Protección contra su mandante

Talca, tres de julio de dos mil catorce.

Visto y considerando:

PRIMERO: Que son partes en el presente recurso de protección como recurrente, la Constructora Cónsul S.A., domiciliada en domicilio reservado, representada convencional y judicialmente por el abogado don José Luis Biava Garrido, domiciliado en domicilio reservado; y como recurridos la Dirección Regional de Vialidad – MOP- Región del Maule; don Jorge Ruiz García, ambos domiciliados en domicilio reservado ; ​la Contraloría Regional del Maule; y don Víctor Fritis Iglesias, ambos con domicilio en domicilio reservado.

SEGUNDO: Que a fojas 15 el mandatario señor nombre reservado acciona de protección por el acto arbitrario e ilegal cometido con la dictación y toma de razón de la resolución D.R.V. M.O.P. VII Región N°. 46 de 28 de junio de 2013, cursando su toma de razón con alcance el 12 de noviembre del 2013, mediante la cual se pretende declarar resuelto administrativamente en forma anticipada con cargos el contrato de obra pública denominado "Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Región del Maule", a fin de que ordene dejar sin efecto el acto administrativo y todo aquello que corresponda resolver conforme a derecho con costas, contrato que se adjudicó mediante Resolución D.R.V. M.O.P. VII R. N°. 32 de 2 de junio de 2010.

Que tal adjudicación implicó la celebración de un contrato de obra pública entre Constructora Cónsul S.A. y el Fisco de Chile – M.O.P. - Dirección de Vialidad Región del Maule, regido por el D.F.L. N°. 850 de 1.998; Decreto Supremo M.O.P N°. 1.093 de 2.003, Reglamento para Contratos de Obra Pública, contenido en el Decreto Supremo N°. 75 de 2004; Resolución D.G.O.P. N°. 211 de 18 de agosto de 2.009 que aprueba las Bases Administrativas Especiales Tipo y Especificaciones Técnicas Tipo, para contratos de Conservación Global Mixtos por nivel de servicio y por precios unitarios, y demás legislación aplicable.

Que las obligaciones asumidas por el contratista durante la ejecución de dicho contrato fueron íntegramente cumplidas, se suscribió en tiempo y forma la correspondiente resolución de adjudicación, entregando copia de la misma a la Fiscalía M.O.P., contratación y entrega al mandante de las correspondientes garantías del contrato, colocación de letreros de identificación de la obra, ejecución de las partidas e ítems que comprende el contrato de conservación global, no produciéndose en definitiva ningún incumplimiento o atraso en el programa de trabajo y programa de inversiones que sea imputable al contratista.

Que lo que sí aconteció en el contrato fue el incumplimiento por parte del Fisco de Chile - Dirección de Vialidad Región del Maule y de los respectivos funcionarios encargados en cuanto a cumplir sus obligaciones de manera diligente, cometiendo una serie de irregularidades administrativas que han afectado su normal desarrollo y retraso en su ejecución no imputables al contratista, teniendo presente que este tipo de contratos de Conservación Global no tiene definido un proyecto en forma previa al inicio de las obras, sino que el servicio contratante a través del respectivo Inspector Fiscal es quien va definiendo las obras que se deben ir ejecutando durante el plazo de ejecución del contrato que dura 4 años más sus correspondientes aumentos, resultando arbitrario pretender que sea el contratista quien responda por los errores, irregularidades y negligencia del mandante y de los funcionarios que lo representan.

Que dicho contrato de obra pública se destaca por tener 2 modalidades de ejecución; una parte a Serie de Precios Unitarios, y la otra a Suma Alzada por nivel de servicio.

Que en cuanto a la segunda modalidad, la Dirección Regional de Vialidad vulneró los términos de referencia del contrato, esto es, el artículo 89 del Reglamento para Contratos de Obra Pública.

Que en el citado contrato, bajo la segunda modalidad, se consideró realizar una inversión inicial y una mantención por cuatro años en dos caminos; Ruta 126 Los Conquistadores Norte desde el Km. 32,5 al Km. 41,3; y la Ruta 128 Parral Cauquenes desde el Km. 27,6 al Km. 53,8 que contempló el mejoramiento y mantención de los elementos viales del inventario de caminos puesto a disposición de las empresas contratistas al momento de la licitación.

Señala que las bases expresaban que tanto para la inversión inicial como su posterior mantenimiento, su representada como contraprestación recibiría 24 pagos bimensuales, obligación que consta en el programa de trabajo y de inversiones entregado por la Dirección Regional de Vialidad suscrita al momento de presentada la oferta.

Que la Dirección de Vialidad por resolución D.R.V. VII Región N°. 330 de 26 de febrero de 2.013, hizo entrega después de 28 meses a nivel de servicio la Ruta 128 con incrementos significativos de las cantidades de obras, respecto al inventario vial inicial dispuesto al momento de presentar su oferta debido a proyectos específicos ejecutados en esa ruta.

Indica que la misma entidad se obligó por aclaraciones en el proceso de licitación a ejecutar reparaciones por daños del sismo del 27 de febrero de 2.010, en la Ruta 128 Parral Cauquenes con cargo a esa Dirección, trabajos que no se han ejecutado.

Señala que tales circunstancias incrementaron notablemente la inversión inicial necesaria por falta de mantenimiento de la ruta, toda vez que el uso público de años ha producido un desgaste natural del camino y el inventario actual no corresponde al que se empleó en la licitación; a su vez el retorno de la inversión tampoco es el mismo dado originalmente -4 años- y ahora sólo sería de poco más de un año.

