nombre reservado con HOSPITAL BASE DE LINARES

Talca, veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece doña nombre reservado, recurriendo de protección en contra del HOSPITAL DE LINARES, representada legalmente por su director, don nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario consistente la Resolución TRA N°110584/1/2021, de fecha 10 de marzo de 2021, que declara vacante su cargo por salud incompatible, afectando con ello las garantías constitucionales establecida en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República.

Señala que existe una relación estatutaria entre la recurrente y la contraria que inició el mes de julio de 1995 hasta mayo de 2013, realizando funciones como administrativa, pasando, desde junio de 2013 hasta noviembre de 2013, a realizar funciones de Educadora de Párvulos, y en diciembre de 2013 la contrataron como profesional. Agrega que, desde enero de 2015 hasta el 6 de enero de 2019, sus funciones eran las de Directora del Jardín Infantil y Sala Cuna Petete, dependiente del Hospital recurrido.

Alega que, a pesar de su buen desempeño, de forma totalmente carente de motivo plausible, con fecha 21 de febrero de 2017, el Director del Hospital de Linares, don nombre reservado, ordenó instruir en su contra un sumario administrativo, mediante la Resolución Exenta N°888, en donde asumió como fiscal, en un primer momento, la Sra. nombre reservado, quien pudiendo hacerlo por expreso mandato legal del artículo 136 de la Ley N°18.834, no hizo uso de la facultad de poder separarla de sus funciones como medida preventiva o bien destinarme dentro de la misma institución a otro lugar de trabajo, recalcando que la labor de la fiscal se llevó a cabo sin tomar ninguna medida provisoria en su contra.

Así, continúa señalando que el 01 de marzo de 2017, el Director del Hospital resolvió destinarla desde su puesto de Directora del referido Jardín Infantil, dependiente de la repartición hospitalaria, hacia la unidad de auditoria del mismo recinto hospitalario, a realizar funciones administrativas, siendo una de estas el retiro de fichas, entrega de documentos en diferentes dependencias del establecimiento hospitalario, entre otras, lo que consta en Resolución Exenta N°989, fundando su destinación por “razones de buen servicio”.

Agrega que nunca tuvo reproches del Director del Hospital ni de sus jefaturas directas mientras estuvo como Directora del Jardín Infantil.

Indica que, acatando las ordenes de su superior jerárquico, comenzó a ejercer funciones en la unidad de auditoria, entendiendo que dicha destinación era de carácter transitoria y mientras se efectuaba el correspondiente sumario administrativo, sin observación alguna respecto de su desempeño por parte de su superior jerárquico. Señala que, el 19 de diciembre de 2017, se dictó por la autoridad a cargo del sumario administrativo la Resolución Exenta N°5442, en la que se le aplicó la medida disciplinaria de censura, sanción prevista en el artículo 122 de la Ley N°18.834, y que actualmente se encuentra firme y produciendo sus efectos.

Arguye que, habiéndosele aplicado dicha medida disciplinaria, pesó que la destinación cesaría ya que era una medida “provisoria”, empero, solamente desde marzo de 2021 volvió a desempeñar como funciones de Directora del Jardín Infantil Petete, ya que antes se le destinó “en comisión de servicio” a la ciudad de Talca, específicamente al Jardín Infantil y Sala Cuna “Pinocho” dependiente del Servicio de Salud del Maule, lo que alega que le causó un perjuicio mayor pues vive en Linares, razón por la que debió trasladarse a Talca todos los días para desempeñar sus funciones.

Sigue indicando que, el 8 de enero de 2019, mediante Resolución Exenta N°50, como ya señaló, fue destinada en comisión de servicio al Jardín Infantil Pinocho de la ciudad de Talca, destinación que se efectuó en el mismo grado que tenía anteriormente y sin prestación alguna que le ayudara a paliar los mayores gastos de traslado en los que debía incurrir, por lo que sufrió un menoscabo económico al gastar en bencina o pasajes para poder llegar a trabajar.

