nombre reservado con GENDARMERÍA DE CHILE DIRECCIÓN NACIONAL

1 Talca, veintisiete de julio de dos mil veintitrés.

Visto:

1°) Comparece en el presente recurso de protección, doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, nombre reservado, Curicó, y como recurrido, Gendarmería de Chile, representado por su Director Nacional don Sebastián Urra Palma, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber incurrido según expresa, en actos ilegales y arbitrarios que afectan gravemente las garantías constitucionales descritas en el artículo 19 números 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Fundamentando el recurso expresamente señala:

Existe transgresión producida por el actuar de la recurrida al negarse a la tramitación de expediente de jubilación en Gendarmería del recurrente, según consta en Oficio N°443 de 01.03.2023, bajo el fundamento de que no cumple con el requisito de servicio efectivo de 20 años en la institución, lo que se advierte según la recurrida del tiempo no servido a raíz de un llamado a Retiro Temporal, no voluntario, dispuesta en acto administrativo Resolución Ex. Ra. N°142/938/2018 de fecha 12.11.2018, retiro que se mantiene vigente hasta la fecha, sin haberse finalizado el respectivo proceso sumarial, faltando al debido proceso, constituyendo una situación presente, pues a través del Oficio N°443, la autoridad se niega a tramitar su expediente de jubilación, afectando severamente los derechos garantizados constitucionalmente.

Sustenta su acción, en que la recurrida dispuso el RETIRO TEMPORAL (NO VOLUNTARIO), aplicado mediante Resolución Ex. Ra. N°142/938/2018, retiro que se funda en lo medular en lo dispuesto en el artículo 114 letra b) del DFL 412/1992, que fija el texto refundido del “Estatuto del Personal de Carabineros de Chile” y de la ley 19.195 de 1993 que adscribe al personal de Gendarmería de Chile al régimen previsional de DIPRECA, normativa a través de la cual la autoridad Nacional de Gendarmería de Chile, retira “temporalmente” y forzadamente de sus cargos públicos al personal uniformado de Gendarmería de Chile. Esta situación se mantiene vigente hasta hoy, y a raíz de éste tiempo en que no ha servido en las filas de Gendarmería la autoridad se he negado a tramitar su expediente de jubilación señalando que no cumple con el tiempo mínimo de 20 años de servicio, lo cual afecta sus derechos, siendo un acto ilegal y arbitrario, primero porque el Director de Gendarmería lo saca temporalmente del cargo mediante una facultad que la Jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que no puede ejercerse torcidamente en sentido de utilizarla como una forma de aplicar medidas disciplinarias encubiertas, que es lo que ocurrió en este caso, ya que del texto de la resolución se lee claramente el reproche que la autoridad hace referido a la conducta del protegido, problemas relativos a al consumo de alcohol por lo cual se iniciaron causas penales en su contra y además paralelo a ello se le ordenó un Sumario Administrativo que aún está en tramitación.

Por esta enormidad de problemas derivados del alcoholismo y atendida la irrenunciabilidad de sus derechos previsionales, decidió presentar su expediente de jubilación y retirarse definitivamente de la institución, sin embargo recibió de parte de Gendarmería una comunicación, Oficio 443 de 01.03.2023, que le comunica que no se tramitaría su expediente por no cumplir el requisito de 20 años servidos en Gendarmería, los cuales de no mediar el retiro temporal, habría cumplido el 6 de septiembre de 2020 y su solicitud de jubilación la presentó en 2021.

La afección de los derechos se deriva del acto primario de llamarlo a retiro temporal, mediante una facultad ejercida para aplicar una medida disciplinaria encubierta, lo cual se ha declarado ilegal y arbitrario por la E. Corte Suprema de Justicia según fallo de fecha 30.03.2020, causa Rol N°14.937-2020, considerando Sexto que transcribe.