Que en cuanto a las irregularidades cometidas por la administración señala las siguientes:

1) La inspección Fiscal de la obra mediante folio N°. 16 del libro de obras, de 25 de octubre de 2010, desafecta del nivel de servicio la Ruta 128 desde el Km. 27,6 al Km. 53,8, situación que es ratificada por la Dirección de Vialidad Regional mediante Resuelvo Exento D.R.V. VII R. N°. 88 de 17 de enero de 2011.

Que la D.R.V. Región del Maule por medio de Resolución Exenta N°. 330 de 26 de febrero de 2.013 afecta al nivel de servicio la Ruta 128, no obstante haber transcurrido 28 meses a la época de dictación del citado acto administrativo, sin perjuicio, la citada Dirección contrató en este periodo 2 proyectos específicos de señalización vial sin desafectar del marco regulatorio del contrato título IV, artículo 89 del R.C.O.P. que impediría la ejecución de estos contratos, situación anómala que ratifica el ORD. D.R.V. VII R. N° 960, de 11 de junio de 2013 del señor Director Regional de Vialidad. Enumera los siguientes proyectos:

a) Que mediante Resolución D.R.V. N°. 1.577 de 22 de agosto de 2.011 aprueba obra de elementos de seguridad vial provincia de Cauquenes Región del Maule código ID. 1.297-32-LP 11 contrato a serie de precios unitarios con la firma Constructora Ageovial Ltda (código Safi 177175).

b) Por Resolución D.RV. N°. 1968 de 2 de octubre de 2.012, se aprueba Obra Conservación de Seguridad Vial Nacional en Zonas de Escuela, Provincia de Cauquenes, Región del Maule, Contrato a serie de precios unitarios con la firma contratista Constructora Ageovial Ltda. (Código Safi 195782).

Señala que ambas obras incrementaron notablemente las cantidades de elementos viales del Inventario Original puestos a disposición para efectos de presentar la oferta a Suma Alzada, del contrato de Conservación Global adjudicado a su representada, según los cuadros de cubicaciones de los respectivos contratos específicos.

Que el 26 de febrero de 2.013 la D.R.V. Región del Maule, dictó resolución D.RV. VII R. N°. 330 que vulnera el contrato identificado y los términos de referencia aprobados por la resolución que adjudica la citada Conservación Global de Caminos a su representada, no considerando de manera alguna que el contrato perfeccionado era a Suma Alzada, perjudicando por ende la ecuación económica-financiera del contrato original.

La administración por lo demás, debe someterse al principio de Juridicidad tanto en los procesos precontractuales, como contractuales propiamente tales, para que sus actuaciones sean válidas.

Indica que también en la Dirección Regional de Vialidad recae el peso de observar lo establecido en el artículo 7° de la Constitución Política del Estado, tanto en la ejecución, el cumplimiento y terminación del contrato.

Argumenta que la juridicidad alcanza a todas las actuaciones y resoluciones que emanan de la autoridad administrativa competente con ocasión del contrato, la cual debe ejercitar en todo caso sus facultades dentro del ámbito de su competencia.

Que la ejecución del nivel de servicio originalmente debía ser ejecutado en un periodo de 48 meses y 24 pagos bimensuales según artículo 13 "pagos" punto 13.2 “el pago de la conservación por nivel de servicio de un determinado elemento o componente vial, se realizará por kilómetro y se hará mediante estados de pago según periodicidad indicada en las bases administrativas especiales (BAE) a precios unitarios ofrecidos por el contratista”; asimismo el punto 14.2 menciona que la recepción de la conservación rutinaria por nivel de servicio se hará según la periodicidad indicada en las bases administrativas especiales (BAE) mediante recepción única.

Que el artículo 8 punto 8.1 de las bases administrativas especiales menciona que "la recepción de la conservación rutinaria por nivel de servicio se hará bimensualmente" En el mismo sentido las BAC indica para la presentación de la propuesta técnica Doc. C se deben incluir los programas por conservación, por nivel de servicio con la siguiente mención "los programas serán elaborados por la Dirección de Vialidad y deberán ser suscritos por el proponente.".

Señala que el programa de conservación por nivel de servicio a suma alzada doc. indica el lapso de tiempo y forma para la ejecución de las siguientes partidas: a) 7.312.1 faja vial; b) 7.312.2 saneamiento; c) 7.312.3.1 calzada pav. asfalto; d) 7.312.3.2 calzada pav. hormigón; e) 7.312.4.1 bermas pav. asfalto; f) 7.312.4.2 bermas pav. hormigón; g) 7.312.5.1 señalización vertical y defensas camineras; h) 7.312.5.2 demarcación.

Indica que por tales circunstancias la Resolución D.R.V. VII R. N°. 330 de 26 de febrero de 2.013, altera la normal ejecución del contrato por cuanto sólo considera un periodo de pago de 8 bimensualidades y 6 partidas de un total de ocho lo que evidentemente no corresponde a los términos licitados, vulnerando el equilibrio económico financiero previsto al momento de la celebración del contrato, el que se debe entender como: la relación de igualdad y equivalencia que asumió Constructora Cónsul S.A, como consecuencia del contrato y por ende le corresponde obtener una justa compensación económica, o sea un lucro legítimo. Lo que es un principio jurídico similar, a "la buena fe contractual", a "la equidad", "el pacta sunt servanda", que fuera alterado unilateralmente y por causas no imputables a su representada.

Que durante el periodo en que se encontró desafectada del nivel de servicio la Ruta 128, el contrato sufrió modificaciones sin consentimiento de su representada, atribuibles a proyectos específicos que la Dirección Regional de Vialidad contrató con otras empresas en dicha ruta, modificando con ello de manera sustancial el inventario en cuanto a cantidades de elementos y componentes con motivo de la ejecución de los proyectos específicos de señalización.