Destaca que, para ocupar el cargo de Directora del Jardín Infantil Petete de Linares, participó en un concurso público realizado por el Hospital de Linares, el que ganó, por lo que sostiene que tiene propiedad sobre dicho cargo, del que se le ha despojado ilegalmente. Así, explica que, ante esa ilegalidad, concurrió a la Contraloría Regional para que regularizara su situación y se le restituyera en su cargo de Directora del Jardín Infantil Petete, ente fiscalizador que, ordenó a la recurrida, justamente, regularizar su caso, otorgando plazo para ello hasta el 30 de marzo de 2020. Agrega que, el ente contralor ordenó que se le informara de que forma se había regularizado su situación, generándose una nueva arbitrariedad por omisión, ya que hasta ese momento no se le había restituido en el cargo dentro de la fecha ordenada por la Contraloría, obligándola a interponer una acción de protección, Rol N°2179-2020, ante la Corte de Apelaciones de Talca, quien rechazó el recurso, de forma que se elevaron los autos a la Excelentísima Corte Suprema, Rol N°119266-2020 Civil, en el que, mediante sentencia de fecha 30 de diciembre de 2020, se acogiera la acción de protección, ordenando dejar sin efecto la Resolución N°1277 de fecha 23 de junio de 2020, y que el recurrido disponga lo pertinente para reincorporar a la recurrente s sus funciones como Directora del Jardín Infantil y Sala Cuna Petete, previa adopción de un plan de intervención, ante lo que alega que su reincorporación fue dilatada injustificadamente por la Dirección del Hospital de Linares y se llevó a cabo recién en marzo de 2021.

Señala que en agosto de 2020, y habiendo postulado previamente, se adjudicó un cupo en la Planta Profesional grado 15, por ley de encasillamiento, procediendo a firmar la aceptación del cargo, mismo mes en que fue notificada por parte del recurrido respecto a que sus antecedentes habían sido remitidos a COMPIN para determinar si su salud es recuperable o no.

Alega que, luego de más de medio año, y ya habiendo podido volver a ejercer su cargo de planta de Directora del Jardín Petete, el 06 de abril de 2021 fue notificada de la Resolución TRA N°110584/1/2021, de fecha 10 de marzo de 2021, la que declaraba vacante su cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Arguye que el artículo 152 del Estatuto Administrativo señala que si se declara irrecuperable la salud del funcionario, éste debe retirarse de la Administración dentro del plazo de 6 meses, contados desde la fecha de la notificación de la resolución respectiva, agregando que, si el funcionario no se retira, debe procederse a la vacancia del cargo, lo que no ha ocurrido en autos, pues la enfermedad que tuvo era recuperable, tanto que estuvo realizando sus labores de forma habitual y normal hace meses desde la última licencia que había tenido y, por ende, no se ve que estuviese en una situación de incompatibilidad para realizar las funciones propias de su cargo, citando un Dictamen de la Contraloría General de la República en este sentido.

Específica que la misma resolución admite que su salud es recuperable, citando el considerando 8 de la misma, reclamando que con el solo hecho de declararse que la salud es recuperable no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo, motivo por el que este acto administrativo debe ser dejado sin efecto, como respaldo a su tesis cita una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, ratificada por la Corte Suprema.

Igualmente, agrega que la resolución contra la que se recurre no cumplió con el requisito establecido en el inciso final del artículo 151 del Estatuto Administrativo, porque no hubo evaluación de la recurrente respecto a la condición de supuesta irrecuperabilidad de su salud y que no le permitiría desempeñar el cargo, el que debía ser realizado por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, siendo esta una razón más para acoger la presente acción constitucional, dejando sin efecto la resolución recurrida.

Reproduce el citado artículo 151 del Estatuto Administrativo, el artículo 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional, destacando que no basta el mero uso de licencia por el mencionado lapso para formular la declaración de vacancia del cargo, sino que es necesario que ello dé cuenta de una irrecuperabilidad y únicamente en esa hipótesis seria admisible tal determinación, pues solo en tal caso no sería posible continuar desempeñando el cargo.

