nombre reservado con SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO

Talca, diez de diciembre de dos mil veinte.

VISTO Y CONSIDERANDO:

1°) Que el recurso de protección que dio lugar a la formación de estos autos es del tenor siguiente:

”nombre reservado, abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, por doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados, para estos efectos, en domicilio reservado. Ilustrísima respetuosamente digo:

Que, encontrándome dentro del plazo establecido en el número 1 del Auto Acordado N° 94-2015, decretado por la Excma. Corte Suprema con fecha 17 de julio de 2015 y en ejercicio del derecho que me confiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por este acto vengo en deducir acción de protección a nombre de doña nombre reservado en contra del SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO, REGIÓN DEL MAULE, representado legalmente por don nombre reservado, basado en los argumentos de hecho y fundamentos de derecho que a continuación se exponen.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO I.A.- ANTECEDENTES QUE DIERON ORIGEN A LA SITUACIÓN QUE AFECTA A DOÑA nombre reservado

Desde el año 2016 la señora nombre reservado se desempeña como funcionaria a honorarios a suma alzada para el servicio agrícola y ganadero, Región del Maule (SAG) en distintos departamentos del mismo.

Su última contratación fue celebrada con fecha 2 de Enero del 2019 para el periodo comprendido entre enero de ese mismo año hasta el 31 de julio de 2019, para desempeñar funciones en el Sitio de Inspección fitosanitario (SAG-USDA-APHIS) de la localidad de Teno, perteneciente al sector de Curicó, desempeñándose como inspectora fitosanitaria en dicho lugar.

Aproximadamente el día 12 de julio de 2019 la sra. nombre reservado se entera que se encuentra embarazada, situación que procede a comunicar a su jefatura directa, el Sr. nombre reservado, con el fin de que la pudiesen asistir con las labores que requiriesen de mayor esfuerzo físico.

Una vez cumplido el plazo de su contratación, 31 de Julio de 2019, es cesada en sus funciones, pese a encontrarse embarazada y a haber informado de su estado de gravidez a su jefatura. Es por esta razón y por encontrarse en conocimiento de sus derechos de maternidad que le asisten mediante la nueva jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, que la Sra. nombre reservado solicita que se regularice su situación laboral a la institución, no obteniendo respuesta alguna. Debido a esto es que decide presentar un reclamo y/o solicitud de pronunciamiento ante la Contraloría General de la República con fecha 6 de Noviembre de 2019.

I.B.- INFORME SOLICITADO POR LA CGR AL SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO DEL MAULE, RESPECTO A LA PRESENTACIÓN EFECTUADA POR LA SRA. nombre reservado

Con fecha 14 de Noviembre de 2019 la Contraloría General de la República mediante REF. Nº 76.452/2019, solicita al Servicio Agrícola y Ganadero de la Región del Maule que informe sobre la situación de la recurrente.

Con fecha 27 de Noviembre de 2019 el SAG informa que: “…este servicio por ley de presupuesto está autorizado para contratar sobre la base de honorarios cuando deban realizarse “cometidos específicos”, por un tiempo determinado, que no excedan los plazos que en la ley se indican. Motivo de ello, actualmente las servidoras a honorarios del SAG no reúnen las características de habitualidad exigida en la decisión administrativa para ser beneficiadas con fuero maternal…”

I.C.- PRONUNCIAMIENTO Nº E24985 / 2020 DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DE FECHA 5 DE AGOSTO DE 2020, APLICABLE A REFS. Nº 76.452/19 PRESENTADA POR LA RECURRENTE Con fecha 5 de agosto de 2020 la Contraloría General de la República determina lo siguiente:

“Luego, cabe concluir que, a contar de la fecha de emisión del presente pronunciamiento, las servidoras a honorarios que prestan servicios en una municipalidad u otra repartición pública, en virtud de la ejecución de un programa presupuestario en los términos indicados, se encuentran protegidas por el fuero maternal en los términos regulados en el artículo 201 del Código del Trabajo…” “Por consiguiente, corresponde que la repartición o municipio que ha celebrado convenios a honorarios con servidoras que se encuentren en los supuestos del fuero maternal, renueve esas contrataciones por el período de inamovilidad que establece el citado artículo 201 del Código del Trabajo. En caso que el respectivo programa finalice antes de esa data o no se renueve para el año presupuestario siguiente, procederá que en su contratación a honorarios se les asignen otras labores que puedan realizar al interior de la misma repartición pública, sin perjuicio de que el jefe de servicio pueda recurrir a la figura del desafuero en razón del término del programa presupuestario, solicitándolo ante el tribunal laboral correspondiente, de conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código del Trabajo…”

“En relación a las interesadas cuyas presentaciones se atienden en este pronunciamiento y que fueron separadas de sus funciones, cabe indicar que como los efectos de este dictamen les resultan aplicables, corresponde que las reparticiones públicas para las cuales se desempeñaban las reincorporen a sus labores a lo menos durante el período en que se extiende el fuero maternal, debiendo otorgarles un lugar de trabajo en el mismo programa presupuestario en el que se desempeñaban. De no ser ello factible, reubicarlas en alguna dependencia de esa misma repartición, sin perjuicio de que se requiera el desafuero en los términos previstos en el artículo 174 del Código del Trabajo…”

