legal relativa a la antelación con que debe proponerse la contrata, esto es, como se expresó, con la anticipación a lo menos de treinta días, de modo que a la fecha de la prórroga dispuesta la recurrente debió estimarse que ya no era funcionaria a contrata y, en consecuencia, en ese entonces no había contrata que renovar.

Sin perjuicio de la conclusión anterior resulta, al menos, sospechoso que sólo el último año de calificación de la recurrente, que coincide con la oportunidad que efectuó denuncia por acoso laboral ante el Instituto de Seguridad Laboral, lo hubiere sido como condicional, en circunstancias que durante todos los años precedentes, esto es, 2014, 2015, 2016 y 2017 lo fue con distinción situación que, además, pone en tela de juicio la idoneidad de la administración del indicado establecimiento de salud al destinar a dicha funcionaria, considerada incapaz, a desempeñar funciones tan relevantes y especializadas como lo son las que deben cumplirse en el Pabellón Quirúrgico y Anestesia, servicio en que se le mantiene por decisión del Director del Hospital Regional de Talca, según consta de documento acompañado en esta instancia fechado el 9 de enero del año en curso, el que da cuenta que se ha definido contratarla por dos meses más en forma transitoria desde el 1 de febrero al 31 de marzo de 2019.

Décimo Quinto: Que en consecuencia, en mérito de lo razonado, esta Corte concluye que en la especie la recurrida, en el proceso de renovación de la contrata de la recurrente, ha incurrido en ilegalidad y arbitrariedad, pues ha desoído la correcta aplicación de las normativa aplicable a la materia, ilegalidad que ha devenido en arbitrariedad de las decisiones adoptadas.

Décimo Sexto: Que, así las cosas, no cabe sino acoger, en la forma que se dirá en la parte resolutiva, la acción de emergencia de rango constitucional que, como se sabe, tiene por finalidad que la Corte de Apelaciones respectiva adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio de derecho y asegurar la debida protección del afectado, cuando éste ha sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías contemplados en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, los que en la especie se concretan en las garantías establecidas en sus numerales 2° y 24, por cuanto se han afectado las de igualdad en el tratamiento que debe darse a todos los funcionarios que laboran para la administración en cuanto al respeto de sus derechos de tales y a su dignidad de personas; y al mismo tiempo de ha vulnerado el derecho de propiedad respecto a la estabilidad en el empleo en la forma desarrollada precedentemente.

No ocurre lo mismo con la garantía establecida en el numeral 16° del artículo 19, que presupone una conducta diversa a la de autos.

Por estos fundamentos y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, con costas, el deducido por nombre reservado en contra del Hospital Regional de Talca, representado por su Director nombre reservado o quien haga sus veces y, en consecuencia, SE DEJA SIN EFECTO la Resolución Exenta N°7442, de 28 de noviembre de 2018 que dispone la prórroga de la contrata de la recurrente por período inferior a un año, a contar del 1 de enero de 2019 hasta el 30 de enero del mismo año y, en su lugar, SE DECLARA que la prórroga es hasta el 31 de diciembre de 2019.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redacción del Presidente de la Primera Sala, Ministro don Eduardo Meins Olivares.

Rol N°3527-2018/ Protección Civil.

Se deja constancia que no firman el Ministro don Eduardo Meins Olivares, por encontrarse haciendo uso de feriado legal, asimismo, no firma el Abogado Integrante don Diego Palomo Vélez, por encontrarse ausente.