nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE SAN CLEMENTE

Talca, ocho de junio de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección que dio lugar a la formación de estos autos, es del tenor siguiente:

“nombre reservado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, planificador social, encargada de prestaciones monetarias, funcionaria del Escalafón Técnico, Grado 11° de la Planta de la I. Municipalidad de San Clemente, Región del Maule, a SS. Ilustrísima respetuosamente digo:

Que, por este acto vengo en interponer Acción de Protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN CLEMENTE, Rut N° RUT reservado, representada por su alcaldesa doña MARÍA INÉS SEPÚLVEDA FUENTES, cédula de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región del Maule, con el fin que este sea acogido, en virtud de los siguientes argumentos de hecho y de derecho.

Como cuestión preliminar, alego que el acto impugnado es el MEMORANDO expedido el 7 de Marzo de 2022 por la Ilustre Municipalidad de San Clemente, la decisión contenida en este y aquella que me priva de mi legítimo derecho a ascender en la Planta Municipal según lo que pasaré a exponer a continuación.

I.- LOS HECHOS.

Que, con fecha 02 de enero de 1996, mediante Decreto Alcaldicio N° 010 de la I. Municipalidad de San Clemente (en adelante “la municipalidad”), se procedió a mi nombramiento como funcionaria de Planta Municipal, en el grado 15 E.M., Planta Técnico.

En virtud de las diversas modificaciones normativas y legales que han ido variando a lo largo del tiempo en torno a la modernización de la gestión municipal, específicamente lo relacionado con la Ley de Plantas N° 20.922, que modificó disposiciones aplicables a los funcionarios municipales respecto a lo que establecía la ley 18.695 (Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades), se gestaron relevantes cambios en la gestión de las municipalidades. Ejemplo de esto es la posibilidad de crear cada 8 años las unidades que se estimen necesarias para el correcto funcionamiento de los municipios. Lo anterior se justificó en función de entenderse que una restructuración de la orgánica interna de los municipios no sólo era necesaria –ya que modernizaba una estructura que estaba vigente desde 1989 y que evidenciaba altos grados de ilegalidad respecto a la conformación del número y tipo de personal que trabajan en los municipios–, lo que en esencia significa brindar un mejor servicio a la ciudadanía.

En este sentido, la modificación planteada, brinda la posibilidad de profesionalizar la gestión municipal, configurando a esta modificación legal en una excelente oportunidad para dar efectividad al principio de servicialidad y cumplir con el objetivo de maximizar el bien común.

Es en ese contexto, hasta el día de hoy me encuentro en el Escalafón Técnico Grado 11, de la Planta Municipal, como encargada de prestaciones monetarias, específicamente, ejerciendo mis funciones en el Departamento Social, dependiente de la Dirección de Desarrollo Comunitario (DIDECO) de la recurrida.

Así las cosas, el día 26 de febrero de 2021 la funcionaria municipal nombre reservado (Q.E.P.D.), Grado 11, Planta Jefatura de la municipalidad, lamentablemente falleció, quedando vacante dicho cargo.

Frente a esa situación, se solicitó a la Dirección de Personas mi ascenso al cargo vacante ya señalado, en virtud del proceso de ascenso contemplado en la Ley N°18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, artículos 52 y 54. Sin embargo, con fecha 10 DE MARZO DE 2022, dicha Dirección de Personas remitió a la suscrita el pronunciamiento jurídico expedido el 7 del mismo mes y año y que resolvía mi situación, que en su parte concluyente indica lo siguiente:

“A la luz de los antecedentes acompañados, es posible señalar que, no son aplicables las normas que regulan el ascenso establecido en el artículo 52 de la ley 18.883, ni tampoco el mecanismo especial de ascenso regulado en el artículo 54 del mismo cuerpo legal.

Consecuentemente, y en virtud de lo antes expuesto, procedería aplicar lo dispuesto en el artículo 15 de la ley antes citada, es decir, el concurso público. Esta norma dispone que: “ El ingreso a los cargos de planta en calidad de titular se hará por concurso público y procederá en el último grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante ascensos”. Esto debe aplicarse en relación a lo dispuesto en el artículo 13 inciso segundo, y 51 de la misma ley, ante la improcedencia de que, como ya se dijo en este caso, se apliquen las normas del ascenso”.