II.- SOBRE LA OMISIÓN LESIVA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Pese a lo determinado por la Contraloría General de la República con fecha 5 de agosto de 2020 respecto a la situación laboral de la recurrente, en el sentido de “reincorporarla a sus labores a lo menos durante el período en que se extiende el fuero maternal, debiendo otorgarle un lugar de trabajo en el mismo programa presupuestario en el que se desempeñaba, y en el evento de no ser ello factible, reubicarla en alguna dependencia de esa misma repartición”, hasta el día de hoy se ha hecho caso omiso de lo ordenado, no se ha reincorporado a la recurrente a sus labores, encontrándose en la misma situación en la que se encontraba al momento de terminar su contratación con el Servicio Agrícola y Ganadero del Maule, conculcando gravemente así sus derechos a la integridad física y psíquica, artículo 19 Nº 1, inciso primero, Igualdad ante la ley, artículo 19 Nº 2, igualdad en la ley, artículo 19 Nº 3, inciso primero y a su derechos de propiedad, artículo 19 Nº 24.

El denominado recurso de protección constituye una acción constitucional de carácter cautelar y, eminentemente, instrumental. Se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, siendo su finalidad disponer el cese de los actos u omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de los derechos establecidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

Del mismo modo, se dispone que la persona afectada o cualquiera a su nombre puede recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que deberá adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la persona afectada, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Entonces, para que sea procedente la acción de protección, es necesario que se haya cometido un acto u omisión ilegal o arbitraria que prive, amenace o perturbe el legítimo ejercicio de los derechos protegidos por esta acción constitucional, situación que se da en este caso en concreto al existir una clara omisión del SAG del Maule al hacer caso omiso a lo instruido por la Contraloría General de la República.

Al ser despedida de la institución, sin considerar su situación personal de encontrarse bajo la protección del fuero maternal, e insistir en no respetar sus derechos pese a lo instruido por la propia CGR, se está provocando no sólo una privación de su derecho a fuero, sino que se está perturbando gravemente el desarrollo de su maternidad y compromete el desarrollo de su hijo de apenas siete meses de vida, siendo su fecha de nacimiento el 22 de Febrero de 2020.

III-. FUNDAMENTOS JURÍDICOS A. RESPECTO DEL PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓNDE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

De acuerdo con el Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, la acción de protección debe ser interpuesta según el numeral 1 “…dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos”. Este requisito se satisface en la presente acción, ya que se debía proceder con mi reintegro a contar del mes de septiembre, situación que hasta el día de hoy no ha acontecido, de modo tal, que la presente acción ha sido interpuesta con plena conformidad a lo preceptuado, en tiempo y plazo conforme a derecho.

B. SOBRE LA OMISIÓN ARBITRARIA E ILEGAL QUE HA PRIVADO DEL EJERCICIO LEGÍTIMO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES El beneficio establecido para el fueron maternal conforme a lo dictaminado por la Contraloría General de la Republica es un derecho al que pueden acceder tanto las trabajadoras del sector público como privado. Estos beneficios resultan extensibles si el contrato se ha celebrado conforme a lo dispuesto en la ley N°18.834 de acuerdo con lo dictaminado por la Contraloría General de la Republica.

A mayor abundamiento, estos derechos han sido reconocidos para este caso en concreto por la propia Contraloría General de la República con fecha 5 de agosto de 2020, mediante el pronunciamiento Nº E24985 / 2020, ordenando lo siguiente: “reincorporarla a sus labores a lo menos durante el período en que se extiende el fuero maternal, debiendo otorgarle un lugar de trabajo en el mismo programa presupuestario en el que se desempeñaba, y en el evento de no ser ello factible, reubicarla en alguna dependencia de esa misma repartición”. De esta forma, la negativa de la institución a acatar lo ordenado por la Contraloría General de la República la estaría privando del fuero maternal, el que atiende a la protección de la fuente laboral de la madre, y que de forma extensiva tiene por objeto proteger el sustento del niño recién nacido para que no vea afectado su desarrollo.

C. DE LAS GARANTÍAS FUNDAMENTALES VULNERADAS CON EL ACTUAR DEL SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO DEL MAULE A) INTEGRIDAD FÍSICA Y PSIQUICA, ARTÍCULO 19 Nº 1 INCISO PRIMERO.

B) IGUALDAD ANTE LA LEY, ARTÍCULO 19 Nº 2.

C) IGUALDAD EN LA LEY ARTÍCULO 19 Nº 3 INCISO PRIMERO.

D) DERECHO DE PROPIEDAD, ARTÍCULO 19 Nº 24.

Sabemos que existe unificación de jurisprudencia laboral en el sentido que los hechos descritos constituyen una relación laboral en los términos del art. 7 del Código del Trabajo.

En efecto, nuestra jurisprudencia en forma reiterada y uniforme ha establecido que el vínculo de subordinación y dependencia que constituye la relación laboral está determinado por la prestación de servicios personales, a cambio de una remuneración mensual determinada, con sujeción a horario determinado, en dependencias de la empresa y bajo las directrices e instrucciones de superiores jerárquicos, todo lo cual configura el denominado vínculo de subordinación y dependencia.

Por su parte, no es menos cierto que el trabajo es una institución amparada por la comunidad jurídica universal en documentos tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cualquiera sea la modalidad que asuma dicha contratación, le son aplicables principios que indiscutidamente lo informan, como el de la estabilidad, que el derecho chileno explicita y, conforme al cual, se regula su término y limita el ámbito de la voluntad unilateral para extinguirlo.