Por lo anterior, habiendo ejercido el Director Nacional de Gendarmería una facultad que no le ha sido entregada legalmente, el retiro temporal del funcionario y consecuencialmente la negativa a tramitar su jubilación, adolecen de un vicio de ilegalidad y arbitrariedad, subsanable sólo a través de una medida de urgencia como lo es el recurso de protección. Así lo ha confirmado la Jurisprudencia, en fallo reciente de la I. Corte de Apelaciones de Concepción Rol N°4120-2022 confirmado en fallo de la Excma. Corte Suprema, donde deja sentado que la forma en que se establece la responsabilidad administrativa de los funcionarios de Gendarmería de Chile es según lo dispuesto en el Estatuto Administrativo Ley 18.834 aplicable a todo el personal de los servicios públicos centralizados y descentralizados, desconociendo con este fallo la facultad del Director Nacional de Gendarmería de llamar a retiro temporal al personal uniformado en base al Decreto 412 de 1991, Estatuto de Carabineros de Chile, razonando que según la ley 19.195 se homologó al personal de Gendarmería al Estatuto de Carabineros de Chile, sólo en cuanto a sus situaciones previsionales y de jubilación, pero no para los efectos de retiro de la institución.

En conclusión, el actuar de la recurrida afecta su garantía de igualdad ante la ley, pues lo llama a retiro temporal mediante un acto ilegal sin tener la facultad para ello, discriminando en relación a otros funcionarios que han tenido un debido proceso para determinar su salida de la administración pública y arbitrario pues le aplica una medida disciplinaria encubierta cuando la forma de sancionarlo por sus conductas lesivas a la administración es a través del sumario administrativo; se daña su garantía de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, en este caso incorporal, pues se le impide obtener aquellos recursos económicos que legítimamente se ha ganado por el tiempo servido en la institución.

Aduce que se vulnera las garantías del artículo 19 N°2 y 24 de la Constitución Política, y lo dispuesto en los artículos 4, 7, 8, 14 y 61 de la ley 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos.

Se transgrede el artículo 2 de la ley 18.575, pues la administración no actúa dentro de los marcos legales al exceder sus facultades y quebranta la certeza jurídica y se daña el principio pro operario aplicable a todo trabajador impidiéndole obtener el producto de su trabajo de años, agregado además al principio legal de la irrenunciabilidad de los derechos previsionales.

Finalmente solicita tener por interpuesto recurso de protección de garantías constitucionales en contra de Gendarmería de Chile, representada por su Director Nacional, admitirlo a tramitación y en definitiva acogerlo declarando que el Acto Administrativo, Resolución Ex. N°142/938/2018 y negativa plasmada en oficio N°443/2023 de 1 de marzo, emanados de la recurrida, son actos ilegales y arbitrarios, atendida la nula facultad del Director de Gendarmería de llamar a retiro temporal al funcionario, lo que por consecuencia no puede afectar su derecho a jubilarse, solicitando se ordene dejar sin efecto la Resolución de retiro temporal impugnada, disponiéndose que la autoridad recurrida arbitre las medidas para dar curso al expediente de jubilación del funcionario nombre reservado, computar los años servidos, pagar sus remuneraciones y cotizaciones hasta la fecha de su solicitud de jubilación, diciembre de 2021, salvo mejor resolución de esta Corte.

2°) Informa don Sebastián Urra Palma, Director Nacional de Gendarmería de Chile, solicitando el rechazo del arbitrio en todas sus partes, por no existir actos ilegales o arbitrarios que vulneren derechos constitucionales.

Fundamentándolo expresa:

nombre reservado, exCabo Primero, Grado 16º E.U.S., de la Planta II de Suboficiales y Gendarmes de Gendarmería de Chile, con destinación en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó. Ingresó a este Servicio el 6 de septiembre de 2000, culminado sus funciones el día 06 de diciembre de 2018 con ocasión del llamado a retiro temporal no voluntario; fue clasificado en Lista N° 1 en la generalidad de los procesos calificatorios (años 2003 - 2004, 2007 - 2008, 2008 - 2009, 2009 - 2010, 2010 - 2011, 2011 - 2012, 2012 - 2013, 2013 - 2014, 2014 - 2015, 2015 - 2016,2016 - 2017, 2017 - 2018); aquellos correspondientes a los periodos 2000 - 2001, 2002 - 2003, 2004 - 2005, 2005 - 2006 y 2006 - 2007 fue clasificado en lista N° 2; y en el periodo años 2001 2002 fue calificado en Lista N° 3.