Explica que todo esto ha vulnerado su garantía constitucional establecida en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, pues ninguna autoridad puede establecer discriminaciones y diferencias arbitrarias y que, en el caso de autos, se ha discriminado arbitraria y claramente a la actora porque se ha declarado vacante su cargo de forma ilegal, teniendo en especial consideración que dicha declaración no tiene ningún fundamento plausible, además, el actuar de la parte recurrida constituye una vulneración por omisión que consiste en pretender darle termino a sus servicios sin cumplir con los requisitos legales que tratan la materia, actuar vulneratorio que contraviene lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N°19.880, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando su garantía constitucional referida, puesto que ha pesar de todos los años que ha estado a disposición del servicio, y la consecuente experticia que logró en su área, no se sostiene por la contraria argumentación plausible para declarar vacante su puesto de trabajo, por cuanto la resolución que así lo decreta no cumple los requisitos expresamente enumerados en la ley, lo que provoca o agudiza la arbitrariedad del acto vulneratorio, puesto que de aquel modo deviene la carencia de fundamentos que lo sostengan.

Por otro lado, reclama que se ha vulnerado su garantía constitucional establecida en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad, ya que la recurrida le ha privado de su puesto de Directora del Jardín Infantil Petete de Linares, cargo de planta que ganó mediante concurso público, cumpliendo todos los requisitos exigidos para ello, sin siquiera dar ningún tipo de fundamento plausible y yendo arbitrariamente en contra de normas legales expresadas, de forma que, al despojarla de su empleo, mediante un acto contrario a derecho, carente de motivación o fundamento suficiente y razonables para la referida decisión, se le ha privado de todo aquello que le corresponde como trabajadora de planta y funcionaria pública, ya que gozaba del derecho a permanecer en su empleo de manera indefinida y estable, salvo que mediara alguna causal objetiva para disponer el cese de sus funciones, cuestión que en la especie no ha ocurrido.

Por todo lo expuesto, solicita que esta Corte acoja la presente acción constitucional respecto de la resolución TRA N°110584/1/2021 de fecha 10 de marzo de 2021, notificada a su parte el 6 de abril de 2021, mediante la que se declaró vacante su cargo por salud incompatible, y declare que la recurrida incurrió en un acto ilegal y arbitrario que priva, perturba o amenaza el ejercicio de los derechos fundamentales esgrimidos, y en definitiva declare que: 1) La resolución recurrida es un acto ilegal y arbitrario que afecta sus derechos constitucionales, conjunta o separadamente esgrimidos en la acción; 2) Se deje sin efecto o se invalide la resolución impugnada; 3) Se decreten todas las medidas que esta Corte estime necesarias y que tengan por objeto restablecer el imperio del derecho y la debida protección de la actora como afectada; y 4) Se condene en costas del recurso a la recurrida si hubiere oposición.

Acompaña a su presentación los siguientes antecedentes: 1) Resolución TRA N°110584/1/2021, dictada por la recurrida con fecha 10 de marzo de 2021, que declara vacante su cargo de planta por salud incompatible; 2) Notificación de la resolución acompaña en el punto anterior, de fecha 6 de abril de 2021; 3) Resolución Exenta N°42-2020 dictada por la COMPIN, la que declara que la salud de la actora es recuperable; 4) Notificación de fecha 14 de agosto de 2020, en donde el Hospital de Linares le comunica a la actora que efectuará una solicitud al Director del Servicio de Salud del Maule para aplicar en su contra el artículo 151 de la Ley N°18.834; 5) Certificado de antecedentes de postulación a concurso interno de encasillamiento para proveer cargos titulares de la actora, cuya fecha de emisión es el 29 de julio de 2020; 6) Notificación de resultado proceso de encasillamiento, según Ley N°20.972 y Decreto con Fuerza de Ley N°11, en donde la actora acepta cargo de plante en el Hospital de Linares con fecha 25 de agosto de 2020; y 7) Copia por ambos lados de la cédula de identidad de la actora.

SEGUNDO: Que, comparece la abogada Claudia Espinoza Garrido, en representación de la recurrida HOSPITAL DE LINARES, evacuando informe requerido, solicitando desde ya que se rechace, por no existir actos ilegales o arbitrarios por parte de su representado que vulneren los derechos constitucionales señalados por la recurrente, con costas.

Sostiene que el presente recurso de protección es improcedente ya que no existen actos ilegales o arbitrarios que afecten garantías constitucionales por parte del Hospital de Linares, pues no se cumplirían todos los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para acoger la presente acción, estimando que la Resolución TRA N°110584/1/2021 de fecha 10 de marzo de 2021, del Director del Hospital de Linares, que declara la vacancia del cargo que ocupaba la recurrente, cumple con todos los requisitos legales para su eficacia y eficiencia.