Con todo, no pretendo ante esta Ilma. Corte de Apelaciones solicitar declaración alguna respecto a la existencia de una relación laboral, pues eso es materia de otra sede y en otro momento. Lo que sí pretendo es que vuestra Iltma. Corte, en uso de sus facultades, revoque y modifique este acto u omisión arbitraria e ilegal del empleador de doña nombre reservado de no reincorporarla a sus funciones, encontrándose bajo el amparo de la figura del fuero maternal.

C.1. ARTÍCULO 19 Nº1 DE LA CONSITTUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA: “Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”.

El artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la Republica señala al efecto:

“Articulo 19. La Constitución asegura a todas las personas: 1°. - El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona (...)”

De dicha norma podemos extraer, que debido al actuar del SAG al hacer caso omiso a lo ordenado por la CGR, y consecuencialmente al no respetar el derecho de la recurrente a su fuero maternal, la deja en una situación que, evidentemente, afecta su tranquilidad y bienestar personal y económico, como también la estabilidad en el desarrollo de su hijo de tan solo 7 meses de edad.

Se perturba y amenaza su derecho a la integridad psíquica, toda vez que la omisión inmotivada, ilegal y arbitraria impugnada, significará la perdida de sus remuneraciones, de su fuente laboral, que le ha provocado una tremenda angustia, ya que por el hecho de ser despedida por el SAG y luego hacer caso omiso a su reintegro, se vieron suspendidos sus pagos sin ningún tipo de protección a la mujer y a la maternidad, situación que le priva no solo de sus ingresos, sino que también de la tutela de sus derechos fundamentales que como mujer trabajadora detenta.

C.2.ARTÍCULO 19 N° 2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA: “IGUALDAD ANTE LA LEY”.

El artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica señala al efecto:

“Articulo 19. La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”

De dicha normativa se desprende que hay una doble dimensión de la igualdad ante la ley que no está́ siendo respetada por el Servicio Agrícola y Ganadero. En primer lugar, la igualdad ante la ley reconocida por la Constitución Política de la Republica, tiende a proscribir la arbitrariedad, es decir, vela por el cumplimiento del mandato otorgado por la Constitución Política de la Republica a todas las personas de cumplir la ley sin efectuar distinciones arbitrarias o discriminación, por ende, en el caso de la Administración del Estado, esta debe abstenerse de emitir actos que carezcan de la fundamentación y racionalidad, es decir, que no pasan el test de razonabilidad y de proporcionalidad. Como una segunda dimensión, se encuentra el derecho a la igualdad en la ley, mediante el cual se aseguraría la superación de los privilegios o eliminación de todas las diferencias, como es ser madre de un bebé.

En este entendido, el Servicio Agrícola y Ganadero, al no respetar el derecho a fuero maternal, vulneró la garantía de la igualdad ante la ley en ambas dimensiones, ya que, por un lado, estas decisiones administrativas carecen de toda razonabilidad, pues han sido dictados sin la fundamentación que la ley estima necesaria y de hecho contra norma expresa de derecho nacional e internacional.

Esto vulnera su condición de mujer, de madre y trabajadora, estableciéndose una discriminación conforme a su situación de trabajadora contratada bajo modalidad de “a honorarios”.

C.2.1. Sobre la proscripción de la arbitrariedad. Tal como lo señalamos precedentemente los actos que, por medio de esta acción se impugnan vulneran la garantía establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica, en sus dos dimensiones. A efectos de configurar la vulneración a la dimensión de la igualdad ante la ley y la proscripción de la arbitrariedad nos referiremos a la estabilidad de los actos administrativos y sus límites y, consecuencialmente, a como estos actos administrativos infringieron las garantías ya señaladas.

C.2.2. Infracción de la “Igualdad ante la ley”.

Teniendo presente, entonces, que la garantía de la igualdad ante la ley implica también la proscripción de la arbitrariedad, es que tenemos que realizar un análisis de la negativa incurrida por el Servicio Agrícola y Ganadero, mediante el cual se vio afectada la recurrente como trabajadora y madre.

Conforme con esto la doctrina señala que “Lo que se proscribe son las distinciones arbitrarias y serán tales las que no se funden en la razón, en la justicia o no propendan al bien común. En síntesis, las que solo representen un mero capricho y carecen de una motivación o fundamento racional”, por lo cual es evidente que el Servicio Agrícola y Ganadero al realizar actuaciones administrativas carentes de fundamentación (omisión), más allá́ de no renovar el contrato, vulnera la garantía de la igualdad ante la ley.

La Jurisprudencia además es clara también en este aspecto al señalar:

“Que la norma constitucional supuestamente infringida, el artículo 19, N° 2, inciso segundo dispone que “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, de donde se sigue que el constituyente no ha prohibido al legislador el establecimiento de diferencias, sino solo aquellas que sea arbitrarias, es decir, caprichosas, irrazonables o carentes de justificación legitima y suficiente.