Que durante el proceso de la publicación y la apertura de la licitación y contrato, ocurrió el terremoto del 27 de febrero de 2.010, afectando considerablemente los caminos involucrados en el proyecto por encontrarse cercanos al epicentro, debido a ello, los proponentes consultaron si es que los daños producidos como consecuencia del sismo se deberían incluir en los precios ofertados. (Aclaraciones). Es así como el Director Regional de Vialidad por Ord. D.R.V. VIL R. N°. 547 proceso SSD N°. 3714404 remite circular aclaratoria N°. 1 e indica con respecto a Pregunta N° 5 “debido al sismo del 27 de febrero de 2.010, tras una visita a terreno con posterioridad al sismo, se constató que en todos los caminos bajo la modalidad de servicio (suma alzada), se provocaron daños de diversa consideración tales como hundimiento en los accesos a puentes y obras de arte que se manifiestan en un desnivel notorio de pavimento en estos sectores; asentamiento y desplazamiento de terreno en los sectores de terraplenes que se manifiestan en grietas de ancho y desniveles importantes en el pavimento; fisuramiento general en todo el camino ( tanto longitudinal como transversal); derrumbes en los sectores de corte que obstruyen obras de saneamiento para el caso de los caminos por nivel de servicio (suma alzada). Las reparaciones de los sectores que sufrieron deterioro a partir del terremoto, se atenderán por operaciones rutinarias y/o periódicas, antes de comenzar la modalidad de servicio.

Que la Dirección de Vialidad el 26 de agosto de 2.010 materializó la entrega de terreno de la obra, oportunidad en que su representada hizo las observaciones pertinentes, toda vez que, debía mantenerse por la modalidad de Nivel de Servicio entregando monografía por los daños en la ruta 128 sector Quella-Cauquenes km. 27,6 al km. 53,8 además solicitó por carta Mixta Cauq. N° 56/2011 el nuevo inventario. Sin embargo mediante Ord. N° 31 del señor nombre reservado, Inspector Fiscal, en respuesta a la entrega de un nuevo inventario y una nueva entrega de terreno, señala no corresponder toda vez que no se habían efectuados trabajos por proyectos específicos en el sector comprendido del km. 27,6 al km. 53,8. Y además que no habrían existido daños atribuibles al terremoto del 27 de febrero del 2.010.

Respecto al literal a) el Director Regional de Vialidad en su Ord. D.R.V. VII R. N°. 960 de 11 de junio de 2013 entrega antecedentes por la ley de transparencia que acreditan que si existieron proyectos específicos en la Ruta 128 sector km. 27,6 al km 53,8, y conforme su análisis se colige que no es efectivo lo informado por el señor nombre reservado en su Ord. N° 31 por lo tanto las cantidades de obras modificaron el inventario original.

Señala que en relación al literal b) es de público conocimiento que el sector en comento, se encuentra frente al epicentro del sismo, el que tuvo una intensidad de 8,8 grados, que Cauquenes se desplazó 3 metros hacia la costa, que hubo alzamientos y hundimientos de la tierra, lo que llevó a decretar estado de catástrofe por lo que es ilusorio pensar que específicamente en la Ruta 128 no hubo daños.

Que el Reglamento para Contratos de Obra Pública en su Art. N° 4 define como Propuesta a Suma Alzada lo que sigue "La oferta a precio fijo, en la que las cantidades de obras se entienden inamovibles cuyo valor total corresponde a la suma de las partidas fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere. El valor total del contrato podrá estar afecto a algún sistema de reajuste, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 108.”.

La circunstancia que implica incrementar sustancialmente las cantidades de elementos y componentes originales del contrato adjudicado a su representada, según la indicación del señor Director Regional de Vialidad de haber ejecutado proyectos específicos en la mencionada Ruta, vulnera el marco legal de una Suma Alzada.

Que el contrato administrativo debe ser ejecutado conforme a sus cláusulas y estipulaciones y se rige por las normas legales y reglamentarias que lo tipifican o regulan, por las bases de licitación, por la oferta adjudicada y por las preguntas y aclaraciones y todo lo concerniente a prescripciones técnicas, generales y particulares.

Que con el perfeccionamiento del contrato, ambas partes asumen la obligación de ejecutar de buena fe dicho contrato y cumplir sus obligaciones en la forma contraída y deberá estarse a lo pactado sin que le sea posible eximirse de dicho cumplimiento.

Señala que el Programa Oficial al que suscribió su representada por exigencia de las bases de licitación fue alterado por razones no imputables a ella y ha impedido proseguir las actividades programadas según lo establecen las diferentes acciones administrativas dictaminadas por resolución de Vialidad Regional.

Indica que la inspección fiscal ha exigido mantener elementos viales no incluidos en el inventario vial, como también ejecutar reparaciones que son de responsabilidad de la Dirección Regional de Vialidad aplicando multas por la no ejecución.

Que mediante Ord. D.R.V. VII° R. N°. 1.028, de 20 de junio de 2.013 se le comunicó a su representada que la D.R.V. había resuelto poner término anticipado al contrato, conforme lo dispuesto en el artículo 151 del R.C.O.P., lo cual estima arbitrario e ilegal de ser aplicado en este caso, considerando que si bien, se refiere a la facultad que tiene la dirección para poner término administrativo y en forma anticipada a un contrato de obra pública, tal medida debe fundarse en una de las causales que dicha norma establece al efecto, lo cual no se mencionó en el documento citado, lo que hace que el uso de dicha facultad discrecional de la administración pierda la racionalidad e imparcialidad que debe contener todo acto administrativo.

Que tal decisión se fundó en el Ord. N°. 25 del Jefe del Departamento de Contratos, D.R.V. — MOP — Región del Maule, de 6 de junio de 2013, documento que imputa supuestos incumplimientos contractuales de su mandante en la ejecución de la obra señalada.