Registra en su Hoja de Servicio 113 notas de mérito y 15 de demérito, como asimismo -entre otros- los siguientes procesos disciplinarios: (a) Sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó a través de la Resolución Exenta N° 840 del 20 de marzo de 2018, de la Dirección Regional del Maule, por motivos de carácter delictual -manejo en estado de ebriedad-, el que se encuentra en tramitación y en poder del fiscal, en etapa indagatoria, debido a una reapertura del proceso; y, (b) Sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó a través de la Resolución N° 3112 del 30 de agosto de 2018, de la Dirección Regional del Maule, por motivos de carácter delictual -luego de ser detenido en dos ocasiones por el delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, ocurridos con fecha 22.05.2018 y 21.08.2018-, hechos por los que fue sancionado administrativamente con la medida de destitución, por medio de la Resolución Exenta N° 672 de fecha 26 de enero de 2023, de la Dirección Nacional, encontrándose en etapa de notificar dicho acto al inculpado.

El artículo 6º del D.L. N° 2859, de 1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, señala: “Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional.' 1.- Dirigir y Administrar el servicio”,' “10.- Dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio”; y en el número 24, “Velar por el cumplimiento de las normas aplicables a Gendarmería de Chile, en especial por la observancia del principio de probidad funcionaria al interior de la Institución”. Estas disposiciones deben ser concordadas con el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, preceptiva que señala: “El nombramiento, selección y ascenso, perfeccionamiento, calificaciones, derechos, obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades, régimen previsional, y desahucio aplicables y en general, todo cuanto tenga relación con el personal de la Institución, se regirá por las normas de los Estatutos de Personal aplicables a cada una de las distintas categorías de funcionarios de Gendarmería de Chile y por las que se contengan en los Reglamentos /nst/fuc/ona/es respectivos”.

Por su parte, la Ley 19.195 del año 1993, que adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, señala en su artículo 1, inciso primero, que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Gigi/antes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”, normativa que debe ser concordada con aquella precitada del D.L. N° 2859, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, cuestión acerca de la cual el Órgano de Control ha sido enfático en sostener que la facultad consagrada en el artículo 114 letra b) del DFL N° 2 de 1968, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N° 412 de 1992, del Ministerio de Defensa, es una facultad privativa de la Superioridad Institucional y, por ende, “no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, pues se trata de una determinación cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que pudiera establecerse en el caso particular, constituyendo, en suma, la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, que fueron debidamente ponderadas por la Autoridad Superior y que se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del servicio y de las funciones institucionales en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico le contiene”, interpretación acogida en los Dictámenes N°s 52.946, de 2012, y 18.320, de 2015, entre otros. Enseguida, en referencia a la normativa aplicable, y en aval de la facultad que detenta la Jefatura de Servicio, es menester anotar que el Dictamen N° 43.179, de 2014, del Órgano de Control, en lo que interesa, dispone: “que el artículo 114, letra b), del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de Chile -aplicable en la especie, según lo ordenado en el artículo f° de la Iey N° f9. f95-, (sic) señala que aquel cese procede por necesidades del servicio, medida que, contrariamente a lo que al parecer entiende el recurrente, no reviste la calidad de sanción, sino que se trata de una potestad otorgada al Director Nacional de Gendarmería de Chile, condicionada a la valoración de las circunstancias de mérito realizada, en esa oportunidad, por dicha superioridad”.

En concordancia con lo señalado en el dictamen N° 48.246, de 2003, entre otros, del Órgano Contralor, que la normativa indicada debe ser aplicada con las adecuaciones propias derivadas de la características de Gendarmería de Chile y, por tanto, ella debe entenderse referida a quien, en la institución, tiene la facultad para nombrar y llamar a retiro.

Así, en virtud el artículo 17 del Decreto Ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fijó la Ley Orgánica de este organismo penitenciario, en armonía con el artículo 15 del D.F.L. N° 1.791, de la referida Cartera de Estado, que fija su Estatuto del Personal, y el artículo 8º del Decreto N° 26, de 1983, de la misma Secretaría de Estado, que aprueba el Reglamento del Personal de esta entidad, es el Director Nacional de Gendarmería de Chile quien, en su calidad de Jefe Superior del Servicio tiene, además de la facultad para nombrar, la atribución de llamar a retiro, tal como aconteció en la especie.

Que, en este sentido, cabe indicar a US. Iltma. que el Sr. nombre reservado fue llamado a retiro temporal no voluntario por aplicación de las normas ya mencionadas y en el pleno ejercicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere al Director Nacional de Gendarmería de Chile, a través de la dictación de la Resolución Tra. N° 142/938/2018 del 12 de noviembre de 2018, (con timbre de registro de fecha 28 del mismo mes y anualidad en la Contraloría General de la República), y debidamente notificada al protegido el 03 de diciembre de la referida anualidad, ajustándose a lo establecido en sus artículos 4º, 5º, 11º, 16º y 45º y siguientes de la Ley N° 19.880, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en cuanto dice relación a su legalidad, escrituración, imparcialidad, transparencia y motivación o fundamentación.