De esta forma, cuando el legislador configura una diferencia, su inconstitucionalidad dependerá́ de su arbitrariedad, revelada por su irracionalidad. Para determinar la irracionalidad, entones, a este Tribunal corresponde identificar tres elementos, así́ como valorar la relación existente entre ellos. En primer término, debe singularizar la finalidad de la diferencia, vale decir, qué propósito o bien jurídico se pretende alcanzar mediante la imposición de la diferencia en estudio. En segundo lugar, debe identificar con claridad en qué consiste –y cuál es la naturaleza- de la distinción de trato que contiene la norma. Finalmente, en tercer término, ha de singularizar el factor o criterio que sirve de base a la distinción”. (STC 2664, considerando vigésimo tercero)

En el mismo sentido:

“(...) no basta con que la justificación de las diferencias sea razonable, sino que además debe ser objetiva. Si bien el legislador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo justifiquen, sin que quede completamente entregado el establecimiento al libre arbitrio del legislador. Así́, para poder determinar si se infringe la igualdad ante la ley, es necesario atender además a la finalidad perseguida por el legislador para intervenir el derecho fundamental de que se trata, la que debe ser adecuada, necesaria y tolerable para el destinatario de la misma, como lo ha puntualizado la doctrina autorizada” (STC 3028) Por lo tanto, es clara la vulneración a esta dimensión de la igualdad ante la ley, pues el Servicio Agrícola y Ganadero al no renovar el contrato y no respetar lo ordenado por la CGR, altera el statu quo y los derechos ya adquiridos por la recurrente como funcionaria contratada por dicha institución.

C.2.3. Infracción de la “Igualdad en la ley”

Por otro lado, “La igualdad ante la ley “consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición” Así́, se ha concluido que la “razonabilidad es el cartabón o estándar de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad”. (STC Nº 1254, considerando 46º)

En virtud de esta definición, cabe destacar que, conforme a que se ha ratificado por la Contraloría el hecho de que todas las mujeres embarazadas o madres que gocen de post natal podrán optar al beneficio del fuero maternal conforme a los tratados internacionales en la materia así́ como la propia ley interna, no es sino expresión evidente de que no podrá́ darse trato desigual.

Esto teniendo en consideración que la igualdad en la ley implica que la Administración Publica debe asegurar la existencia de normas que regulen la actividad de personas que están en igual situación, sin involucrar en esta situación creada a personas que poseen un estatuto jurídico diverso, pues “(...) las personas, sin distinción ni excepción razonable o legitima, tienen el derecho a ser tratados igual por los órganos encargados de aplicar la ley”.

La jurisprudencia además ha señalado en este entendido que:

“(...) no transgrede la igualdad ante la ley que el legislador aplique un trato diferente a quienes están efectivamente en situaciones diversas (...) la reciente jurisprudencia sentada por este Tribunal y compartida por otras magistraturas especializadas (...) ha profundizado el punto de vista precedente señalando que el legislador puede establecer criterios que permitan situaciones fácticas que requieran de un tratamiento diverso, pero ello debe sustentarse siempre en presupuestos razonables y objetivos que justifiquen la diferencia sin que, por tanto, ella quede entregada al libre arbitrio del legislador” (STC Nº 1133 considerando 17º).

C.3. ARTÍCULO 19 N° 24 “DERECHO DE PROPIEDAD”

Finalmente, queremos referirnos al derecho de propiedad, y en qué medida estas actuaciones implican una vulneración al mismo.

En primer lugar, el artículo 19 N° 24 en su inciso 1° señala:

“Articulo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

24.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. (...)”. Consecuencialmente con lo anterior, se desprende que la Constitución Política de la Republica protege el derecho de propiedad sobre bienes corporales o incorporales, es decir, se podría identificar con la defensa del patrimonio y de todo aquello que lo conforma, siempre y cuando consideremos que el patrimonio está integrado por bienes que revisten el carácter de patrimoniales, cuestión que ha sido reafirmada por la doctrina en los siguientes términos:

“El art. 19 N° 24 confiere protección indirecta a los derechos por la vida de su incorporación al patrimonio de sus titulares. Este artículo reconoce expresamente el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales, y ya que según la doctrina mayoritaria en nuestro medio los derechos constituyen cosas incorporales susceptibles de apropiación, el efecto de este artículo ha sido extender a los derechos así́ adquiridos la intangibilidad propia del derecho de propiedad”.

SS. Ilustrísima, una madre no puede llevar su reciente maternidad en las debidas condiciones de tranquilidad bajo amenaza de ser privada de sus ingresos conforme a nuestra normativa vigente.

En este sentido, podemos afirmar que la Constitución Política de la Republica, a través de la garantía del derecho de propiedad resguarda los derechos ya adquiridos de manera legítima por los administrados, tal seria este caso al haber percibido su sueldo durante todo el periodo en que se encontró vinculada al Servicio Agrícola y Ganadero, lo cual ha sido reafirmado por la doctrina en los siguientes términos:

“(...) es útil ahora subrayar que existe un límite constitucional inamovible para la ley al regular la actividad económica: el respeto a los derechos adquiridos. Esta imitación emana del inciso segundo del N° 24 del artículo 19, de la doctrina y la creciente jurisprudencia al respecto”. (FERMANDOIS. Arturo. Derecho Constitucional Económico. Tomo I. P. 199.

Lo que ha sido reafirmado por la jurisprudencia, a saber:

“La regulación legal de toda actividad económica y las modificaciones que se introduzcan en el futuro deben necesariamente armonizarse con el marco fundamental y obligatorio consagrado en la Constitución y, consiguientemente, respetar y conciliarse en forma precisa y atenta con los derechos que la misma Constitución asegura a todas las personas. Una pretendida regulación de una actividad económica debe tener presente los derechos legítimamente adquiridos por las personas al amparo de la norma vigente al momento de su adquisición” (STC 207, considerando 29º)

Conforme a todo lo señalado, la modificación de un status quo adquirido por la recurrente, constituye una vulneración al derecho de propiedad, en tanto le priva de los derechos que ya se encontraban radicados en su patrimonio, que en este caso sería el derecho a fuero maternal.