En los apartes siguientes señala detalladamente cada una de las imputaciones de supuestos incumplimientos que se realizan en contra de su mandante.

Que el citado Jefe de Contratos, no señala con claridad y precisión cuales serían los graves defectos en la obra, o las obras no contratadas que supuestamente se habrían ejecutado, muy por el contrario la empresa siempre se ha preocupado por la seguridad vial de las rutas en cuestión.

Que de manera indebida y ajena a la realidad, se le ha imputado a su representada una serie de supuestos incumplimientos contractuales, como por ejemplo atrasos en la Conservación Rutinaria del contrato, y la no ejecución de reparaciones en la Ruta 128 Cauquenes - Parral, circunstancias que no corresponden a la realidad, por cuanto los supuestos atrasos en la conservación rutinaria se deben a la falta de definiciones de obras a ejecutar por parte del propio servicio contratante y por otro lado al atraso y negligencia del servicio operativo para los efectos de la readecuación del contrato, lo que resulta indispensable para dar normalidad al nivel de servicio originalmente contratado, readecuaciones que hasta la fecha no se encuentran tramitadas sin que exista para ello una explicación lógica. Las reparaciones exigidas en la Ruta 128 Cauquenes - Parral, resultan improcedentes de ser exigidas a su representada, ya que se refieren a deterioros Post Terremoto 2.010, advertidos en el periodo de licitación y al momento de la entrega de terreno mediante Monografía entregada la D.R.V. Región del Maule, se obligó a ejecutar según consta de la circular aclaratoria N° 1.

Que el Servicio Operativo no ha ejecutado las reparaciones post terremoto, en la Ruta 128 Cauquenes - Parral, perteneciente al contrato, Sector Quella - Cauquenes (Km. 27,6 a Km. 53,8), y que expresamente se obligó y asumió realizar, de acuerdo al proceso de licitación, resultando en consecuencia irregular que se le exija a su representada la ejecución de tales reparaciones, por estar fuera de las obligaciones asumidas en este contrato, lo cual resulta arbitrario, ilegal y contrario a derecho, constituyendo por lo demás un abuso de poder por parte del IF pretender aplicar multas por no ejecutar reparaciones que esta empresa contratista en ningún caso ha asumido.

Sin perjuicio de lo anterior el contratista ha advertido una serie de errores administrativos por parte del Inspector Fiscal del Contrato, tales como no exigir definiciones a su equipo asesor, lo qua ha retrasado injustificadamente el contrato por falta de definiciones y monografías; permitir la ejecución de trabajos de otras empresas aduciendo razones de emergencia, sin respetar la normativa contractual contenida especialmente en las Bases de Licitación, que disponen que las emergencias deben ser requeridas en primer lugar a la empresa que se adjudicó la citada Conservación Global, solo en el caso que el contratista adjudicado ante una petición del IF por Libro de Obra, no hubiere respondido a tal requerimiento, procedimiento que no fue respetado, omisión que si constituye un incumplimiento contractual por parte de la Dirección contratante; aplicación de multas improcedentes fuera del contexto contractual, fundado en supuestos incumplimientos contractuales, exigiendo a la empresa contratista asumir la ejecución de obras por daños post terremoto, que expresamente asumió ejecutar la D.R.V. Región del Maule, que aún no ejecuta; rechazar reclamos interpuestos en contra las referidas multas, sin expresar los motivos y fundamentos del rechazo, vulnerando con ello las disposiciones de la Ley N°19.880, que establece que todo acto emanado de los órganos de la administración debe contener sus fundamentos; pretender la aplicación de manera indebida del artículo 112 del Reglamento para Contratos de Obra Pública, que tan solo faculta a un Inspector Fiscal, más bien para exigir la separación de algún trabajador, en los casos que dicha norma consagra, exigencia que en todo caso se debe efectuar al contratista, pero dicha norma en ningún caso lo faculta para disponer directamente el término de funciones del profesional residente, lo cual constituye un exceso y abuso de poder que debe ser remediado a la brevedad, por constituir un actuar arbitrario e ilegal, que infringe además el principio de juridicidad de los actos de la administración del estado consagrado en los artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República, por disponer medidas que se encuentran fuera de la competencia de un Inspector Fiscal, considerando que disponer directamente el término de funciones del profesional residente, es algo muy distinto a exigir la separación de un trabajador del contratista.

Que el 9 de julio de 2.013 el Inspector Fiscal del Contrato procedió a comunicar a su representada, que solicitó al equipo asesor retirarse de las instalaciones que la empresa contratista ha proporcionado por exigencias de las B.A.E. del Contrato, para la IF y la Asesoría; además que las obras rutinarias que deben ser presentadas por el contratista para recepción mensual debe considerar obras ejecutadas hasta la fecha de término del contrato, así mismo en caso de presentar obras inconclusas estas se verificarán para determinar su valor; y que no se definirán futuras partidas de ejecución de obras y del mismo modo a partir de la fecha señalada como término del contrato el contratista Cónsul S.A. no deberá iniciar la ejecución de nuevas obras.

Indica que a pesar de todas las irregularidades administrativas advertidas, la Dirección Regional de Vialidad Región del Maule procedió a través de su Director Regional señor Jorge Ruiz García, a la dictación del acto administrativo que motivó la interposición del recurso, esto es, la resolución D.R.V. M.O.P. VII Región N°. 46, de 28 de julio de 2.013, tomada de razón con alcance el 12 de noviembre de 2.013.