Frente a dicha respuesta, me veo imposibilitada –hasta hoy- de avanzar en la carrera funcionaria, después de tantos años en el servicio público. Es más, ni siquiera fui considerada en ese acto administrativo.

Como se sabe, lo que se entiende por “carrera funcionaria”, de acuerdo a lo dispuesto en sentencia Rol 239 del Tribunal Constitucional, es un derecho fundamental de los funcionarios públicos, implica para que sea operativa, según lo dispone la propia Carta Fundamental, la estabilidad en la función o empleo; la promoción, es decir, la posibilidad de ir ascendiendo, grado a grado, en ese cursus honorium que es la carrera funcionaria, y que conlleva el derecho a que se respeten las reglas del ascenso; la calificación en el desempeño de sus cargos que hace posible la promoción; y la capacitación y perfeccionamiento, que permiten un mejor desempeño en la función, una mejor calificación funcionaria y la consecuencial posibilidad de promoción”.

A mayor abundamiento SSI., es relevante indicar que el escalafón municipal de la recurrida tiene las siguientes plantas: - Directivo. - Profesional. - Jefatura. - Técnicos. - Administrativos, y - Auxiliares.

Que, en la planta jefatura quedó un cargo vacante grado 11 E.M, siendo un cargo genérico, cuyos requisitos son 3 años de servicio en la Administración del Estado y poseer título técnico de nivel medio, superior o profesional.

Cabe destacar que en el grado 11, en donde me encuentro en 1° lugar, poseo los requisitos y título profesional que me habilitarían para al cargo dejado tras la muerte de doña nombre reservado (Q.E.P.D.), Grado 11, Planta Jefatura de la municipalidad.

II.- ILEGALIDADES Y ARBITRARIEDADES.

En virtud de lo señalado precedentemente, es manifiesto que la Municipalidad no ha dado cumplimiento a lo establecido en la normativa aplicable en el caso de ascenso en la planta municipal. Respecto a la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en particular los artículos que se mencionan a continuación, señala lo siguiente:

Art. 40. El Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales regulará la carrera funcionaria y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes.

Art. 42. El personal estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función municipal y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado. Le serán aplicables las normas sobre probidad administrativa establecidas por el título III de la Ley N° 18.575, para el personal de la Administración Pública.

La carrera funcionaria se fundará en el mérito, la antigüedad y la idoneidad de los funcionarios de planta, para cuyo efecto existirán procesos de calificación objetivos e imparciales.

Las promociones podrán efectuarse, según lo disponga el estatuto, mediante ascenso en el respectivo escalafón o, excepcionalmente, por concurso, aplicándose en este último caso las reglas previstas en el artículo anterior.

Artículo 43. El personal gozará de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar en él por renuncia voluntaria debidamente aceptada; por jubilación, o por otra causal legal basada en su desempeño deficiente, en el incumplimiento de sus obligaciones, en la pérdida de requisitos para ejercer la función, en el término del período legal o en la supresión del empleo. Lo anterior es sin perjuicio de lo establecido en el artículo 47.

Artículo 45. Para los efectos de la calificación del desempeño de los funcionarios municipales, se establecerá un procedimiento de carácter general, que asegure su objetividad e imparcialidad. Además, se llevará una hoja de vida por cada funcionario, en la cual se anotarán sus méritos y deficiencias.

La calificación se considerará para el ascenso, cesación en el empleo y para los estímulos al funcionario, en la forma que establezca la ley.

Artículo 49. La municipalidad velará permanentemente por la carrera funcionaria y el cumplimiento de las normas y principios de carácter técnico y profesional establecidos en este párrafo, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.

En cuanto a la LEY N° 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y sus siguientes artículos:

Artículo 8°. La carrera funcionaria se iniciará con el ingreso a un cargo de planta, y se extenderá hasta el cargo de jerarquía inmediatamente inferior al de alcalde.