Los fundamentos de la decisión fueron puestos en conocimiento de la Jefatura de Servicio de la época por el Jefe del Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario mediante Minuta No 170 del 07 de septiembre de 2018, que remite Informe Reservado N° 50 de la misma data, relativo al cúmulo de delitos, detenciones y antecedentes administrativos negativos del Sr. nombre reservado, en atención a los cuales se propone su llamado a retiro temporal, específicamente referido al evento N° 1132345 de la Cuenta Diaria del D.I.A.P. (Departamento de investigación y Análisis Penitenciario), que registra la “detención del Cabo Primero nombre reservado, R.U.N. N° RUT reservado, de dotación del C.C.P. de Curicó, por el delito de Conducción bajo la influencia del Alcohol y sin licencia de conducir”.

Abunda el citado antecedente en detalles que dan cuenta que, alrededor de las 02:38 horas del día 21 de agosto de 2018, personal de Carabineros de Chile perteneciente a la Tenencia de Tutuquén, informaron al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó respecto a la detención del entonces funcionario activo de Gendarmería de Chile, quien por instrucción del fiscal de turno fue apercibido por el Artículo 26º del Código Procesal Penal, donde además se hace mención a que en dicha data se encontraba haciendo uso de licencia médica, registrando a la fecha la cantidad de 244 días de licencia médica en los últimos dos años, por lo que en atención al artículo 151º del DFL 29 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, mediante Oficio Reservado N° 448 de fecha 10 de julio de 2017 había sido puesto a disposición de la Comisión Médica Local.

Sumado a lo anterior, el exfuncionario registra una serie de antecedentes penales asociado al consumo de alcohol y conducción de vehículos motorizados, entre los que se pueden destacar: (i) Conducción en estado de ebriedad causando daños, ocurrido con fecha 29 de junio de 2017, siendo condenado por el Juzgado de garantía de Curicó, en causa RIT N° 4122-2017, a sufrir la pena de cuarenta y un días de prisión en su grado máximo, más las accesorias legales del artículo 30 del Código penal, esto es, la suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de condena, al pago de una multa a beneficio fiscal de una unidad tributaria mensual y a la suspensión de su licencia, permiso o autorización para conducir vehículos motorizados por el lapso de dos años. Sin embargo, se debe tener presente que dicha pena principal fue sustituida por la de remisión condicional de un año, quedando sujeto a control administrativo y asistencia del Centro de Reinserción Social de Curicó: (ii) con fecha 22 de mayo de 2018 colisionó un vehículo estacionado en la Avenida Freire de la ciudad de Curicó, siendo posteriormente interceptado por personal policial mientras se daba a la fuga, el que al descender del vehículo presentaba fuerte hálito alcohólico, incoherencia al hablar, rostro congestionado e inestabilidad al caminar, por lo que le fue practicado el Alcotest arrojando 2,19 G/L de alcohol en la sangre, quedando finalmente en libertad apercibido por el artículo 26 del Código Procesal Penal por instrucción del Fiscal de Turno.

Enseguida, cabe relevar que ante la gravedad de tales hechos en los cuales se funda el llamado a retiro temporal del Sr. nombre reservado, se ordenó la instrucción de un procedimiento disciplinario destinado a esclarecer los hechos y determinar la responsabilidad administrativa que le podría asistir, mediante el Resolutivo Exento N° 3112 del 20 de agosto de 2018, del Director Regional de Gendarmería de Chile, Región del Maule. Dicho esto, es del caso referir que el artículo 147 del D.F.L. N° 29, de 2004, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en el inciso final, establece: “Si se encontrare en tramitación un sumario administrativo en el que estuviere involucrado un funcionario, y éste cesare en sus funciones, el procedimiento deberá continuarse hasta su normal término, anotándose en su hoja de vida la sanción que e/ mérito del sumario determine”, por lo que no existe ilegalidad alguna en ello, pues a la fecha de incoación del proceso disciplinario, esto es, según se indicó más arriba del presente informe en fecha 20 de agosto de 2018, el exfuncionario nombre reservado aún no había sido separado de las filas de este Servicio, por lo que pesa sobre la Institución la obligación de proseguir el sumario hasta su término, cuestión que se está cumpliendo.

