Protección contra Gobernadora Provincial de Curicó

Foja: 234 Doscientos Treinta y Cuatro Talca, quince de abril de dos mil dieciséis.

VISTO:

A fojas 33 comparece don nombre reservado, en representación de Inmobiliaria nombre reservado S.A., e interpone recurso de protección en contra Comité de Vivienda Nueva Marsellesa I, representada por su presidenta doña nombre reservado, por estimar que se priva y perturba por el recurrido su derecho a desarrollar su actividad económica como constructora, al habérsele puesto término en forma unilateral al contrato de construcción, celebrado con la recurrida. En el entender del recurrente, tales conductas vulnerarían el artículo 19 en su numerando 21, de la Constitución Política de la República.

Señala que con fecha 1 de julio de 2014 celebró con el Comité recurrido un contrato privado de construcción para operaciones colectivas con proyecto habitacional, contrato a suma alzada para 128 viviendas del Proyecto habitacional “Nueva Esperanza de Molina”.

Que el 19 de noviembre de 2015 recibe carta certificada de la Presidenta del Comité recurrido en que unilateralmente pone término al contrato, según Clausula 28° letra i) en relación a la 15° letra b), que se hará efectiva al quinto día de expedición de la carta, indicando que se ha incurrido por su parte en incumplimiento de las obligaciones de las letras a, n, r y x de la Cláusula Sexta del Convenio nombre reservado Regional que les rige.

La recurrida le imputa un atraso de un 30% en el avance de las obras, según Informe de la ITO del Serviu, lo que carece de validez ya que a la fecha de recepción de la notificación de término de contrato, la entidad patrocinante no ha recibido el informe de la ITO, sin que exista tal retraso.

Que conforme a la Cláusula 28, el incumplimiento por el contratista da derecho a la entidad patrocinante – la recurrente- y al Comité, a dar por terminado el contrato, estableciendo como incumplimiento, según letra i) el retraso de la obra superior al 30% de del programa de trabajo. De manera tal que para rescindir el contrato, se requiere de la voluntad copulativa de la recurrente y del Comité, y no solo de este último. Hecho corroborado por la cláusula 15 letra b).

Asimismo, se imputa el incumplimiento de diversas disposiciones de la cláusula 6ta, la que carece de indicaciones alfabéticas, por lo que las indicadas por la recurrida no corresponden a la cláusula contractual.

Indica que se han cometido una seria de anomalías en la toma de decisión por parte de la recurrida, como que no han sido citados a reunión alguna para efectos de la toma de decisión unipersonal del comité; que no han sido notificados por el Serviu de la existencia del retraso que se imputa; que la carta señala que se efectuó votación para el término de contrato, pero quienes la firman no son titulares, e indican que solo firmaron la asistencia, incluso aparece firmando una persona ya fallecida; a mayor abundamiento, afirma que existió animosidad de parte de funcionarios del Serviu, señores Director Regional (nombre reservado), de la Delegada Provincial de Curicó (nombre reservado); del ITO (nombre reservado); que instaron para que se tomara la decisión.

En seguida, explica, que la obra está en pleno desarrollo y construcción, dentro de plazo contractual, si existe atraso, este está justificado, debido a diversos motivos, dentro de ellos el más importante, es que los antecedentes del proyecto definitivo la contratista no los ha recibido hasta la fecha (planos, especificaciones técnicas y detalles), además del clima, pero tal retraso no alcanza el 30% de la obra.

Que lo anterior se ve ratificado por cuanto, se han efectuado los estados de pago por el Serviu hasta la fecha del termino unilateral del contrato; incluso se ha comprometido el pago del presente mes.

Que la recurrente ha sido diligente en la obtención de los permisos y autorizaciones que requiere el Serviu, como se indica en la Cláusula Sexta.

Que con el termino unilateral del contrato, se vulnera la garantía de desarrollar una actividad económica, arrogándose un derecho del cual carece, al que concurrirá el Serviu para impedir los pagos y trabajos, no obstante que aún se mantiene personal trabajando, lo que acarrea perjuicio a su representada.

Solicita, que se restituya el estado de derecho, y se abstenga de hacer valer en forma ilegal la decisión tomada, absteniéndose de hacerla valer al Serviu.