Señala que dicho acto se encuentra impregnado de una arbitrariedad manifiesta fundándose en antecedentes ajenos a la realidad para imputar al contratista un falso incumplimiento contractual y pretender configurar con ello alguna de las hipótesis normativas consagradas en el artículo 151 del Reglamento para Contratos de Obra Pública, letras D, F y G, las que en ningún caso corresponden a la realidad, por cuanto para computar el atraso al programa oficial no considera las variables de desafección y falta de definición de obras, cuestiones que son imputables al propio servicio, no ejecución por parte del servicio de los trabajos de reparación post terremoto que se obligó asumir, todas las cuales han afectado el normal desarrollo del contrato, generándose a su vez un atraso en el contrato, pero de responsabilidad de la propia administración, resultando arbitrario pretender que sea el contratista quien responda por los errores, irregularidades y negligencia del propio servicio mandante y de los funcionarios que lo representan.

Que dicha arbitrariedad queda de manifiesto en la representación que la Contraloría Regional del Maule efectuó mediante Dictamen N°. 007135, de 6 de septiembre de 2.013, de la Resolución D.R.V. M.O.P VII R N°. 46, de 28 de junio de 2.013, en la cual se indica claramente que resulta improcedente argumentar la existencia de un atraso injustificado de más de un 30 % con respecto al avance total de la obra, argumentación que no varió en el alcance con que tomó razón de la resolución antes aludida de 11 de noviembre de 2.013.

Menciona que no señala en sus considerandos, con toda claridad y precisión cuales serían las modificaciones no autorizadas en el contrato y que el contratista habría efectuado, y cuales serían los trabajos rectificatorios que no habría realizado en el plazo perentorio dado por la Dirección Regional de Vialidad, no acatando las órdenes e instrucciones dadas al respecto por el Inspector Fiscal. Tal omisión hace que el acto administrativo sea arbitrario.

Que el alcance con que la Contraloría Regional del Maule cursó la toma de razón de la citada Resolución resulta de igual forma arbitrario, por cuanto de su texto se puede advertir que no entrega con claridad y precisión cuales serían las razones o motivos en que se fundó su actuar, es más, tan solo se menciona que se cursa el acto administrativo en comento en atención a lo manifestado por la Dirección de Vialidad en oficio Ord. N°. 1.800 de 18 de octubre de 2.013, arbitrariedad que queda más en evidencia por cuanto la Resolución Director de Vialidad N°. 5.187 de 27 de septiembre de 2.013, que habría rechazado recurso jerárquico interpuesto por su representada, no resulta ser un acto administrativo afinado, por cuanto éste se encuentra impugnado por su mandante con un recurso de reposición y recurso jerárquico subsidiario para ante el Director General de Obras Públicas, proceso que aún no se encuentra concluido, motivo por el cual malamente se puede fundar una toma de razón en base a lo que otro documento de la administración manifiesta con relación a un acto administrativo que no se encuentra afinado, omitiendo la Dirección Regional de Vialidad en el citado Ord. 1.800, que la aludida resolución del Director de Vialidad se encuentra impugnada de acuerdo a las normas de la ley N°. 19.880, instrumento que por lo demás contiene imputaciones falsas para con su representada, reafirmado lo señalado en su Ord. N°. 1.649, que menciona que la Ruta 128 tenía bermas construidas y que el contratista las habría destruido, sacando el pavimento con que estaban construidas y las bases granulares de su estructura dejando el borde de la calzada desnivelado, afirmación que resulta ser absolutamente falsa por cuanto en el sector aludido (Km. 45.300 a Km. 49.260) de dicha Ruta, nunca existieron bermas, motivo por el que malamente el contratista pudo destruir algo que nunca existió, falsedades contenidas en instrumentos públicos emanados de órganos de la administración del estado, que impregnan de arbitrariedad el acto administrativo que por este acto se impugna, y que serán adjuntadas a la correspondiente carpeta de investigación por los delitos de falsificación de instrumentos públicos y abusos contra particulares, que actualmente se ventila por las irregularidades cometidas por la administración durante la ejecución de este contrato de obra pública, ante el Ministerio Público, Fiscalía Local de Talca, causa RUC N° 1301062599-2.

Que el acto administrativo que motiva la interposición del recurso en su N° 5 dispone que se deben recibir las obras en el estado que se encontraban al día 27 de junio de 2.013, lo cual adolece de un arbitrariedad manifiesta por cuanto no resulta lógico recibir las obras hasta esa fecha si por parte de la administración no se dictó ningún acto administrativo que ordenara la suspensión de los trabajos, razón por la cual desde esa fecha hasta el día en que la Resolución D.R.V. M.O.P VII R. N°. 46, de 27 de junio de 2.013, quede totalmente tramitada, no pudo producir efecto alguno, por cuanto su toma de razón recién fue otorgada con alcance por Contraloría Regional del Maule, con fecha 12 de noviembre de 2.013, considerando además que el contratista durante todo el periodo que duró el trámite de toma de razón continuó ejecutando normalmente los trabajos, motivo por el cual en todo caso lo racional era disponer que las obras se recibieran a contar desde la fecha en que la resolución estuviera totalmente tramitada, pero no a contar desde la época de su dictación, por cuanto para que produjera efectos requería del trámite de toma de razón, proceso que duró 4 meses y medio aproximadamente; disponer lo contrario como lo hace la resolución aludida constituye una arbitrariedad manifiesta, por cuanto con ello se pretende no pagar al contratista la inversión y trabajos ejecutados durante todo ese periodo, estando obligado por ley a ejecutar tales trabajos por cuanto no existía acto administrativo que le ordenara lo contrario, resultando arbitrario que el Fisco de Chile perciba un enriquecimiento sin causa e ilícito en desmedro del contratista diligente, quien no es responsable de la demora de la administración del estado en la tramitación de la aludida resolución.