Para el ingreso y la promoción en los cargos de las plantas de personal de las municipalidades se deberá cumplir con los siguientes requisitos:

3) Plantas de Jefaturas: título profesional universitario o título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, o título técnico que cumpla los requisitos fijados para la planta de técnicos.

4) Plantas de Técnicos: Título técnico de nivel superior otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, en el área que la municipalidad lo requiera; o, en su caso, título técnico de nivel medio, en el área que la municipalidad lo requiera, otorgado por una institución de educación del Estado o reconocida por éste; o haber aprobado, a lo menos, cuatro semestres de una carrera profesional impartida por una institución del Estado o reconocida por éste, en el área que la municipalidad lo requiera.

Artículo 13. La provisión de los cargos municipales se efectuará por el alcalde mediante nombramiento o ascenso.

Artículo 51.- Las promociones se efectuarán por ascenso o excepcionalmente por concurso.

Artículo 52. El ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54.

Artículo 53. Serán inhábiles para ascender los funcionarios que:

a) No hubieren sido calificados en lista de distinción o buena en el período inmediatamente anterior;

b) No hubieren sido calificados durante dos períodos consecutivos;

c) Hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura, más de una vez, en los doce meses anteriores de producida la vacante, y d) Hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa en los doce meses anteriores de producida la vacante.

Artículo 54. Un funcionario tendrá derecho a ascender a un cargo de otra planta, gozando de preferencia respecto de los funcionarios de ésta, cuando se encuentre en el tope de su planta, reúna los requisitos para ocupar el cargo y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los funcionarios de la planta a la cual accede.

Este derecho corresponderá sucesivamente a los funcionarios que, cumpliendo las mismas exigencias del inciso anterior, ocupen los dos siguientes lugares en el escalafón, si el funcionario ubicado en el primer o segundo lugar renunciaren al ascenso, o no cumplieren con los requisitos necesarios para el desempeño del cargo.

Artículo 55. Los funcionarios, al llegar al grado inmediatamente inferior al inicio de otra planta en que existan cargos de ingreso vacantes, gozarán de preferencia para el nombramiento, en caso de igualdad de condiciones, en el respectivo concurso.

Artículo 56. Para hacer efectivo el derecho que establece el artículo precedente, los funcionarios deberán reunir los requisitos del cargo vacante a que se postula y no estar sujetos a las inhabilidades contempladas en el artículo 53.

Artículo 57. El ascenso regirá a partir de la fecha en que se produzca la vacante.

Título IV De los derechos funcionarios.

Artículo 87. Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo y a ascender en el respectivo escalafón; participar en los concursos; hacer uso de feriados, permisos y licencias; recibir asistencia en caso de accidente en actos de servicio o de enfermedad contraída a consecuencia del desempeño de sus funciones, y a participar en las acciones de capacitación, de conformidad con las normas del presente Estatuto.

Asimismo, tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Es importante señalar SS., que la carrera funcionaria tiene como características que los funcionarios públicos están investidos de lo que se llama el derecho al imperium (poder público), la auctoritas (la autoridad), como también posee estabilidad, garantía de cierta objetividad en la administración y en la actuación administrativa.

Esto ha quedado de manifiesto en nuestra Constitución Política de la República, que en su artículo 38 inciso 1° indica: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”.

A la vez, Tribunal Constitucional lo reconoce como derecho fundamental; “la denominada „carrera funcionaria‟ en la Administración del Estado […] es un derecho fundamental de los funcionarios públicos”.

Es así como la recurrida tiene la obligación legal de dar cumplimiento a lo indicado en las normas legales recientemente citadas, lo que no ha ocurrido, omitiendo la realización de acciones conducentes a proceder al ascenso que corresponde a la suscrita, privándome de la posibilidad de avanzar en mi carrera funcionaria y vulnerando mis derechos constitucionales, actuando de manera arbitraria y contra la igualdad ante la ley.

III.- DERECHOS CONSTITUCIONALES PERTURBADOS Y/O VULNERADOS.

PRIMER DERECHO VULNERADO O AMENAZADO.