POR TANTO, de acuerdo a lo señalado, y lo dispuesto por los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, en conjunto con el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, de la Excelentísima Corte Suprema, y en cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos por estos cuerpos normativos, solicito a vuestra señoría Ilustrísima:

Tener por interpuesta la presente acción de Protección en contra del Servicio Agrícola y Ganadero de la Región del Maule por la omisión ilegal y arbitraria en la que ha incurrido, que se materializa en la negativa a reincorporar a la Sra. nombre reservado a sus funciones desde el 1º de Septiembre del año en curso, pese a lo ordenado por la propia Contraloría General de la República; admitirla a tramitación, y acogerla en definitiva en todas sus partes, restableciendo el imperio del derecho y ordenando:

1-. El inmediato reintegro a sus labores y cargo, en los términos establecidos por la Contraloría General de la República, específicamente reincorporarla a sus labores a lo menos durante el período en que se extiende el fuero maternal, debiendo otorgarle un lugar de trabajo en el mismo programa presupuestario en el que se desempeñaba, y en el evento de no ser ello factible, reubicarla en alguna dependencia de esa misma repartición.

2-. Se ordene, en el más breve plazo, el pago de sus remuneraciones y demás prestaciones adeudadas por todo el periodo durante el cual se le privó de su empleo, con los reajustes e intereses correspondientes.

3-. Se instruya al Servicio Agrícola y Ganadero a no actuar del modo impugnado en lo sucesivo.

4-. Se condene en costas al Servicio Agrícola y Ganadero.

PRIMER OTROSÍ: Solicito a S.S. ILTMA, tener por acompañado los siguientes documentos:

1.- Formulario de solicitud, consultas y reclamos de la Contraloría General de la República, de fecha 6 de Noviembre de 2019.

2-. REF Nº 76.452/2019, de la Contraloría General de la República, que solicita informe en presentación que indica, de fecha 14 de noviembre de 2019.

3-. Documento ORD Nº 1562/2019, denominado “Informa lo que indica”, de fecha 27 de noviembre de 2019, emanado por el SAG.

4-. Pronunciamiento Nº E24985 / 2020 de la división jurídica de la Contraloría General de la República, de fecha 5 de agosto de 2020, aplicable a Res. Nº 76.452/19.

5-. Certificado de nacimiento del menor nombre reservado.

POR TANTO; Solicito a U.S. ILTMA, tenerlos por acompañados.”

2°) Que el informe evacuado por la recurrida es del tenor siguiente:

“MARY VIVIANA VALDÉS CANCINO, Abogada, por la recurrida Servicio Agrícola y Ganadero, Región del Maule, en los autos rol Nº 3298-2020, sobre recurso de protección, caratulado “nombre reservado CON SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO REGION DEL MAULE”, a US.I. respetuosamente digo: Que por este acto y encontrándome dentro de plazo, vengo en evacuar el informe solicitado en el recurso de protección antes individualizado, interpuesto por don nombre reservado en representación de nombre reservado informe que fuera solicitado con fecha de octubre de 2020 y que fuera notificado al SAG esa misma fecha. En primer término, debo hacer presente a US. Ilustrísima que el Servicio Agrícola y Ganadero, no ha ejecutado actuación, ni ha incurrido en omisión alguna, que puedan ser consideradas arbitraria o ilegal, en contra de la recurrente, que le haya hecho sufrir privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en nuestra Constitución Política, específicamente en el artículo 19 Números ,1, 2, 3 y 24°, respecto de la garantía de Integridad física y psíquica ,igualdad ante la ley, derecho de propiedad. De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución Política de la República: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.” Pues bien, el Servicio no ha realizado ninguna acción u omisión arbitraria o ilegal en los términos señalados por la recurrente, según se señala a continuación: El acto objeto del presente recurso de protección, que supuestamente habría perturbado o amenazado el libre ejercicio del derecho de la recurrente, específicamente el artículo 19 en sus numerales Nº 1, 2, 3 y 24, de nuestra Constitución Política de la República, correspondería a no haber dado cumplimiento al Dictamen E24985 de fecha 5 de agosto de 2020 de la Contraloría General de la Republica, el cual reconoce Derecho de Protección a la Maternidad a Servidoras a Honorarios que se encuentran en la hipótesis que indica. Funda su recurso en que esta parte, por un acto arbitrario e ilegal ha vulnerado las garantías antes mencionadas y su derecho a la propiedad Por lo tanto, el acto recurrido corresponde el no cumplimiento al 1 de septiembre de 2020 de lo señalado dictamen.

I.- ANTECEDENTES GENERALES.

El Servicio Agrícola y Ganadero, según el artículo 2do. de la Ley N° 18.755, que “Establece normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero, deroga la Ley N°16.640 y otras disposiciones”, tendrá por objeto contribuir al desarrollo agropecuario del país, mediante la protección, mantención e incremento de la salud animal y vegetal; la protección y conservación de los recursos naturales renovables que inciden en el ámbito de la producción agropecuaria del país y el control de insumos y productos agropecuarios sujetos a regulación en normas legales y reglamentarias.

Entre las materias de competencia del Servicio se encuentra la fiscalización de los productos agrícolas y pecuarios de exportación al salir de Chile a fin de garantizar que cumplen con los requisitos fitosanitarios del país de destino, de acuerdo a las obligaciones que el comercio internacional.