Explica que la recurrente, entre el 01 de agosto de 2018 al 31 de julio de 2020, presentó ausentismo laboral, por un total de 509 días por Licencias Médicas Tipo 1 o Licencia Común, así, el 23 de julio de 2019, en reunión del Comité de Salud del Personal del Hospital, se analizó este ausentismo y se acuerda esperar la resolución de apelación de ISL y COMPIN, presentados por la recurrente. En agosto de 2019, el Comité de Salud y Ausentismo Local acuerda citar a la recurrente con el objeto de ser oída respecto a los motivos de ausentismo y orientarla en los procesos que fueran necesarios.

Luego, el 20 de noviembre de 2019, el Subcomité formado por nombre reservado, Referente de Salud, Asesoría Jurídica y Secretaría del Comité de Salud y Ausentismo Local, citan a la funcionaria nombre reservado, a una reunión con el objeto de informar su ausentismo crítico, el que al 29 de octubre de 2019, contaba con 208 días de Licencia Médica, señalando que la funcionaria se encontraba en comisión de servicio en Jardín Infantil Pinocho de la Dirección del Servicio de Salud del Maule, en Talca, y agrega que en dicha reunión la funcionaria manifestó su voluntad de no volver a desempeñar sus funciones en dicho Establecimiento.

Posteriormente, informa que el 12 de marzo de 2020, en reunión del Comité de Salud y Ausentismo Local, se realizó votación para solicitud de evaluación a COMPIN con el objeto de aplicar el artículo N°151 del Estatuto Administrativo, obteniendo 15 votos a favor de dicha solicitud, 1 abstención y 1 voto en contra, agregando que, a esa fecha la funcionaria presentaba un ausentismo de 348 días de licencia médica.

Cita el mencionado artículo 151 del Estatuto Administrativo y señala que, con la aprobación de la solicitud, se presentó el caso de la funcionaria al Director del Hospital para la remisión de los antecedentes a la Comisión Central de Ausentismo del Servicio de Salud del Maule, lo que se notificó a la funcionaria, remitiéndose dichos antecedentes mediante Ord. N°1209 de fecha 11 de agosto de 2020, registrando 418 días de licencia médica en los últimos 24 meses, al 31 de julio 2020, siendo notificada personalmente la funcionaria el 14 de agosto del mismo año.

Con fecha 03 de septiembre de 2020, en reunión de Comisión Central de Salud, se evaluaron los antecedentes de la funcionaria y se aprobó su remisión a la COMPIN por parte del Director del Servicio de Salud, siendo notificada la funcionaria personalmente con fecha 10 de septiembre de 2020.

Por Ordinario N°3839 de fecha 26 de noviembre de 2020, del Director de Servicio de Salud Maule, se remite Resolución Exenta N°42-2020, de fecha 09 de octubre de 2020, de la SEREMI de Salud, COMPIN, que se pronuncia respecto de la evaluación de recuperabilidad de la funcionaria, resolviendo que su estado de salud es recuperable.

Con fecha 10 de marzo de 2021, se dicta Resolución TRA N°110584/1/2021, la que reproduce, y que destaca que cuenta con el trámite de toma de razón ante la Contraloría Regional del Maule, con fecha 30 de marzo de 2021, siendo notificada personalmente a la recurrente el día 06 de abril de 2021.

Arguye que la funcionaria estaba en conocimiento absoluto de que la institución estaba en el procedimiento del artículo 151 del Estatuto Administrativo, por lo que no se podría alegar desconocimiento o algún tipo de sorpresa en la decisión del Jefe Superior de Servicio, además, en cuanto a la oportunidad en que se ejerce esta facultad, indica que el procedimiento no es rápido, más aún en tiempos de pandemia en el que se han retrasado la mayoría de los trámites administrativos, no obstante, la recurrente estaba en conocimiento del procedimiento y de la resolución de la COMPIN, agregando que, tomando la decisión el Jefe de Servicio, de acuerdo a la Resolución N°6 de la Contraloría General de la República, está se debe someter al traite de toma de razón, es decir, debe pasar un control de legalidad, indicando que el tiempo entre el inicio del proceso al requerir el informe de la COMPIN y la toma de razón es razonable, siendo de 5 meses.