Por lo señalado, existe una vulneración a lo dispuesto en el artículo 19 Nro. 2 (igualdad ante la ley), consagrada en la Constitución Política de la República, ya que he visto vulnerada mi posibilidad y derecho de ascender en un cargo vacante para el cual cumplo con todos los requisitos sin fundamento plausible, lo que vendría a beneficiar mi estabilidad laboral y por qué no decirlo también, en un aliciente o premio después de tantos años de estar avocada con esmero al servicio público municipal. Todo ello, por omisión e inexcusable falta de conocimiento de la entidad edilicia.

En la hipótesis de haberse suscitado esta situación en otra persona con mis idénticas capacidades y cualidades, pero con otras características personales que no sean estrictamente referidas a su idoneidad, probablemente la actuación de la contraria hubiera sido diferente.

Esta privación de mi derecho a ascender en mi carrera funcionaria se decretó por la contraria de manera arbitraria, ya que no se me permitió ascender al puesto antes descrito a pesar de cumplir con los requisitos para ello, sin fundamentos plausibles. Al contrario, la decisión de la recurrida es la de llamar a concurso público, lo que es improcedente desde mi punto de vista.

SEGUNDO DERECHO VULNERADO O AMENAZADO.

. Art. 19 N°16 de la Constitución Política de la República. “La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección”.

Este acto administrativo, y la decisión de la Ilustre Municipalidad de San Clemente por cierto, han vulnerado flagrantemente la libertad de trabajo de la actora, entendiendo por cual la posibilidad de ejercer el cargo anteriormente ocupado por doña nombre reservado (Q.E.P.D.), Grado 11, Planta Jefatura de la Municipalidad de San Clemente (ya descrito en este libelo).

Además, el inciso tercero de dicha norma establece:

“Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.

Sé que cumplo con los requisitos para ascender en mi carrera funcionaria y ocupar el puesto de trabajo dejado por la muerte de doña nombre reservado (Q.E.P.D.), ya que cumplo con todos los requisitos para ello; y el hecho que se me haya privado de ocupar dicho puesto, sin basarse esa decisión en mi capacidad o idoneidad personal (descrita con fundamento plausible), crea en mi contra una discriminación arbitraria que pido sea subsanada a través de esta acción constitucional, permitiéndome acceder a ese cargo.

Todos estos derechos han sido vulnerados a la actora por el actuar ilegal y arbitrario de la contraria según lo expuesto en esta acción constitucional, ya que se ha decidido abrir un concurso público para acceder al puesto de trabajo dejado por el fallecimiento de su titular doña nombre reservado (Q.E.P.D.), en circunstancias que es la suscrita quien cumple con todos los requisitos para ello, dejándome sin la posibilidad de acceder a él sin un fundamento plausible, tal como se ha detallado pormenorizadamente en el cuerpo de esta presentación.

IV.- PRESUPUESTOS DE PROCESABILIDAD.

De lo señalado se puede colegir, que, en el caso en concreto, concurren copulativamente:

1.- Uno o más derechos constitucionales comprometidos cuya protección se reclama a través de esta acción constitucional.

2.- La existencia de un interés protegido por la ley.

3.- La calidad de titular por parte de la recurrente de los derechos constitucionales alegados como vulnerados.

4.- La aptitud para actuar en juicio de la actora y para reclamar por el respeto de mis derechos fundamentales ya mencionados.

POR TANTO, En mérito de lo expuesto y de lo que disponen los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección y demás disposiciones aplicables.

SOLICITO A SSA. ILUSTRÍSIMA;

Tener por interpuesta la presente Acción de Protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN CLEMENTE, representada por su alcaldesa doña MARÍA INÉS SEPÚLVEDA FUENTES, ya individualizados, por las actuaciones ilegales y/o arbitrarias expresadas en el cuerpo de esta presentación, acogerlo a tramitación, para que, en definitiva, se declare lo siguientes:

1.- Que la recurrida ha incurrido en las actuaciones arbitrarias o ilegales, relacionados con su obligación de proceder conforme a la ley en cuanto a mi derecho a ascender en mi carrera funcionaria, conforme a lo ya expresado.