A fojas 40, luego de la interposición del recurso, señala como hecho nuevo el que el Departamento de Operaciones del Serviu Talca, no dio curso al estado de pago N°1, el que se encuentra aprobado, pues se le ha hecho llegar carta de término de las obras.

A fojas 52 se acogió a tramitación el recurso y se solicitó informe a la recurrida.

A fojas 68 y con fecha 24 de diciembre del año 2015, la recurrente amplió su recurso en contra de la Gobernadora Provincial de Curicó, doña nombre reservado y del Director Regional del Serviu, don Omar Gutiérrez Mesina, y ello por cuanto, el 24 de diciembre de 2015, fue notificado del requerimiento administrativo, según resolución Exenta N°2103-2015 en que la Gobernadora por Oficio Ord. del 11 del mismo mes y año, del Director Regional del Serviu, solicita la desocupación del inmueble en que se construyen las señaladas viviendas, dentro de plazo de 5 días hábiles, bajo apercibimiento de fuerza pública, invocando para ello el artículo 19 inciso 2° del Decreto Ley 1939.

Ello fundado en el supuesto incumplimiento grave de la recurrente, por el que se puso término unilateralmente al contrato, y que pese a la notificación de tal término, aun se mantendría en el lugar.

Al efecto, señala que ocupa el referido inmueble según acta de entrega de terreno de 11 de marzo de 2015 y con fecha de término 8 de abril de 2016, por lo que no resulta aplicable la señalada disposición. Tal hecho vulnera asimismo la garantía por la que se recurre.

En definitiva, solicita, se restituya el estado de derecho, determinando se deje sin efecto las actuaciones de los recurridos, permitiendo se prosiga con la construcción de la obra, sin perjuicio que de existir atraso, se aplique las sanciones a que haya lugar.

Que la recurrente, acompañó y se agregó a los autos: copia del contrato, carta que comunica el término de contrato, acta por la que se habría puesto término al contrato a instancias de Serviu; acta de entrega de terreno y requerimiento administrativo de la Gobernadora recurrida.

A fojas 114, informa el Comité recurrido, y alega:

a.- Improcedencia del recurso: que los hechos que lo motiva, se alejan de la realidad, púes se comunicó en tiempo y forma cada uno de los retrasos e la construcción, mediante Informe Técnico ITO, emitidos por el Serviu, existiendo dos de ellos, que informan sobre faltas a procesos constructivos, según anotaciones en Libro de Inspección, además de los montos de las multas a la presentación del estado de pago, el primero de 28 de octubre de 2015 donde el porcentaje programado era del 61,65% y el real a la fecha tan solo de un 11,48% (con atraso del 50,17%). El segundo, de 17 de noviembre del mismo año, periodo 28 octubre al 16 de noviembre, según carta Gantt entregada por la Constructora y Entidad Patrocinante, donde el avance debió ser de 1620,6UF y el real a la fecha fue de 458,194UF, con un porcentaje avanzado de un 28% (atraso de 72%).

Tal incumplimiento, hace aplicable lo dispuesto en la clausula 28, en cuanto da derecho a la entidad patrocinante y al comité, a dar por terminado el contrato unilateralmente sin mas tramite, facultando al Serviu a hacer efectivos las garantías previo informe del ITO.

Que el 14 de noviembre de 2015, en reunión del Comité recurrido por decisión unánime, se da por terminado unilateralmente el contrato.

b.- Que no existe hecho ilegal y/o arbitrario de su representada, pues ha sido la recurrente quien incurrió en incumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, no se señala cual sería la acción u omisión imputada, ni cuando esta habría acaecido, estimando que el Comité se ha ajustado a derecho.

Pide, el rechazo del recurso, con costas.

El Comité recurrido, acompañó y se agregó a los autos; copia del contrato de construcción, copia de los dos informes técnicos de la ITO, copia de acta de reunión extraordinaria de 14 de noviembre de 2015, copia de carta certificada de término unilateral del Contrato de Construcción de 19 de noviembre de 2015 y registro de Asistencia de 14 de noviembre de 2015.