La resolución aludida adolece de una ilegalidad manifiesta por infringirse con su reingreso y toma de razón los artículos 10 de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, como asimismo el artículo 99 de la Constitución Política de la República. La Contraloría Regional del Maule, mediante Dictamen N°. 007135, de 6 de septiembre de 2.013, expresamente representó la Resolución y no obstante ello fue reingresada al órgano contralor 2 veces a través de los Ord. Dirección de Vialidad N°. 1.649, de 25 de septiembre de 2.013 y N°. 1800 de 18 de octubre de 2.013, pero en ninguno de los documentos aludidos se advierte que el Presidente de la República con la firma de todos sus Ministros hubiera insistido con la toma de razón de la resolución mencionada, motivo por el cual se ha infringido las normas antes aludidas resultando en consecuencia ilegal la Resolución.

Que se infringe también el artículo 11 de la ley 19.880, en cuanto a la fundamentación del acto considerando que tanto la resolución de 27 de junio de 2.013 como su toma de razón con alcance, adolecen de una manifiesta falta de fundamentación como se ya se señaló.

Que infringe también el artículo 3 de la ley 19.880, norma que dispone que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia.

Cita además la Resolución 1.600 de Contraloría General de la República del año 2.008, la cual dispone en su artículo 9.4.3 que están afectos al trámite de toma de razón las medidas que se refieran a ejecuciones o contrataciones de obras públicas; pago de indemnizaciones y gastos generales; devolución de retenciones; término anticipado del contrato y su liquidación final; compensaciones de saldos de distintos contratos de un mismo contratista y traspaso de contratos", De lo cual se colige que tales actos administrativos entran en vigencia y producen efectos una vez que se hubiera cursado su toma de razón, resultando ilegal que el mismo acto disponga efectos antes de que ello acontezca.

Que dicho acto resulta ser igualmente ilegal por cuanto en él se dispone en su N°. 2 declárase resuelto administrativamente, en forma anticipada con cargos el contrato, circunstancia que no se encuentra consagrada en norma alguna en el Reglamento Para Contratos de Obra Pública, por cuanto su artículo 151 consagra tan solo la facultad de la administración para poner término administrativamente y en forma anticipada a un contrato, infringiendo con dicha incompetencia los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República por actuar fuera de la competencia que le confiere el ordenamiento, infringiendo a su vez lo dispuesto en el artículo 1.545 del Código Civil.

Finalmente solicita que se adopten todas las medidas para restablecer el imperio del derecho y la debida protección de su representada, especialmente declarando arbitrario e ilegal el acto administrativo mencionado, ordenado que a la brevedad sea dejado sin efecto y todo aquello que corresponda resolver conforme a derecho con expresa condena en costas.

TERCERO: Que, a fojas 115 don Víctor Fritis Iglesias, Contralor Regional del Maule (s), informa solicitando se desestime el recurso argumentando lo siguiente.

Que el 12 de julio de 2.013 ingresó a control previo de juridicidad la resolución N°. 46 de 2.013 de la Dirección de Vialidad Región del Maule, por la cual se pone término y se declara resuelto administrativamente el aludido contrato.

Que dicha fiscalizadora, mediante el oficio N°. 6.183 de 5 de agosto de 2.013, procedió a representar el mencionado acto administrativo, en razón de que en tal oportunidad la administración omitió adjuntar antecedentes que permitieran acreditar las causales de término del contrato, a saber, informes emitidos por el inspector fiscal a cargo de las obras donde se especifiquen las irregularidades que se mencionaban en el considerando del acto administrativo precitado, los respectivos folios del libro de obras, el programa de trabajo oficial aprobado para la ejecución de la obra, entre otros documentos que se detallan en el referido pronunciamiento.

Que el 14 de agosto del año 2.013, se reingresó a trámite la mencionada resolución N°. 46, siendo nuevamente representada a través de oficio N°. 7.135 de 6 de septiembre del mismo año, ya que los nuevos antecedentes que se acompañaron no eran suficientes para subsanar la observación formulada con anterioridad.

Que la Dirección de Vialidad a través de su oficio N°. 1.800 de 18 de octubre de 2.013, reingresó nuevamente la resolución precitada, acompañando una serie de antecedentes complementarios, tendientes a dar cumplimiento a lo observado en los referidos oficios de representación.

Que teniendo a la vista los antecedentes requeridos a la Contraloría Regional procedió a tomar razón de la resolución N°. 46 de 2.013 de la Dirección de Vialidad Región del Maule, con el oficio de alcance N°. 8.687 de 12 de noviembre de 2.013, en el que se consignó que la resolución se cursaba teniendo presente lo manifestado por esa Dirección en el Oficio Ord. N°. 1.800 de 18 de octubre del mismo año.

Que la intervención del Organismo Fiscalizador consistió en llevar a cabo el control previo de legalidad de la resolución, en virtud de las facultades que sobre la materia le confiere la Constitución Política de la República, determinando que dicho acto se ajustó a derecho.

Que la toma de razón del referido acto administrativo, fue realizada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental, que establecen que la Entidad Fiscalizadora es un organismo autónomo al que le corresponde controlar la juridicidad de los actos de la Administración, y que "en el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer.".

Que dicha actuación se sustenta además en lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N°. 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, en cuanto a que la Institución le corresponde, entre otras atribuciones, "pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio, que deben tramitarse por la Contraloría General", y en su artículo 10, en virtud del cual tomará razón o representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer tales actos.