2.- Declarar que el acto administrativo singularizado y la decisión de la I. Municipalidad de San Clemente de no ascenderme en mi carrera funcionaria y llamar a concurso público para ocupar el puesto anteriormente ocupado por doña nombre reservado (Q.E.P.D.) es ilegal y arbitrario, y que afecta los derechos constitucionales esgrimidos en la acción (conjunta o separadamente según el mérito de autos).

3.- Declarar que se deja sin efecto, o se invalida, dicho acto administrativo y, consecuentemente, la decisión de la recurrida de no ascender a la actora al cargo anteriormente ocupado por doña nombre reservado (Q.E.P.D.), Grado 11, Planta Jefatura de la Municipalidad de San Clemente, y la de llamar a concurso público respecto de este cargo.

4.- Se ordene a la recurrida a ascender a la actora según la línea jerárquica de las plantas y con sujeción al escalafón de mérito, por encontrarme ubicada en el tope del grado inferior del cargo vacante de la respectiva planta, esto es, debe ascender a la actora a que ocupe en dicha planta (de Jefatura) el cargo de nivel superior dejado por el fallecimiento de doña nombre reservado (Q.E.P.D.). O, en su defecto, se haga un nuevo análisis de los antecedentes laborales y personales de la recurrente (permitiéndome ser oída, para exponer por qué debo ser promovida a ese cargo) con el fin de poder acceder a dicho puesto de trabajo, en el grado y planta mencionadas.

5.- En definitiva, se decreten todas las medidas que V.S.I. estime necesarias y que tengan por objeto restablecer el imperio del derecho y la debida protección de los actores como afectados.

6.- Se condene en costas del recurso a la recurrida, si hubiere oposición.”

Al segundo otrosí acompañó:

1.- Decreto N° 010 de fecha 02 de enero de 1996, emitido por la recurrida.

2.- Reglamento Municipal 20, de 01 de enero de 2020.

3.- Escalafón Planta Municipal, 2022, de la I. Municipalidad de San Clemente.

4.- Carta Respuesta emitida por Dirección de Personas de la I. Municipalidad de San Clemente a la actora, de fecha 10 de marzo de 2022.

5.- Memorando Código ASJ – 90, de fecha 07 de marzo 2022, emitido por la Ilustre Municipalidad de San Clemente, que se pronuncia sobre el cargo dejado por el fallecimiento de doña nombre reservado (Q.E.P.D.), en donde ni siquiera se consideró a esta parte.

6.- Dictamen 2564, emitido por la Contraloría General de la República con fecha 21 de Enero de 2003.

7.- Resolución emitida por la Contraloría Regional del Maule con fecha 9 de Abril de 2009, en donde se aplica el criterio de ascenso en la planta municipal por un caso similar al de la actora.

8.- Carnet de identidad por ambos lados de la actora.

Segundo: Que el informe evacuado en autos expresa lo siguiente:

“EDUARDO EUGENIO INOSTROZA VÁQUEZ, Abogado, en representación de la recurrida, I. MUNICIPALIDAD DE SAN CLEMENTE, en los autos sobre RECURSO DE PROTECCIÓN, caratulados nombre reservado/I. Municipalidad de San Clemente, ROL N 331-2022.- a SSI. Respetuosamente digo:

Encontrándome dentro del plazo conferido por SSI. Vengo en evacuar informe respecto del recurso de protección entablado en contra de mi representada, en adelante también denominada “la municipalidad”, solicitando desde ya se sirva rechazarlo en todas sus partes, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías consagradas en el artículo 19 en concordancia con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, con expresa condonación en costas, a virtud de los siguientes fundamentos, tanto de hecho como de derecho que a continuación paso a detallar:

Antecedentes de hecho:

Que, con fecha 02 de enero de 1996, se dicta decreto alcaldicio N° 010, de la I. Municipalidad de San Clemente mediante el cual se nombró como funcionaria de planta municipal, en el grado 15 E.M Planta Técnico a doña nombre reservado.

En la actualidad, la funcionaria mencionada anteriormente se encuentra en el grado 11 en el Escalafón Técnico de la planta municipal, de acuerdo al escalafón de mérito año 2022.