Precisado lo anterior, corresponde consignar que el llamado a retiro temporal, regulado en el artículo 114 del Decreto Supremo N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, dispuesto por la Máxima Autoridad en el ejercicio de sus atribuciones legales, no es una sanción disciplinaria toda vez que no se encuentra dentro del catálogo de las medidas sancionatorias establecidas en el artículo 121 del D.F.L. N° 29, que “Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo”, y corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, siendo relevante la adecuada ponderación de todos los antecedentes, ya que éste debe ser suficientemente justificado, en especial en el hecho de que la Institución se encuentra inserta dentro de un proceso de modernización que garantiza una gestión eficiente y eficaz, con estricto apego al principio de probidad administrativa, de tal manera que si un funcionario presenta una conducta deplorable en su ejercicio como servidor público, aquél entra en franca contraposición con los principios y valores que Gendarmería de Chile pretende imponer.

Así lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, entre otros, en los Dictámenes Nos 72.757, de 2010 y 43876, de 2011, en cuanto que el Director Nacional tiene la facultad para disponer el retiro temporal del personal, ponderando libremente los antecedentes tenidos a la vista para ello, debiendo únicamente expresar las circunstancias y el raciocinio que justifiquen la adopción de dicha medida.

En este sentido, la Resolución TRA N° 142/938/2018 añade que la conducta negativa del ex servidor público Sr. nombre reservado no puede ser amparada habida consideración que con su actuar ha reiterado su comportamiento transgresor respecto a la normativa vigente y con su actuar ha lesionado gravemente la doctrina formativa, los principios y fines de Gendarmería de Chile, conducta funcionaria que no se condice con los objetivos de este Servicio, atendidos los antecedentes que dan cuenta de los hechos consignados precedentemente y que han sido debidamente ponderados tanto en su pertinencia, conveniencia y oportunidad y, por ello, carece de la idoneidad para permanecer en el Servicio. El llamado a retiro temporal no voluntario de Gendarmería de Chile se hizo efectivo a partir del 07 de diciembre del año 2018.

En cuanto a la reclamación referida a la negativa de Gendarmería de Chile de tramitar su expediente de jubilación, cabe destacar que el artículo 1º de la ley N° 19.195/1993, que Adscribe al personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, dispone que: “El personal de las plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rige para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”, rigiéndose para dichos efectos lo preceptuado en el D.F.L. N° 412, de 1992.

En efecto, dicha norma en su artículo 82º señala textualmente: “El personal de Carabineros tendrá derecho a pensión de retiro cuando acredite veinte o más años che servicios efectivos y afectos al régimen de la Caja de Previsión de Carabineros de Chile y siempre que reúna las demás condiciones que exige el presente decreto con fuerza de ley”. Al respecto, y en atención a los antecedentes funcionarios del protegido, quien ingresa a Gendarmería de Chile como alumno becario a contar del 06.09.2000, siendo incorporado por ello a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, sistema previsional que mantuvo hasta que se dispuso su retiro temporal a contar del 07.12.2018 mediante Resolución TRA N° 142/938/2018 de fecha 12.11.2018, computando a su retiro 18 años, 3 meses y 1 día, tiempo insuficiente para gestionar el beneficio previsional de pensión en la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, no correspondiendo tramitar el proceso de pensión del actor dado que cuenta con menos de veinte años de servicio efectivo en la institución.

A mayor abundamiento, es dable destacar que en el escrito cautelar se incurre, por parte de la letrada, en una imprecisión respecto a la supuesta vinculación en la que el protegido se mantendría a la fecha de la acción proteccional. Esto, al aseverar que la medida de llamado a retiro temporal se encontraría vigente.

A este respecto, cabe señalar que el acto administrativo que dispuso el retiro temporal no voluntario del protegido fue puesto en conocimiento de la Contraloría General de Ta República mediante el Oficio Ordinario N° 231 del 05 de febrero de 2019, emanado de la Superioridad Institucional, y habiendo transcurrido más de tres años desde su dictación, tal decisión tornó en retiro absoluto conforme a lo dispuesto en el artículo 115 letra e) del Decreto N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile.