De lo que concluye que el jefe superior de su representada, encontrándose facultado para declarar la vacancia del cargo, conforme los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo, aplicando los supuestos de hechos exigidos por la Ley, es que procede a disponer la vacancia del cargo de la recurrente, por salud incompatible con el mismo, atendida la extensa data de licencia médicas de las que hizo uso, las que, evidentemente, no permiten que un funcionario ejerza su cargo en forma continua y permanente, conforme lo exige el artículo 3° inciso 1° de la Ley N°18.575, resultando necesario declarar su vacancia para que la Administración Pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción existe.

Luego, alega que el presente recurso debe ser rechazado por no ser un medio idóneo para impugnar el acto objeto del presente recurso, ya que las alegaciones de la recurrente corresponden a un asunto de fondo que debe ser planteado en un procedimiento de lato conocimiento, pues la acción constitucional de protección no ha sido creado para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procesos especiales, perfectamente establecidos y entregados a organismos competentes, los que actúan dentro de sus atribuciones legales y, consecuentemente, bajo el imperio del derecho, como lo será el procedimiento de lato conocimiento respectivo ante el Tribunal que corresponda de conformidad a la ley, citando jurisprudencia al efecto.

Respecto al fondo del recurso, indica que el Hospital de Linares es un establecimiento asistencial autogestionado en Red y el jefe superior es su Director, quien tiene las facultades que le asigna la ley, específicamente el Decreto N°38 del año 2005 del MINSAL y las señaladas en el Estatuto Administrativo, entre ellas, indica que se encuentra facultado para aplicar el artículo 151 del Estatuto Administrativo, de forma que no existe una ilegalidad en este hecho, pues tiene la facultad legal para declarar la vacancia del cargo siempre que se den los requisitos que exige la ley, cuestión que se cumplió en el caso de la recurrente.

Cita el mencionado artículo 151 del Estatuto Administrativo y reitera que es una facultad legal la de declarar vacante un cargo por salud incompatible con el mismo, debiendo para ello cumplirse con el supuesto de hecho exigido por el legislador, esto es, haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, situación que, en el caso de la recurrente, ocurre específicamente al efectuar un uso reiterado de licencias médicas que, al 31 de julio de 2020, registraban 418 días. Además, continua explicando, el legislador exige, que el Jefe Superior del Servicio, para ejercer esta facultad, debe requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, situación que indica que ocurrió, oficiándose en su momento a la COMPIN, la que informó que la recurrente tenía salud recuperable para los efectos estatutarios, cumpliéndose a cabalidad con lo indicado por el Legislador para ejercer esta facultad.

Agrega que, también se cumplió con la normativa pues no se consideraron las licencias otorgadas en los casos del artículo 115 del Estatuto Administrativo y del Titulo II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Arguye que la prueba de que el acto administrativo impugnado se encuentra enteramente ajustado a derecho es que la propia Contraloría Regional del Maule tomó razón de la Resolución TRA N°110584/1/2021, con fecha 20 de marzo de 2021, procediendo a citar dictámenes de la Contraloría General de la República respecto a declaraciones de vacancia por licencias médicas.

Hace presente que es de suma relevancia que un funcionario ejerza su cargo en forma continua y permanente, conforme lo exige el artículo 3° inciso primero de la Ley N°18.575, para que así, la administración pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas, para cuya satisfacción precisamente existe, más aún teniendo presente que al Hospital de Linares le corresponde otorgar prestaciones de salud integrales de acuerdo a su nivel de complejidad como parte de la Red de Salud del Maule, teniendo en especial consideración el principio de servicialidad que se establece en el inciso cuarto del artículo 1° de la Constitución Política de la República, en cuanto a que la Administración del Estado existe para atender necesidades públicas en forma continua, regular y permanente, tomando en consideración que las personas que representan al Estado sean idóneas para desempeñar los cargos conforme a la función pública, siendo de esta forma claro y categórico que si no es posible como funcionario público atender las necesidades públicas, en forma continua y permanente, el funcionario no puede desempeñar sus funciones o bien las efectuará de un modo deficiente, no siendo razonable que ocupe el cargo cuya provisión le debiese corresponder a una persona idónea necesaria para la función pública, pudiendo la autoridad administrativa ejercer la potestad legal que se le otorga precisamente en los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo, debiendo la autoridad administrativa ajustarse a derecho, lo que ha ocurrido en la especie, atendido a que existen antecedentes indicativos que la salud de la recurrente es incompatible con el estado de salud que exige el cargo que desempeñaba, y que se origina durante toda la comisión de servicios a desarrollar funciones de educadora de párvulos en el Jardín Infantil Pinocho dependiente del Servicio de Salud Maule, del año 2019 a 2020, indicando que todo esto se encuentra señalado en las sentencias del Tribunal Constitucional que reproduce.