Con fecha 26 de febrero de 2022 se produce el deceso de la funcionaria municipal nombre reservado, quien se encontraba en calidad de planta jefatura de la I. Municipalidad en grado 11.

Posterior a la situación mencionada precedentemente es que la recurrente solicita a la dirección de personas de la I. Municipalidad de San Clemente su ascenso al cargo vacante, argumentando que este se justificaría en el proceso de ascenso estipulado en la ley número 18.833 del Estatuto Administrativo para funcionarios municipales.

La dirección de personas anteriormente señalada, envía una solicitud de pronunciamiento jurídico a la dirección de asesoría jurídica de la municipalidad con fecha Con fecha 07 de marzo del presente año, la Dirección de asesoría jurídica emite un pronunciamiento jurídico como respuesta a la solicitud indicada por la dirección de personas respecto al ascenso de la funcionaria nombre reservado, el que en síntesis, expresa que en virtud de los antecedentes acompañados por la solicitante no corresponde aplicar las normas del ascenso previstas en la ley 18.833, en especial lo establecido en el artículo 52. Tampoco se aplica el mecanismo especial de ascenso regulado en el artículo 54 de la misma ley, por lo que en definitiva, ante la vacancia del cargo correspondería aplicar concurso público, establecido en el artículo 15 en relación al artículo 13 y 51 de la ley número 18.883.

Falta de legitimidad pasiva:

Tal como lo señala la Excelentísima Corte de Suprema de Chile en su fallo causa ROL 22.396-2019 “Que el concepto de legitimación pasiva ha sido entendido como aquella cualidad que debe tener el demandado y que se identifica con el hecho de ser la persona que -conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a la pretensión hecha valer por el demandante en su contra.”

En relación al recurso interpuesto en contra de mi representada, claramente existe una falta de legitimidad pasiva del municipio , ya que por el contrario, la recurrente es clara en manifestar que el acto que fundamenta su respectivo recurso es el memorando expedido con fecha 07 de marzo de 2022, el cual emana de un funcionario municipal, a solicitud de una consulta realizada por la dirección de personas de la entidad edilicia, y por consiguiente no es un acto administrativo final, emanado de esta corporación de derecho público.

Aún así es menester señalar que según lo establecido en el artículo 12 de la ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades establece que “Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.” Dicho esto, lo concreto en esta situación es que la municipalidad no ha emitido ninguna resolución, sino que sólo existe un pronunciamiento jurídico emitido por un funcionario municipal, el que no se ha materializado en una resolución.

Improcedencia acción de protección:

Es sumamente relevante fundamentar que la acción de protección entablada por la funcionaria municipal en cuestión es interpuesta en contra del memorando emitido por este director de asesoría jurídica de la I. Municipalidad de San Clemente, el que se emite en forma de respuesta a solicitud de doña nombre reservado, directora dirección de personas de vuestra municipalidad con fecha 02 de marzo de 2022 por medio del cual solicita clarificar como procede el ascenso grado 11 jefatura por vacancia.

El memorando anterior en definitiva constituye un acto trámite, es decir corresponde a aquel que se dicta en forma previa al acto resolutorio, no logrando en este caso específico constituir una manifestación de voluntad, por lo que no puede considerarse un acto administrativo propiamente tal, puesto que no tiene un carácter decisorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 3° de la ley N° 19.880, el que es claro en señalar que “… se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.

Expuesto lo anterior, el recurso de protección en cuestión, es improcedente ya que no estamos en presencia de la ilegalidad de un acto administrativo propiamente tal, sino que como se expresó anteriormente, la acción entablada es en contra de un acto trámite, tal y como se fundamenta en el punto anterior de esta presentación.

Derecho:

Sin perjuicio de lo anterior, del análisis jurídico hecho al caso concreto, en concordancia con lo señalado por la dirección de asesoría jurídica del municipio, es posible determinar, que no aplica el procedimiento de ascenso ni tampoco el mecanismo especial de ascenso establecidos en los artículos 52 y 54 respectivamente de la ley 18.883 por los fundamentos que se expondrán a continuación.