En consecuencia, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante Resolución TRA N° 142/938/2018 de 12 de noviembre de 2018 se dispuso el retiro temporal del Sr. nombre reservado, actuación a éste notificada mediante carta certificada ingresada en Correos de Chile en fecha 03 de diciembre de 2018, por lo que, conforme a lo establecido en el inciso 2º del artículo 46 de la Ley N° 19.880, se entiende practicada a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de mensajería, y es por eso que al cumplirse el aludido lapso de tres años -el 06 de diciembre de 2021-, el retiro se volvió absoluto.

Ligado a lo anterior, y contrariamente a lo que indica la letrada recurrente, no existe obligación legal ni administrativa en cuanto a notificar al exfuncionario de que el llamado a retiro temporal devino en definitivo, toda vez que éste opera de pleno derecho por el cumplimiento del plazo.

Por otro lado, señala literalmente la letrada “que por la enormidad de problemas derivados del alcoholismo del que ha tratado de tratarse varias veces, decidió presentar su expediente de jubilación y retirarse definitivamente de la institución”, lo cual dista de la realidad considerando como han trascurrido los hechos según se encuentra documentado. Es así que, primero, es importante relevar que tal es la gravedad de los hechos en que se vio involucrado el protegido que la jefatura nacional de la época no pudo más que disponer su retiro temporal no voluntario. En segundo término, se hace presente que por medio de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios (A.N.F.U.P.) se solicita en el mes de mayo de 2021 la reincorporación del Sr. nombre reservado al Servicio, lo que mediante Oficio Ordinario N° 911 de 17 de junio de 2021 fue fundadamente denegado.

Pues bien, en base a lo relatado precedentemente, y en atención a lo que expone la abogada recurrente, referido a “la enormidad de problemas derivados del alcoholismo de lo era/ ha intentado tratarse varias veces, se encontraba en una clínica bajo tratamiento reservado, pero claramente relativo a/ consumo”, queda de manifiesto, que, dispuesto su retiro temporal, luego se le negó la reincorporación, y además, ante la incapacidad del mismo de comportarse conforme lo requiere la dignidad del cargo debido a —según sostiene- su manifiesto alcoholismo, no tuvo más opción que presentar su expediente de jubilación, siendo a todas luces evidente la improcedencia en su tramitación debido al incumplimiento del requisito de tiempo mínimo para darle curso al tenor de la preceptiva antes mencionada.

En cuanto a las supuestas vulneraciones citadas por el recurrente, menciona en primer término la consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, garantía constitucional que ocupa en nuestro ordenamiento jurídico el sitial más destacado luego del derecho a la vida, y que como dice el Profesor Fernández Concha, se trata de una igualdad en la ley. La igualdad ante la ley apunta no al contenido de la ley sino que a su aplicación, sea por parte de la autoridad administrativa o de cualquier agente, en el sentido que dicha aplicación debe ser igualitaria. Dicho esto, al protegido se aplicó en igual forma que al resto de sus pares que se han encontrado en su misma condición la normativa institucional vigente que permite llamarlo a retiro temporal no voluntario, no imponiendo sobre éste o aquellos ningún tipo de obligación adicional que pudiera beneficiar o perjudicar su permanencia en este Servicio; tal decisión es consecuencia de los hechos ampliamente descritos en el cuerpo del presente informe y la evidente afectación a la imagen y prestigio institucional que trajo aparejado el comportamiento deficiente por parte del recurrente Sr. nombre reservado, en ese entendido, mal podría Gendarmería haber ejecutado un acto ilegal si se efectúa una igual aplicación de la preceptiva a todos aquellos funcionarios que se encuentran en idéntica situación que la recurrente, como tampoco haber ejecutado un acto arbitrario que pudiese ser calificado como irracional, injusto, ilógico y sin fundamento; por el contrario, el acto cuestionado se encuentra plenamente motivado.

En lo concerniente a la eventual conculcación del derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 del Código Político, es dable señalar que la protección a su patrimonio por concepto de los años servidos a Gendarmería de Chile que, en su opinión, le hubiese permitido optar a pensión, expresa que en atención a los antecedentes funcionarios del protegido, quien ingresa a Gendarmería de Chile como alumno becario a contar del 06.09.2000, siendo incorporado por ello a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, sistema previsional que mantuvo hasta que se dispuso su retiro temporal a contar del 07.12.2018 mediante Resolución TRA N° 142/938/2018 de fecha 12.11.2018, computando a su retiro 18 años, 3 meses y 1 día, tiempo insuficiente para gestionar el beneficio previsional de pensión en la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, no correspondiendo tramitar el proceso de pensión del actor dado que cuenta con menos de veinte años de servicios efectivos en la Institución.