De esta forma los embarques de productos vegetales de exportación deben cumplir con los requisitos fitosanitarios establecidos por los países de destino. El SAG como firmante de la Convención Internacional de Protección Fitosanitaria(CIPF) suscrita por nuestro país y en su rol de Organización Nacional de Protección Fitosanitaria (ONPF), tiene la autoridad exclusiva en nuestro país para realizar la Certificación Fitosanitaria a productos vegetales de exportación, garantizando que cumplen con los requisitos fitosanitarios del país de destino. La Certificación Fitosanitaria son los procedimientos fitosanitarios que realiza el SAG (Inspección, Tratamientos fitosanitarios, Sistemas aproche) conducentes a la emisión del Certificado Fitosanitario, documento que garantiza que los productos a exportar están libres de plagas y enfermedades.

Luego a fin de dar cumplimiento a las labores de competencia del Servicio y en relación a establecido en el Articulo 7 letra m) de la ley orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero 18.755 es necesario contar con personas naturales con experiencia, que presten sus servicios bajo la modalidad de honorarios en conformidad con lo dispuesto en el Artículo 11° de la ley 18.834. Contexto en que la recurrente presto servicios como Prestador de Servicios a honorarios suma alzada. Cumpliendo funciones en el Programa de Exportaciones Agrícolas, en los siguientes períodos; 09.11.2016 al 31.12.2016, 01.01.2017 al 31.08.2017, 01.11.2017 al 31.12.2017, 01.01.2018 al 31.01.2018, 16.11.2018 al 31.12.2018, siendo su último período de contratación desde el 01.01.2019 al 31.07.2019, en labores de tipo accidental y no habitual, específicamente de Sitio de Inspección para Exportaciones Agrícolas Teno, el cual funciona de forma temporal.

Cabe destacar que a julio de 2019 se encontraba aplicable el Dictamen N°14.498 de 2019 de la Contraloría General de la Republica, que , en lo que dice relación con la situación de las servidoras contratadas a honorarios en virtud de lo previsto en el artículo 11, inciso segundo, de la ley N° 18.834, que prestan servicios habituales, cabe señalar que éstas en la práctica cumplen funciones asimilables a las de una funcionaria pública, pero que por un hecho no imputable a ellas, como lo es la rigidez de la normativa de la Administración, que restringe la cantidad de cargos con el que cuenta el servicio contratante para desarrollar sus funciones usuales, han sido contratadas bajo una figura excepcional y transitoria, como lo es la prestación de servicios sobre la base de honorarios.

Reconociendo que tal realidad no puede ser obstáculo para dar cumplimiento a las garantías y principios protectores reconocidos universalmente, como acontece con la protección a la maternidad, dentro de los cuales se contempla el derecho al fuero maternal., por lo que esos derechos se entenderán implícitamente incorporados a sus contratos, lo cual no obsta a que se añadan expresamente a éstos últimos.

No obstante al analizar la situación de la recurrente a esa fecha agosto 2019 el SAG respecto de la contratación de la Sra nombre reservado, concluyo que su contratación correspondía a las contrataciones a honorarios, según la Ley de Presupuesto para el Sector Público, año 2019, partida del Ministerio de Agricultura, Glosa 02, asociada a los programas 04, 05, 06, 07 y 09 del Servicio Agrícola y Ganadero, el personal estacional a honorarios podrá contratarse por un período máximo de hasta 9 meses en el transcurso del año, en forma discontinua y a partir del plazo señalado, cada contrato podrá prorrogarse por una vez, por un período de 1 mes adicional.

Bajo dicho entendido, este Servicio, interpreto que en atención a la ley de presupuesto estaba autorizado para contratar sobre la base de honorarios cuando deban realizarse “cometidos específicos”, por un tiempo determinado, que no excedan de los plazos que en la ley se indican. Motivo de ello, la recurrente no reunía la característica de habitualidad exigida en la decisión administrativa, para ser beneficiadas con fuero maternal.

Sin perjuicio de ello, las servidoras a honorarios de este Servicio, en sus contratos se señalaba su derecho a hacer uso de licencias médicas, pudiendo ser de aquellas establecidas en protección a la maternidad, cuyo derecho al subsidio estará sujeto a las servidoras que coticen para los distintos regímenes de protección social, las que tienen derecho a acceder a las coberturas que ellos otorgan y, por tanto, a invocar los beneficios que correspondan a la maternidad derivados de aquella cobertura.

Que la recurrente efectivamente recurrió a la Contraloría General de la Republica a fin de consultar sobre la aplicabilidad del fuero maternal a las servidoras a honorarios que prestan servicios en una repartición de la Administración, en virtud de la ejecución de un programa presupuestario que prevé la asignación de recursos para la contratación de esa clase de prestadores, realizando labores definidas en el mismo programa y, por consiguiente, con cargo a ingresos ajenos al presupuesto institucional de la respectiva entidad pública. Lo cual anteriormente no era expresamente claro ni reconocido como aplicable a las servidoras a honorarios que prestan servicios en una repartición de la Administración, en virtud de la ejecución de un programa presupuestario que prevé la asignación de recursos para la contratación de esa clase de prestadores, realizando labores definidas en el mismo programa y, por consiguiente, con cargo a ingresos ajenos al presupuesto institucional de la respectiva entidad pública.