Ante la existencia de un cargo vacante, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley número 18.883, que dispone: “La provisión de los cargos municipales se efectuará por el alcalde mediante nombramiento o ascenso.

Cuando no sea posible aplicar el ascenso en los cargos de planta, procederá aplicar las normas sobre nombramiento.”

Asimismo, el artículo 51 de la misma ley, dispone: “Las promociones se efectuarán por ascenso o excepcionalmente por concurso.”

Por su parte, el artículo 52, señala que: “El ascenso es el derecho de un funcionario de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54.”

Por lo anterior, es pertinente analizar la aplicación de lo dispuesto en el referido artículo 52:

Doña nombre reservado (Q.E.P.D), se encontraba en encasillada en el primer lugar de la planta jefatura, en el grado 11. Este grado 11, de acuerdo a nuestro escalafón de mérito, corresponde al último grado de la planta de jefatura, por lo que no se aplicaría, en principio, lo dispuesto en el artículo 52, ya que no existiría un grado inferior en la línea jerárquica de la respectiva planta.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho en el párrafo anterior, es necesario analizar la eventual aplicación de la regla especial dispuesta en el artículo 54 del mismo cuerpo normativo. Esta norma establece que: “Un funcionario tendrá derecho a ascender a un cargo de otra planta, gozando de preferencia respecto de los funcionarios de ésta, cuando se encuentre en el tope de su planta, reúna los requisitos para ocupar el cargo y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los funcionarios de la planta a la cual accede.”

La modalidad especial a que se refiere el mentado artículo 54, procede en la medida que se reúnan, copulativamente, los requisitos que dicha disposición establece -sin perjuicio, en todo caso, del cumplimiento de las exigencias propias de la plaza vacante-, cuales son:

1.- Que el funcionario que pretenda ser promovido se encuentre en el tope de su planta y; 2.- Que tenga un mayor puntaje en el escalafón que los servidores de aquella a la que procura ingresar, condición esta última que supone un ejercicio de comparación con los empleados que a ella pertenecen (aplica dictamen N° 35.543, de 2016 de la Contraloría General de la República).

Respecto al primer requisito, cabe advertir que el funcionario don nombre reservado, es quien se encuentra en el tope de la planta que sigue (planta técnico grado 9, grado más alto que el cargo vacante, por lo que en estricto rigor no habría ascenso).

En cuanto al segundo requisito, aparece que don nombre reservado tiene un puntaje de 66, el que no es mayor a ninguno de los demás funcionarios que se encuentran en la planta jefatura inmediatamente superior a esta planta de técnico (nombre reservado: 70; nombre reservado: 70; nombre reservado: 70; nombre reservado: 70, y; nombre reservado 68).

Respecto a los funcionarios que “ocupen los dos siguientes lugares en el escalafón”, tampoco cumplirían con los requisitos del artículo 54, específicamente del inciso segundo, toda vez que tienen un grado superior al que queda vacante.

Cabe hacer presente que la recurrente no está dentro de esos dos siguientes lugares que indica expresamente la norma antes citada, por lo que no le sería aplicable el ascenso.

En cuanto al requisito de “ejercicio de comparación”, para que sea procedente el ascenso de una planta a otra superior, es posible indicar lo siguiente:

El ejercicio de comparación, de todas formas, no se produce, por cuanto no basta sólo que los funcionarios tengan una calificación asignada, sino también que tengan “derecho a ser promovidos a la plaza que no se ha provisto”

(aplica dictamen N° 1.201, de 1995 de la Contraloría General de la República).

Esta condición debe estar dada tanto en el empleado que pretende ascender a otro estamento, como en los funcionarios que integran la planta donde se ha originado la vacante (aplica dictamen N° 27.428 Fecha: 06-XI-2018 de la Contraloría General de la República). En este caso, por tener los funcionarios de la referida planta técnico, el mismo grado, y por tanto el mismo nivel remuneratorio, pierde sentido la figura de la confrontación.

De acuerdo al significado de la palabra “promoción”, la RAE la define como “1. f. Acción y efecto de promover.”. A su vez “promover”, se define como “1. tr. Impulsar el desarrollo o la realización de algo.”, y; como “2. tr. Ascender a alguien a un empleo o categoría superiores.”