De igual forma, la jurisprudencia emanada de los tribunales superiores ha puntualizado que, en lo relativo a la garantía consagrada en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza, tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la administración. En efecto, se ha señalado que la función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter y constituye una clase de representación del Estado que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional. (Jurisprudencia contenida en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, de 17 de febrero de 2003, Rol N° 2.293, confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante fallo de 12 de marzo de 2003, Rol N° 847, de 2003).

Concluye solicitando:

1. Tener por evacuado el Informe requerido en los términos expuestos en el cuerpo de esta presentación, en tiempo y forma;

2. Declarar que la dictación de la Resolución Trámite N° 142/938/2018 del 12 de noviembre de 2018, de este origen, así como el Oficio Ordinario N° 443 del 1 de marzo de 2023 de la Subdirección de Administración y Finanzas, se ajustaron a derecho y no son ilegales ni arbitrarios; y, 3.

Rechazar en todas sus partes el recurso de protección deducido en contra de este Jefe Superior de Servicio, por carecer de fundamentos tanto en los hechos como en el derecho, con costas.

Y considerando:

Primero: Que, la acción de protección ha sido establecida a favor de quien por causas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho y garantía consagrado en la disposición citada en el fundamento del recurso, facultando para ocurrir por sí o por cualquiera persona a nombre del afectado a la Corte de Apelaciones respectiva, con el objeto de que se le proporcione un rápido resguardo, cuando por un acto arbitrario o ilegal se afecte algunas de las garantías establecidas en el artículo 20 de la Carta Fundamental, acción cautelar compatible con otros derechos que pueda hacerse valer ante la autoridad u otros tribunales correspondientes.

Segundo: Que, acorde a lo señalado, corresponde determinar si ha habido una acción u omisión ilegal o arbitraria de parte del recurrido y, establecido aquello, si tal actuación u omisión ha producido en el recurrente una perturbación, privación o aún amenaza, en el legítimo ejercicio de alguna de las garantías constitucionales protegidas por medio del recurso de protección en el artículo 20 de la Carta Fundamental, particularmente aquellas que el propio recurrente indica como vulneradas, esto es, las señaladas en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Tercero: Que, el recurrente expresa que hay una transgresión producida por el actuar de la recurrida, al negarse a la tramitación del expediente de jubilación del recurrente, según consta en Oficio N°443 de uno de marzo de 2023, bajo el fundamento de que no cumple con el requisito de servicio efectivo de 20 años en la institución, lo que se advierte según la recurrida del tiempo no servido a raíz de un llamado a Retiro Temporal, no voluntario, dispuesta en acto administrativo Resolución Ex. Ra. N°142/938/2018 de 12 de noviembre de 2018, retiro que se mantiene vigente a la fecha, sin haberse finalizado el respectivo proceso sumarial, faltando al debido proceso, constituyendo una situación presente, pues a través del Oficio N°443, se niega a tramitar su expediente de jubilación.

Cuarto: Que, el recurrido expresa que el recurrente tiene los procesos disciplinarios que indica: (a) Sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó a través de la Resolución Exenta N° 840 del 20 de marzo de 2018, de la Dirección Regional del Maule, por motivos de carácter delictual -manejo en estado de ebriedad-, el que se encuentra en tramitación y en poder del fiscal, en etapa indagatoria, debido a una reapertura del proceso; y (b) Sumario administrativo incoado en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Curicó a través de la Resolución N° 3112 del 30 de agosto de 2018, de la Dirección Regional del Maule, por motivos de carácter delictual luego de ser detenido en dos ocasiones por el delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, ocurridos el 22 de mayo de 2018 y 21 de agosto de 2018, hechos por los que fue sancionado administrativamente con la medida de destitución, por medio de la Resolución Exenta N° 672 de 26 de enero de 2023, de la Dirección Nacional, encontrándose en la etapa de notificarle dicho acto.