A fojas 150, informa la Gobernación provincial de Curicó, e indica: que a través de oficio Ord. De 11 de diciembre de 2015 el Director Regional del Serviu requirió su intervención para recuperar el inmueble de su propiedad, que se encontraba ilegalmente ocupado, indicándose que se prestó aprobación para el proyecto comenzando su ejecución el 11 de marzo de 2015, pero se incurrió en incumplimiento grave de las obligaciones del contrato de construcción, frente a lo que el Comité puso término unilateral a dicho instrumento mediante el procedimiento establecido en el mismo contrato, poniendo término a las funciones que desempeñaba la empresa como Entidad Patrocinante, término notificado a la empresa el 26 de noviembre del mismo año, no obstante la empresa se mantiene en el lugar, por lo que se requiere administrativamente la restitución del mismo, mediante Resolución Ex. De 18 de diciembre de 2015, solicitando su notificación mediante Carabineros, lo que se efectuó el 24 de diciembre de 2015. Finalmente, agrega que el 6 de enero de 2016, por Resolución Ex. N°6, se nombró a un ministro de fe para recibir y verificar si existe especie en la propiedad, con facultades de descerrajamiento si fuere necesario, actuación que efectuó el 7 de enero.

Que la Gobernación recurrida, acompañó y se agregó a los autos: copia de oficio Ord. De 11 de diciembre de 2015, la inscripción de la propiedad, de Resolución Exenta N. 2103 de 18 de diciembre de 2015; de Oficio Ord. de igual fecha, de acta de notificación de 24 de diciembre de 2015 efectuada por carabineros, de Oficio Ord. de 24 de diciembre de 2015, de resolución Exenta N°6 que nombra al Ministro de fe, y de Acta de Notificación de 7 de enero del año en curso que certifica que la propiedad está desocupada.

A fojas 162, se hace parte al Abogado Procurador Fiscal de Talca, por el Fisco de Chile, por la Gobernación Provincial de Curicó, invocando el artículo 3 del D.F.L. N°1 de Hacienda.

A fojas 200 informa el Serviu, y alega que en el contrato de construcción celebrado entre el Comité y la recurrente, no es parte el Serviu, y estipula en la cláusula 14°, que el atraso en el cumplimiento de cualquiera de los plazos, faculta a la Entidad Patrocinante y al Comité, a aplicar y cobrar al contratista una multa, previo informe de la ITO asignado por el Serviu, facultando a dicha entidad para hacerlas efectivas, deduciéndolas del monto de los anticipos, pagos o garantías o retenciones.

Que la Inmobiliaria recurrente incumplió sus obligaciones contractuales, lo que obligó al Comité a poner término unilateral al contrato, reiterando lo ya señalado por la Gobernación recurrida en cuanto a los atrasos.

Que en este caso, la Entidad Patrocinante es la misma constructora, es decir, la recurrente, de lo que se concluye que la atribuciones que el contrato tipo, entrega al ejercicio conjunto de la Entidad y del Comité para efectos de poner término unilateral, no pueden ser ejercidas conjuntamente, pues es impensado que - en este caso- la Entidad Patrocinante, se reproche o aplique asimisma, una sanción.

Por último, indica que no concurren los presupuestos para hacer concurrente el ejercicio de la presente acción de protección, sin que exista acción u omisión arbitraria e ilegal de su parte, pues fue el propio Comité quien puso término unilateralmente al contrato.

Pide, el rechazo del recurso, con costas.

El Serviu acompañó y se agregó a los autos; copia del contrato de construcción; Oficio de 10 de diciembre de 2015por el que envíe informe técnico de la ITO; informe de la ITO de 7 de diciembre de 2015; detalle de multas, copia carta término unilateral del contrato y resolución Exenta de 22 de diciembre de 2015 del Serviu que autoriza pago N°2 por anticipo de avance de obras.

A fojas 207, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEGUNDO: Que, por consiguiente, resulta un requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, esto es, aquella conducta u omisión que no aparece revestida de la necesaria racionalidad y fundamento, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones o efectos que antes se ha señalado, afectando una o más de las garantías protegidas constitucionalmente, consideración que resulta esencial para el análisis y la decisión del recurso interpuesto.