En la situación en comento, los funcionarios de grado 11 de la misma planta en la cual queda vacante el cargo, de acuerdo al escalafón de mérito tenido a la vista, no ascenderían a un empleo o categoría superior que el cargo que queda vacante, ya que esta es de igual grado a la que mantienen.

En conclusión, a la luz de estos antecedentes acompañados, es posible señalar que, no son aplicables las normas que regulan el ascenso establecido en el artículo 52 de la ley 18.883, ni tampoco el mecanismo especial de ascenso regulado en el artículo 54 del mismo cuerpo legal.

Consecuentemente, y en virtud de lo antes expuesto, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 15 de ley antes citada, es decir, el concurso público.

Esta norma dispone que: “El ingreso a los cargos de planta en calidad de titular se hará por concurso público y procederá en el último grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante ascensos.” Esto, debe aplicarse en relación a lo dispuesto en el artículo 13 inciso segundo, y 51 de la misma ley, ante la improcedencia de que, como ya se dijo en este caso, se apliquen las normas del ascenso.

POR TANTO, A USI. RUEGO: tener por evacuado el informe solicitado a la Ilustre Municipalidad de San Clemente y en mérito de las consideraciones expuestas, se sirva a rechazar el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, con costas.

Al otrosí acompañó copia del MEMORANDO de la Municipalidad de San Clemente, de fecha 07 de marzo de 2022, Código ASJ- 90.

Tercero: Que, como se sabe, para que proceda el recurso de protección es necesario que haya un acto u omisión ilegal o arbitrario que en grado de amenaza, perturbación o privación, conculca alguno de los derechos que del artículo 19 de la Carta Fundamental, contiene el artículo 20 del mismo texto normativo, siendo necesario que ese derecho tenga el carácter de indubitado y que deba ampararse de manera urgente o cautelar.

Cuarto: Que el acto en contra del cual se recurre en este caso, según se lee en el libelo, en términos de la recurrente, es, “… el MEMORANDO expedido el 7 de Marzo de 2022 por la Ilustre Municipalidad de San Clemente, la decisión contenida en este y aquella que me priva de mi legítimo derecho a ascender en la Planta Municipal…”

Quinto: Que el examen de dicho documento permite concluir que es un informe emanado de la Dirección de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de San Clemente, dirigido a la Dirección de Personas por una petición de la recurrente, por medio del cual le comunica su opinión respecto del caso planeado, precisando que no procede el ascenso automático, sino un llamado a concurso para proveer el cargo vacante. Es decir, tal memorándum no constituye ningún acto decisorio de la Municipalidad y no reviste los caracteres de las determinaciones propias de ese ámbito administrativo, como son las ordenanzas, los reglamentos municipales, los decretos alcaldicios o las instrucciones.

Sexto: Que los antecedentes reunidos en autos dan cuenta, asimismo, que la cuestión de fondo no es pacífica, pues hay otros interesados con pretensiones o posiciones administrativas semejantes, de modo que la interpretación que debe darse a las normas legales en disputa, para su aplicación, requiere del llamamiento y del análisis de los datos de todos aquellos que puedan ver afectados sus derechos en el caso de una decisión sobre la cuestión pendiente, esto es, acerca del ascenso al cargo que yace vacante.

Séptimo: Que, en consecuencia, no se dan los presupuestos para definir por medio de este arbitrio extraordinario, lo relativo a dicho aspecto de la carrera funcionaria municipal reglada en la Ley 18.883, por lo que no hay un acto idóneo vulneratorio de la garantía a la igualdad ante la ley y menos aún que se haya pronunciado en contra del derecho a la libre contratación y la libre elección del trabajo, que son los invocados en este caso.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, con costas, por lo absolutamente improcedente del mismo.

Se previene que el Ministro redactor don Hernán González García concurre al rechazo que precede, pero fue de opinión de no condenar en costas a la recurrente.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 331-2022/Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro don Carlos Carrillo González, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con Licencia Médica, ni el abogado integrante don Guillermo Monsalve Mercadal, por estar ausente.