Aduce que, claramente, esta facultad debe ser ejercida en una suerte de plazo determinado, sin embargo, el Estatuto Administrativo no establece un plazo específico para efectuar el ejercicio de esta potestad legal, explicando que la recurrente volvió a sus funciones el 05 de agosto de 2020, siendo notificada el 14 de agosto de que se remitirían sus antecedentes a la Dirección del Servicio por presentar en los últimos dos años 418 días de ausentismo laboral, por lo que, analizada esa situación por el nivel central, se remiten los antecedentes para su evaluación a la COMPIN, la que dicta resolución el 09 de octubre de 2020, y el 10 de marzo de 2021, se dicta la resolución que declara la vacancia de su cargo, tomándose razón de ella el 30 de marzo de 2021, por ende, esta declaración se efectuó 6 meses después de la reincorporación de la recurrente al Hospital, teniendo en cuenta, para efectos del cómputo de plazo, la situación de Alerta Sanitaria y Estado de Excepción que se mantiene vigente en nuestro país, de forma que, todo lo expuesto, evidencia que el actuar de su representada en todo momento se ha ajustado a derecho, conforme a la normativa legal y en los plazos que la Administración del Estado exige, para que un acto administrativo sea fundado y ajustado a la misma, sosteniendo que la resolución recurrida no es ilegal ni arbitraria.

Solicita el rechazo del presente recurso, sosteniendo que no existe ni ha existido de parte de su representado actos que puedan ser considerados arbitrarios o ilegales y que estos hayan implicado una privación, perturbación amenaza al principio de igualdad ante la ley y al derecho de propiedad, pues la resolución impugnada es consecuencia de los supuestos de hecho establecidos por el Legislador y por los requisitos exigidos por el mismo, por lo que la vacancia del cargo por salud incompatible con el mismo dice relación con el reiterado uso de licencias médicas por parte de la recurrente, no contando con la idoneidad para cumplir con la función pública del cargo, lo que ha quedado de manifiesto durante el 2019 y 2020, no permitiéndole cumplir con los principios y la función propia de todo Servicio Público.

Con respecto a la vulneración de la garantía contemplada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, esto es, el principio de igualdad ante la ley por haber discriminado de forma arbitraria a la recurrente al declarar vacante su cargo de manera ilegal, sostiene que lo alegado por la recurrente es del todo erróneo e impreciso, pues como ya se indicó, luego de un levantamiento de información, se determinó que, en base a los distintos factores, se debía ejercer la facultad del artículo 151 del Estatuto Administrativo, siendo totalmente improcedente la alegación de que existe una discriminación arbitraria, lo que, además, tampoco ha sido acreditado por la recurrente.

En lo relativo a la vulneración de la garantía del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad, indica que la recurrente, con fecha 25 de agosto de 2020, fue notificada del resultado del proceso de encasillamiento, según la Ley N°20.972 y Decreto con Fuerza de Ley N°11 de 2017, por el que se le ofrecía el grado 15, titular de la plante de profesionales, el que sería otorgado con posterioridad a la toma de razón de la resolución de encasillamiento, es decir, la Resolución N°50 de fecha 07 de diciembre de 2020 del Servicio de Salud del Maule, y que fue tomada de razón con fecha 23 de abril de 2021 por la Contraloría Regional del Maule.