Que la toma de razón constituye un pronunciamiento que emite dicho órgano Fiscalizador, en forma exclusiva y excluyente, respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente de los decretos o resoluciones afectos a tal control de legalidad y constitucionalidad. Se trata de una actuación que se ejerce en el marco del imperio del derecho, que no puede ser calificada de ilegal, ya que fue ejercida de acuerdo a las atribuciones constitucionales y legales conferidas a la Contraloría General, ni arbitraria por cuanto no carece de fundamento razonable ni se presenta como mero fruto del capricho o la sin razón-, y en lo que a la Contraloría Regional se refiere establecida en la Resolución N°. 1.002 de 2011 de la Contraloría General de la República.

Que en este sentido se ha expresado la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, en los autos Rol N°. 260 de 2.010 de 25 de octubre de 2.010, que en su considerando 4° expresó que: "lo que se ataca por esta vía constitucional es la facultad de toma de razón que ha sido entregada al principal órgano público fiscalizador de nuestro país, como acontece con la Contraloría General de la República". Luego, en su considerando 6° continúa señalando que "es útil consignar que a la Contraloría General de la República por mandato del artículo 99 de la Constitución Política de la República, le corresponde, entre otras funciones, ejercer de manera exclusiva y excluyente el control de la legalidad de los actos de la Administración, siendo el trámite de toma de razón el que persigue dicho objetivo, de manera que su mero ejercicio no puede ser atacado por la presente acción constitucional, por lo que a los Tribunales de Justicia les está vedado alterar dicha prerrogativa.".

Que en el mismo sentido la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 4 de abril de 2011, confirmada por la Excma. Corte Suprema en autos Rol N°. 3.885, de 2011, señaló en su considerando 4° "Que en cuanto el presente recurso se ha intentado en contra de la Contraloría General de la República, el mismo no puede prosperar, como reiteradamente se ha resuelto, en atención a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, 1° y 10 de la ley N°. 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, por tratarse de un organismo autónomo, a quien le corresponde en forma exclusiva y excluyente la función de controlar la legalidad de los actos de la administración, no siendo ésta la vía de impugnar el trámite de toma de razón de un decreto o resolución.".

Que el recurrente impugna la toma de razón de la resolución N°. 46 de 2013 de la Dirección de Vialidad Región del Maule, y para fundar su acción señala las irregularidades que se habrían cometido durante el proceso de la ejecución del contrato aludido por parte de dicho servicio.

Que casi la totalidad de los fundamentos esgrimidos por el peticionario en su libelo, se refieren a actuaciones en las cuales incurrieron funcionarios distintos del Contralor Regional, por lo que el recurso se interpuso en contra de quien no ejecutó las acciones ni incurrió en las omisiones estimadas por el recurrente como ilegales o arbitrarias; es decir, el acto que en realidad se impugna es la aludida resolución, ya que las actuaciones en que se basa no pueden ser atribuidas sino al órgano emisor del acto.

Ello por cuanto el juicio que emite la Entidad de Control acerca de la conformidad o disconformidad del acto de la autoridad administrativa con la Constitución y la ley, no hace variar en absoluto el hecho de que en definitiva el autor, y por consiguiente responsable de la decisión administrativa -tomada razón o representada por no ajustarse a la Constitución o a la ley- continúe siendo la autoridad emisora de tal decisión.

Hace presente fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca en causa Rol N°. 1.362 del año 2.012, y solicita que declare improcedente de plano el recurso por falta de legitimación pasiva de la acción.

Que el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 24 de junio de 1992, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección dispone en su N° 1, que éste se interpondrá "dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.".

Que el reclamo se interpuso fuera de plazo, ya que tal y como consta de la propia lectura de la acción cautelar, el recurrente reconoce que a través de oficio N°. 1.028, de 20 de junio de 2.013, la Dirección de Vialidad comunicó a su representada "que dicha dirección había resuelto poner término anticipado al contrato, conforme lo dispuesto en el artículo 151 del Reglamento sobre Contrato de Obra Pública", de modo que conocida tal circunstancia, la interposición de la acción de protección en análisis el 15 de noviembre de 2.013, resulta extemporánea, ya que, a lo menos a contar del 20 de junio de 2.013, el recurrente ya se habría visto afectado por la amenaza que ahora alega.

Hace presente fallo de esta Iltma. Corte quien mediante sentencia ejecutoriada de 5 de noviembre de 2.008, en recurso de protección Rol N°. 3.579-2008, señala que "debe considerarse la fecha en que el recurrente tomó conocimiento del hecho que lo afecta", esto es, en la situación en análisis desde que mediante el mencionado oficio Ord. N°. 1.028, de 2.013 se le comunicó al interesado el término anticipado del respectivo contrato.

Asimismo hace presente algunos fallos de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 29 de junio de 2012, Rol 1.189-2010; fallo Rol N° 8.765, de 2003 de 11 de mayo de 2004 de la Corte ya aludida; autos Rol N°. 1.108, de 2009 de la Excma. Corte Suprema de 16 de abril de 2009.

Que el recurrente plantea una controversia sobre la base de determinadas interpretaciones que sustenta en relación con la normativa que rige los contratos de obra pública para impugnar la citada resolución y su toma de razón, controvirtiendo los supuestos de hecho que la Dirección de Vialidad tuvo en consideración para adoptar la decisión que cuestiona, asunto absolutamente ajeno a la finalidad y naturaleza propia del recurso de protección que importa una violación de derechos básicos.

Hace presente fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 16 de abril de 2.001, que así lo reconoce.

Estima que no existe una vulneración de lo dispuesto en los artículos 10 de la ley N°. 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República y 99 de la Carta Fundamental, por cuanto el mecanismo de la insistencia del Presidente de la República con la firma de todos sus Ministros solo opera en el caso que dicha Entidad de Control represente alguno de los actos a los que se refiere dicho precepto constitucional, lo que en este caso no aconteció, por cuanto en definitiva, luego del análisis de los antecedentes acompañados por el servicio, se estimaron subsanadas las observaciones formuladas a través de los oficios N° s. 6.183 y 7.135, ambos de 2013, y en concordancia con ello, se tomó razón de la resolución ingresada a control previo de juridicidad.