II.- ANTECEDENTES DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Que el Dictamen E 24985, constituye un nuevo e importante criterio interpretativo establecido un cambio de jurisprudencia, de la Contraloría General de la República, por lo que rige a contar de la fecha de su emisión, 5 de agosto de 2020 ,dejándose sin efecto, desde esa misma data, todos aquellos dictámenes que se han pronunciado anteriormente sobre fuero maternal para servidoras a honorarios que prestan labores habituales en municipalidades en los términos expuestos, como también para aquellas que los prestan en los programas presupuestarios precitados, beneficiando a todas aquellas que actualmente desempeñan esas labores. Precisando que los programas creados en leyes de presupuestos, en los que se han asignado recursos directamente o a través de la transferencia de estos a una entidad estatal, para el desarrollo de labores relacionadas con la satisfacción de necesidades públicas. Reconociendo que las presentaciones efectuadas que dan origen al presente pronunciamiento, dan cuenta que un gran número de servidoras a honorarios prestan sus servicios en entidades públicas, muchas de ellas por años, en virtud de la ejecución de programas presupuestarios, sin que se les reconozca expresamente los derechos de protección a la maternidad.

Considerando que desde la entrada en vigencia de la ley N° 21.133, publicada el 2 de febrero de 2019, las “trabajadoras independientes”, entre ellas las que prestan servicios en la Administración -calidad que poseen las prestadoras a honorarios ante la normativa de seguridad social y tributaria-, actualmente están en su mayoría adscritas al Sistema Previsional y de Seguridad Social previsto en dicha ley, al cotizar para tales fines, lo que les permite acceder a una parte importante de los beneficios de salud y de maternidad, como lo son los relativos al descanso de maternidad que incluyen el permiso de prenatal, postnatal y postnatal parental, y los subsidios otorgados por tal motivo.

De esta forma antes del dictamen en comento no se reconocía expresamente por la Contraloría que aquellas personas contratadas a honorarios que desempeñan labores en virtud de un programa presupuestario, prestan sus servicios en cumplimiento de un mandato del legislador que ha encargado al Organismo respectivo la satisfacción de necesidades públicas que expresamente ha consignado al establecer tales programas. Por ende, se trata de labores que si bien son transitorias -pues se extienden mientras esté vigente el programa-, son propias de la institución por encargo de la norma presupuestaria correspondiente. A contar de la fecha de emisión del presente pronunciamiento, las servidoras a honorarios que prestan servicios en una municipalidad u otra repartición pública, en virtud de la ejecución de un programa presupuestario en los términos indicados, se encuentran protegidas por el fuero maternal en los términos regulados en el artículo 201 del Código del Trabajo.

Por consiguiente, corresponde que la repartición o municipio que ha celebrado convenios a honorarios con servidoras que se encuentren en los supuestos del fuero maternal, renueve esas contrataciones por el período de inamovilidad que establece el citado artículo 201 del Código del Trabajo, señalando que en caso que el respectivo programa finalice antes de esa data o no se renueve para el año presupuestario siguiente, procederá que en su contratación a honorarios se les asignen otras labores que puedan realizar al interior de la misma repartición pública, sin perjuicio de que el jefe de servicio pueda recurrir a la figura del desafuero en razón del término del programa presupuestario, solicitándolo ante el tribunal laboral correspondiente, de conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código del Trabajo.

De esta forma no existe acto arbitrario e ilegal reprochable al actuar del Servicio, ya que cabe reiterar que los nuevos criterios interpretativos establecidos en el presente dictamen constituyen un cambio de jurisprudencia, por lo que rigen a contar de la fecha de su emisión, dejándose sin efecto, desde esa misma data, todos aquellos dictámenes que se han pronunciado anteriormente sobre fuero maternal para servidoras a honorarios que prestan labores habituales, como también para aquellas que los prestan en los programas presupuestarios precitados, beneficiando a todas aquellas que actualmente desempeñan esas labores.

De esta forma a la recurrente, cuya presentación entre otras se atienden en dicho dictamen, los efectos de este les resultan aplicables, por lo que el Servicio debe velar por su cumplimiento, reincorporándola a sus labores a lo menos durante el período que en que se extiende el fuero maternal, en el mismo programa presupuestario en el que se desempeñaban. De no ser ello factible, reubicarlas en alguna dependencia sectorial.

III.- RESPECTO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES PRESUNTAMENTE AFECTADOS A LA RECURRENTE.- En relación a los derechos constitucionales presuntivamente afectados a la recurrente por Dirección Regional del Maule del SAG, relativos al impedimento de ejercer el legítimo derecho de las garantías constitucionales: integridad física y psíquica, de igualdad ante la ley; y derecho de propiedad, consagradas en el artículo 19 N°s 1, 2 3 y 24 de la Constitución, respectivamente”, esta parte desmiente tajantemente tal afectación, por los motivos ya señalados en esta presentación, en tanto este Servicio ha actuado en el ámbito de su competencia y ha solicitado diligentemente a su superior jerárquico Nivel Central la asignación del cupo correspondiente, como la reasignación de los recursos para proceder a la contratación de la recurrente, lo que además se complejiza en atención a la situación sanitaria del país la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de chile, donde los recursos estatales se encuentran restringidos y redireccionados a su combate.

A mayor abundamiento el recurso de protección no puede ser sede para debatir respecto de la responsabilidad del servicio por la demora que eventualmente han cometido sus agentes en la tramitación interna necesaria para cumplir con la contratación.