Destaca la línea jurisprudencial de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, en la que se establece que el cargo de funcionario público no puede ser considerado como un derecho de propiedad sobre empleo público, sino que lo que existe es derecho a función pública, el que se encuentra contenido en el artículo 19 N°17 de la Constitución Política de la República y se limita a asegurar la admisión a tales ocupaciones, cuando se cumplan los requisitos legales, pero no abarca la permanencia en esas funciones o empleos, siendo de destacar que esta garantía no se encuentra cubierta por el recurso de protección conforme la enumeración del artículo 20 de la Constitución Política de la República, citando jurisprudencia al efecto e indicando que no se ha vulnerado el derecho de propiedad ya que la recurrente no es dueña del cargo, empleo o función.

Sin perjuicio de lo señalado, agrega que tampoco ha existido una amenaza ni vulneración de el referido derecho, por cuanto el Jefe Superior del Servicio se encuentra ejerciendo una facultad legal, cumpliendo a cabalidad con los requisitos y supuestos de hecho establecidos por el Legislador, por lo que reitera que el Director del Hospital de Linares no ha incurrido en ningún acto arbitrario e ilegal que afecte las garantías establecidas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República.

Por todo lo expuesto, solicita que se rechace la presente acción de protección, con expresa condenación en costas.

Acompaña a su informe los siguientes antecedentes: 1) Acciones realizadas caso salud incompatible, funcionaria nombre reservado, de junio de 2020; 2) Entrevista Caso Ausentismo, funcionaria nombre reservado, de fecha 20 de noviembre de 2019; 3) Acta Reunión Relaciones Laborales FENPRUSS, de fecha 24 de junio de 2019; 4) Acta Reunión Relaciones Laborales FENPRUSS, de fecha 04 de octubre de 2019; 5) Acta Reunión Comité Salud y Ausentismo 2019, de fecha 23 de julio de 2019; 6) Acta Reunión Comité Salud y Ausentismo 2019, de fecha 13 de agosto de 2019; 7) Informe Estudio de caso Aplicación Declaración salud Incompatible, nombre reservado, de julio de 2020; 8) Notificación de fecha 14 de agosto de 2020,que informa que la funcionaria nombre reservado, presenta un ausentismo a julio de 2020 de 418 días por Licencia médica por enfermedad o accidente común, en virtud de lo cual se remitirán sus antecedentes a la Dirección del Servicio de Salud Maule; 9) Notificación de fecha 10 de septiembre de 202, que informa que de acuerdo a los antecedentes entregados en notificación de fecha 14 de agosto de 2020, su caso fue analizado en reunión de Comisión Central de Salud, realizada el 03 de septiembre de 2020donde se aprobó su envío a COMPIN; 10) Ord. N 1209 de fecha 11 de agosto de 2020, del Director de Hospital Linares, que remite para evaluación situación de la funcionaria nombre reservado, por registrar 418 días de licencia médica curativa; 11) Resolución Exenta Nº42-2020 del 09 de octubre de 2020 de la COMPIN, que resuelve que doña nombre reservado, adolece de un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para fines estatutarios correspondientes; 12) Resolución TRA Nº110584/1/2021 de 10 de marzo de 2021, del Director del Hospital de Linares, que declara vacante cargo por salud incompatible, por haber hecho uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, el cargo servido por doña nombre reservado, tomada de razón el 30 de marzo de 2021; 13) Notificación Resultado Proceso Encasillamiento Ley Nº20972 y DFL N 11 de 2017, de fecha 25 de agosto de 2020, por el cual se ofrece a la funcionaria grado 15, titular de la planta profesional, el cual será otorgado definitivamente , posterior a la toma de razón de la resolución de encasillamiento por parte de Contraloría Regional del Maule; y 14) Resolución Nº50 de fecha 7 de diciembre de 2020, del Servicio de Salud Maule, que encasilla por Concurso Interno en la planta profesionales del Servicio de Salud Maule, a los funcionarios de planta y contrata que se individualizan, tomada de razón con fecha 23 de abril de 2021.

TERCERO: Que, es menester señalar que la acción constitucional de protección tiene por objeto cautelar las garantías constitucionales enumeradas en el artículo 20 de nuestra Constitución Política de la República cuando existe un acto u omisión arbitrario y/o ilegal que actualmente este amenazando, perturbando o privando el ejercicio de una de las garantías constitucionales ahí protegidas, de forma que entre los requisitos esenciales para su procedencia debe configurarse un acto u omisión que sea calificable como arbitrario y/o ilegal y que este acto u omisión vulnere alguna de las garantías constitucionales enumeradas en el artículo 20 citado, para que así esta Corte proceda a tomar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y detener la vulneración de garantías fundamentales.