TERCERO: Que el recurrente, fundamentalmente, acciona contra el recurrido por ejecutar éste actos arbitrarios e ilegales que habrían provocado y estarían provocando perturbaciones y amenazas en el legítimo ejercicio de su derecho, que ha infringido la garantía constitucional del N°24 del artículo 21 de la Constitución Política de la República, por haber puesto termino en forma unilateral al contrato que relacionaba a la Inmobiliaria nombre reservado S.A. y el Comité de Vivienda Nueva Marsellesa I, y solicitando que se restituya el estado de derecho, ordenando a la recurrida que se abstenga de hacer valer en forma ilegal la decisión no tomada por acuerdo según manifiesta, sino además sin la voluntad del la entidad patrocinante, según ordena el contrato, absteniéndose de hacer valer la supuesta decisión al Serviu.

CUARTO: Que, al tenor de los antecedentes que obran en autos, se desprende que resultan hechos consentidos entre recurrente y recurrido, los siguientes:

- que, las partes se encuentran vinculadas por un contrato de construcción;

- que, la obra ejecutada por el recurrente sufrió atrasos que determinaron que el recurrido enviara, con fecha 19 de noviembre de 2015, una carta al recurrente, por la que le comunicaba que, se ponía termino al citado contrato, al haberse incumplido obligaciones del contrato - que, el día 24 de diciembre de 2015, la señora Gobernadora Provincial de Curicó en virtud del oficio ord. 7431 de 11 de diciembre de 2015 del señor Director Regional del Serviu, solicita desocupación del inmueble ubicado en domicilio reservado, Provincia de Curicó, que se encuentra inscrito a nombre del Serviu en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Molina.

QUINTO: Que, la conducta que se reprocha a los recurridos, doña nombre reservado, gobernadora de la Gobernación Provincial de Curicó, y don Omar Gutiérrez Mesina, Director Regional del Serviu, consistente en el instar por el desalojo de la propiedad, se encuentra amparada por las facultades emanadas del derecho de dominio que le asiste al Serviu, en relación con el inmueble en que se estaba efectuando la obra, por parte del recurrente, con lo cual puede afirmarse que esta conducta no encierra ilegalidad o arbitrariedad alguna en el presente caso, como lo pretende el actor. En este sentido no se divisa la afectación que supone este último a las garantías del N° 21 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, sin perjuicio ello de los derechos que le asistan en virtud de la convención celebrada con el recurrido, los que debe ejercer en la sede civil correspondiente.

SEXTO: Que, los antecedentes allegados al recurso, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, no permiten concluir que exista un acto imputable a los recurridos que pueda vulnerar el ejercicio legítimo del derecho indicado, pues en el caso concreto, de la sola lectura de los antecedentes fácticos de la presente acción de protección fluye que las partes se encuentran vinculadas por un contrato de obra, respecto del cual recurrente y recurrido se atribuyen recíprocamente el incumplimiento del mismo, materia que, por su naturaleza, corresponde sea conocida en un juicio de lato conocimiento, y que no puede ser resuelta a través del ejercicio de la acción de protección intentada, por tratarse éste de un procedimiento breve y de emergencia, que pretende resolver en forma oportuna y eficaz situaciones de hecho, que han alterado el statu quo existente hasta ese momento, de manera arbitraria e ilegal, ello siempre y cuando pueda constatarse que el derecho que pretende amparar el recurrente a través de este arbitrio extraordinario sea un derecho indubitado, lo que a todas luces no ocurre en la especie. Razón por la que el recurso será rechazado.

Por las consideraciones expuestas, y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, el interpuesto a fojas 33 por don nombre reservado, en representación de Inmobiliaria nombre reservado S.A., en contra de Comité de Vivienda Nueva Marsellesa I, representada por su presidenta doña nombre reservado.

No se condena en costas a la parte recurrente por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del abogado integrante don Guillermo Álvarez Donoso.

Rol N° 3264-2015 civil.

Pronunciado por la Primera Sala, integrada por su Presidenta Ministra doña Olga Morales Medina, Fiscal Judicial don nombre reservado y el Abogado Integrante don Guillermo Álvarez Donoso.

nombre reservado

En Talca, a quince de abril dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario de hoy la sentencia que antecede.