Añade que el Director Nacional hizo uso de la facultad que le concede el artículo primero de la Ley 19.195, normativa que debe ser concordada con la correspondiente del D.L. N° 2859, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, cuestión acerca de la cual la Contraloría General de la República ha sido enfática en sostener que la facultad consagrada en el artículo 114 letra b) del D.F.L. N° 2 de 1968, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto N° 412 de 1992, del Ministerio de Defensa, es una facultad privativa de la Superioridad Institucional y, por ende, no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, pues se trata de una determinación cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad penal y/o administrativa que pudiera establecerse en el caso particular, constituyendo, en suma, la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, que fueron debidamente ponderadas por la Autoridad Superior y, que se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del servicio y de las funciones institucionales.

Quinto: Que, la resolución del Director Nacional de Gendarmería que dispuso el Retiro Temporal del recurrente, fue dictada en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 114 letra b) del D.F.L. 412 de 1992 que establece que el Estatuto del Personal de Carabineros, aplicable en la especie por mandato del artículo 1º de la Ley Nº 19.195, sobre adscripción de personal de Gendarmería al régimen previsional de DIPRECA, condiciona que en cuanto al acto administrativo de cese de funciones, debe encontrarse motivada, exigencia que tiene por objeto asegurar que aquél no se desvíe del fin considerado por la norma que le otorga la aludida prerrogativa, que tengan un fundamento racional y esté plenamente ajustado al ordenamiento legal vigente, el que en la especie no ocurrió.

Sexto: Que, en efecto, el retiro temporal es una causal de desvinculación de la institución prevista por el legislador para la optimización del capital humano conforme a las necesidades de la Institución y no como forma de aplicar subrepticiamente una medida disciplinaria de carácter expulsivo, pues en tal caso siempre importará la concesión del Retiro Absoluto, previa determinación de la responsabilidad disciplinaria a través de una investigación sumaria o un sumario administrativo tramitados con apego a las garantías de un justo y racional procedimiento.

Séptimo: Que, del tenor de la resolución objeto del arbitrio, inconcuso resulta concluir que la autoridad recurrida ha ejercido sus atribuciones, fundando su proceder en la posible participación del recurrente en hechos que revisten carácter de delito, sin que a su respecto se ejercieran las facultades disciplinarias que detenta, instruyendo el correspondiente sumario administrativo, lo que si bien hizo, pero el primero después de cinco años todavía no se termina, y el otro, en el mismo lapso, no se notifica la resolución de término de él, pudiendo el actor ejercer su derecho a defensa, interponiendo los recursos correspondientes, por lo que en definitiva se ha impuesto o aplicado una medida expulsiva en forma encubierta, invocando las facultades que detenta para disponer el retiro temporal del recurrente, lo que constituye una desviación en el ejercicio de sus facultades legales.

Octavo: Que en consecuencia, el actuar de la recurrida no se ajustó a la normativa que regula la materia al haber dispuesto el retiro temporal del actor, facultad que por su naturaleza resulta contradictoria en sus propios fundamentos, invocándose hechos que deben ser conocidos, investigados y decididos a través de un procedimiento disciplinario, desarrollados con la mayor rigurosidad, dentro de un plazo racional, antes de ser resuelta la medida expulsiva que ocultamente se intenta aplicar, diligencias necesarias a fin de objetivar la resolución y no dejarla entregada a la simple discreción de la respectiva autoridad recurrida.

Noveno: Que, en consecuencia, resulta del todo arbitrario disponer el retiro temporal del recurrente, fundado en su supuesta participación en hechos delictuales, sin que previamente los mismos hayan sido objeto de una sumario administrativo afinado que determine la veracidad de tal atribución de hechos, con consecuencias definitivas para el recurrente, todo lo cual constituye una arbitrariedad que infringe la garantía de igualdad ante la ley, prevista en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, al haber hecho aplicación de una facultad a una hipótesis normativa distinta para el caso previsto por el legislador.

Décimo: Que, por las razones dadas, la acción cautelar debe ser acogida, por la primera causal invocada, en los términos que se dirá.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se acoge el arbitrio de protección interpuesto con fecha 20 de marzo de 2023, por doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, en los siguientes términos:

a) que se dejan sin efecto la Resolución Ex.Ra.N°142/938/2018 de 11 de noviembre de 2018 y el Oficio N°443 de 1 de marzo de 2023;

b) que Gendarmería de Chile dará curso conforme a derecho a la petición de jubilación del recurrente; y c) que no se condena en costas a la recurrida por no haber sido solicitadas.

Redacción del Fiscal Judicial Óscar Lorca Ferraro.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N° 352-2023 Protección.