CUARTO: Que, de los antecedentes expuestos por las partes, no es un hecho discutido que la recurrente se ha ausentado de sus funciones 418 días por licencias médicas en un periodo de dos años, lo que llevó a que, pese a la resolución de la COMPIN en donde se establece que la salud de la recurrente es recuperable, el Director del Hospital de Linares declarará vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible con el cargo.

QUINTO: Que, con respecto al punto anterior, es menester señalar que el artículo 146 del Estatuto Administrativo contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N°29 del 2004 establece que: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: c) Declaración de vacancia;”, y el artículo 150 del mismo cuerpo legal señala que: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;” y, a su vez, el referido artículo 151 en cuestión indica que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. / No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. / El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

SEXTO: Que, así las cosas, es menester distinguir entre salud incompatible y la salud irrecuperable del funcionario, pues estas situaciones jurídicas son tratadas de manera diferenciada por el legislador, refiriéndose especialmente a la salud irrecuperable en el artículo 152 del Estatuto Administrativo, así las cosas, es de especial consideración que el mismo artículo 151 del cuerpo legal ya citado señala que no es necesario que medie declaración de salud irrecuperable para considerar como salud incompatible con el cargo el haber uso de licencia médica por un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años.

SÉPTIMO: Que, la normativa citada confiere una facultad discrecional al jefe superior de los servicios públicos para declarar que un funcionario tiene salud incompatible con el cargo que desempeña, cuyo ejercicio se debe ajustar al cumplimiento de los requisitos legales contenidos en las normas citadas, lo que en el caso de autos se ha acreditado por parte de la recurrida que se les ha dado estricto cumplimiento, notificando a la recurrente, verificándose la existencia del periodo de ausentismo laboral requerido y solicitando el informe previo a la COMPIN, por lo que para estos sentenciadores el acto denunciado como vulneratorio de garantías constitucionales no es ilegal.

OCTAVO: Que, dicho acto tampoco es arbitrario, pues se encuentra fundado en un procedimiento que ha cumplido con todas sus etapas y requisitos legales, siendo su principal sustento la verificación de la existencia de un periodo de ausentismo laboral mayor al indicado en la ley, lo que no ha sido discutido ni negado por la recurrente. Reiterando que el hecho de que la salud de la recurrente no haya sido declarada como irrecuperable por el COMPIN no impide que el jefe superior de servicio haga uso de esta facultad, pues la misma norma permite declarar la salud incompatible sin mediar declaración de salud irrecuperable.

NOVENO: Que, por lo expuesto, para esta Corte el acto denunciado no es más que el ejercicio de una facultad legal, que ha cumplido con todos los requisitos legales y que ha pasado el trámite de toma de razón de la Contraloría Regional del Maule, por lo que no reúne las características para ser un acto ilegal y arbitrario que vulnere las garantías constitucionales de la recurrente.

Así, no habiéndose acreditado la existencia de un acto ilegal y arbitrario, la presente acción constitucional no puede prosperar.

DÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, tal como ha señalado esta Corte y la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de nuestro país, no existe un derecho de propiedad sobre el cargo público garantizado por nuestra Constitución Política de la República, sino que solo una garantía de estabilidad, pudiendo el funcionario cesar en su cargo por las causales legales establecidas en el citado artículo 146 del Estatuto Administrativos, entre las que se encuentra la declaración de vacancia. Por otro lado, sí existe la necesidad de servicio y el deber del Estado de garantizar la continuidad en la prestación de servicios, de forma que si un funcionario presenta un ausentismo laboral que no es compatible con el desempeño de su cargo, la Administración tiene la facultad de cesar sus funciones y disponer de ese cargo para que sea ocupado por otro funcionario que satisfaga los estándares y mantenga la continuidad del servicio.

DÉCIMO PRIMERO: Que, por todo lo expuesto, esta Corte estima que la recurrida no ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario que haya vulnerado las garantías constitucionales de la recurrente establecidas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política de la República, de forma que la presente acción será rechazada.

Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra del HOSPITAL DE LINARES.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Redacción del Abogado Integrante Ruperto Pinochet Olave Rol N°315-2021 Protección.