Que este recurso no cumple con el principio de oportunidad pues la contratación se realizó, toda vez que el Servicio genero un contrato de prestación de servicios a honorarios suma alzada desde el 5 de agosto con la recurrente el que le fue enviado, contrato que a la fecha no ha sido devuelto firmado, situación por la cual, el proceso de contratación está siendo retrasado por la recurrente y no puede ser imputable al Servicio el incumplimiento del Dictamen E 24985, situación que además retrasa el proceso administrativo posterior que corresponde esto es tramitación para su ingreso en la plataforma Siaper de la Contraloría General de la República. La acción que se revisa ha perdido toda oportunidad, de suerte que no se observa qué medida de resguardo podría este tribunal adoptar, considerando el incumplimiento de la propia recurrente al no firmar a la fecha su contrato de prestación de servicios a honorarios.

Que, no existe en el actuar de este Servicio ilegalidad o arbitrariedad, no siendo posible inferir un desacato del dictamen E 24985, “caprichoso ni carente de razón”. Si no solo concluir que la recurrente utiliza este recurso, que tiene por objeto la protección de las garantías constitucionales, para uno distinto, el cual es solucionar diferencias de opinión respecto de la celeridad en la contratación, cláusulas del contrato, sin prever los procedimientos administrativos que corresponden, desnaturalizando con esto la finalidad del recurso. En este sentido, un acto u omisión es arbitrario cuando carece de razonabilidad, de fundamentación suficiente, de sustentación lógica, es decir, cuando no existe razón que lo fundamente y quien actúa lo hace por mero capricho, lo que en la especie no ocurre.

Resultando de sumo concluyente, que dado el carácter cautelar, excepcional, urgente, de tramitación informal, breve y sumaria que presenta la acción de protección, estimamos que no concurre circunstancia alguna que remediar mediante la presente acción judicial, toda vez que ya antes de la interposición del recurso, pero también después de manera muy clara el servicio se encontraba adoptando la medida que le es reclamable, por lo que se reitera, este recurso carece de la oportunidad necesaria para disponer alguna medida innovativa distinta .

Que tampoco procede ser considerada esta acción como tutela judicial preventiva ni puede pretender vigencia en todo tipo de cuestiones administrativas. Para fundar en este punto, se debe considerar una valoración final sobre las tutelas de urgencia en materia de justicia administrativa son ni pueden ser la solución al problema de la lentitud de un proceso administrativo. La solución, no puede encontrarse si no es equilibrada la demanda de la recurrente y los medios materiales y humanos que se dedicó a su satisfacción, considerando que existe una duración mínima de los procesos, aunque se invoque la rapidez como garantía de la eficacia de la administración pública. Por consiguiente, la Justicia no se consigue con medidas de urgencia ni con la inmediatez en el fallo, sino a través de la duración adecuada del proceso y de la resolución debidamente fundamentada del asunto. Situación por la cual debe ser rechazado por esta Iltma. Corte el recurso de protección interpuesto.

POR TANTO, RUEGO A US. ILTMA: Se sirva tener por evacuado el informe solicitado en el recurso de protección interpuesto por, rechazándolo en todas sus partes, con expresa condena en costas.

OTROSI: Ruego a US. Iltma. se sirva tener por acompañados los siguientes documentos, con citación:

1.- Copia Contrato de Prestación de Servicios a Honorarios Suma Alzada de fecha 5 de agosto de 2020 y Declaración Jurada Enviada a la Sra. nombre reservado para su firma.

2.- Copia de email de la Encargada Regional de Personas del SAG región del Maule, que remite contrato de prestación de Servicio Honorarios a Suma Alzada y declaración jurada a la recurrente para su firma de fecha 19 de octubre de 2020 y email de fecha 22 de octubre de 2020 reiterando la solicitud de firma.

3.- Copia de email de fecha 23 de octubre de 2020 del Jefe de Oficina SAG Curicó el que señala que siendo las 17:30 no se recepcionó contrato de prestación de Servicio Honorarios a Suma Alzada firmado por la recurrente.

3°) Que a través de la presente acción constitucional se solicita, concretamente, el inmediato reintegro a sus labores y cargo, de la recurrente, en los términos establecidos por la Contraloría General de la República, a lo menos durante el período en que se extiende el fuero maternal, debiendo otorgarle un lugar de trabajo en el mismo programa presupuestario en el que se desempeñaba, y en el evento de no ser ello factible, reubicarla en alguna dependencia de esa misma repartición; se ordene, en el más breve plazo, el pago de sus remuneraciones y demás prestaciones adeudadas por todo el periodo durante el cual se le privó de su empleo, con los reajustes e intereses correspondientes; se instruya al Servicio Agrícola y Ganadero a no actuar del modo impugnado en lo sucesivo, y, se condene en costas al Servicio Agrícola y Ganadero.

4°) Que los antecedentes -entre ellos el documento acompañado al folio 10- dan cuenta que la situación en contra de la cual se recurrió fue subsanada oportunamente por la recurrida, una vez verificado el alcance del dictamen de la Contraloría Regional del Maule, de modo que, a la postre, no se produjo la afectación a ninguno de los derechos invocados por la recurrente.

5°) Que, consecuente con lo anterior, y por no haberse materializado un acto ilegal o arbitrario, el recurso no puede prosperar.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el presente recurso de protección, sin costas.

Redacción del Ministro don Hernán González García.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 3298-2020/Protección.