Que la toma de razón no podría configurar un acto arbitrario, dado que, previo a ella, se formó un grupo especial interdisciplinario para analizar el tema, tomando en consideración la totalidad de los documentos adjuntos al acto estudiado, como los presentados a través de diversos requerimientos realizados al efecto por la empresa recurrente, antecedentes todos que fueron ponderados a la luz de la preceptiva aplicable, y de los principios de juridicidad y razonabilidad.

Señala que si la Contraloría cursa un determinado acto administrativo con un oficio de alcance, como ocurrió respecto de la toma de razón de la resolución N°. 46, no significa que éste tenga por objeto, como parece entender el actor dar cuenta de las razones por las cuales se considera ajustado a derecho el respectivo acto administrativo, sino solo dejar constancia que en la toma de razón de esa resolución se tuvo presente lo informado por el servicio en el oficio que indica.

Que debe destacarse que la normativa que rige la licitación de que se trata está constituida por el Decreto N°. 255 de 2007 del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba las Bases Administrativas Generales para Contrato de Conservación Global Mixtos por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios (GAG); por la Resolución N°. 211 de 2.009 de la Dirección General de Obras Públicas, que aprueba el Formato de Bases Administrativas Especiales Tipo y las Especificaciones Técnicas Generales Tipo, para esa clase de contrato de conservación, y además por el Decreto N°. 75 de 2.004 y sus modificaciones del Ministerio de Obras Públicas que aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

Que al respecto el artículo 139 incisos tercero y cuarto del precitado Decreto N°. 75 de 2.004, dispone que el contratista deberá iniciar los trabajos después de la entrega del terreno y proseguirlos según el programa oficial, agregando que la demora por más de 15 días en la iniciación de los trabajos, o cualquier interrupción en el curso de ellos por ese lapso, y que no haya sido causada por fuerza mayor o caso fortuito, o justificada plenamente ante el inspector fiscal, dará derecho a la Dirección para poner término anticipado administrativamente al contrato de acuerdo con el artículo 151.

Que por su parte el artículo 140 del referido cuerpo reglamentario señala que el contratista no puede hacer por iniciativa propia cambio alguno en los planos o especificaciones que sirvan de base al contrato, y si lo hiciere, deberá reconstruir las obras sin cargo para el Fisco, o reemplazar por su cuenta los materiales que, a juicio de la inspección fiscal, se aparten de las condiciones del contrato, lo que es congruente con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto N° .255 de 2.007 que señala que en caso que el contratista introdujera, sin previa autorización escrita de la Dirección de Vialidad, modificaciones al proyecto adjudicado, de cualquier naturaleza, durante la ejecución del contrato, deberá ejecutar de su cargo los trabajos rectificatorios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 140 del Reglamento.

A su vez, el artículo 151 citado, establece que la Dirección podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos en los casos que allí se consignan, y que en lo que interesa son: “d) Si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139; f) Si el contratista no acatare las órdenes e instrucciones que se le den de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 103, 104, 105, 117 y 143; y g) Si por error en la ejecución de los trabajos la obra quedara con defectos graves que no pudieran ser reparados y ellos comprometieran su seguridad u obligaran a modificaciones sustanciales del proyecto.”.

Que del análisis de esos documentos permitió verificar la existencia de un atraso en el programa de trabajo de la obra, por cuanto a la fecha de revisión -mes 34-, habían partidas que debiendo tener avance, aún no habían sido iniciadas, lo que configura la causal contemplada en la letra d) de ese precepto. En segundo término, en lo relativo a que el contratista realizó modificaciones no autorizadas en el contrato y no efectuó los trabajos rectificatorios, vulnerando lo establecido en el citado artículo 140 y el artículo 26 de las B.A.G, no acatando las órdenes dadas por el Inspector Fiscal, cabe consignar que sobre este punto se tuvo a la vista el oficio N°. 797 de 14 de mayo de 2.013, de la Dirección de Vialidad Región del Maule, que da cuenta de la intervención de las bermas en la Ruta 128, en el sector desde el cruce con la Ruta 126 hacia Cauquenes, y se ordena la reposición de dichas bermas en un plazo perentorio de 30 días, el folio N°. 34 del libro de obras N°. 5, de 17 de mayo de 2.013, en que el Inspector Fiscal reiteró la orden aludida, y el folio N°. 7 del libro de obras N°. 6 de 4 de junio de 2.013 en que el Inspector Fiscal dejó constancia que nunca ordenó la destrucción de las bermas de la Ruta 128.

Señala que la existencia de modificaciones no autorizadas como la falta de ejecución de las obras de reparación y correctivas ordenadas por la Administración, constituyen irregularidades que permiten entender configuradas las causales contempladas en las letras f) y g) del artículo 151 del Reglamento.

Que en otro orden de ideas, no se señala cómo la toma de razón recurrida podría significar privación, perturbación o amenaza de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°. 24 de la Carta Fundamental, en los términos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política, desde el momento que ha sido efectuada en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le ha conferido a esta Entidad de Control.

CUARTO: Que, a fojas 158 don Jorge Ruiz García, Director Regional de Vialidad, Séptima Región del Maule, informa solicitando se desestime el recurso en todas sus partes, con costas.

Que el recurso no cumple los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, puesto que no existe actos u omisiones cometidos por el Director Regional de Vialidad que puedan ser calificados de arbitrarios o ilegales, y menos que pudiesen producir privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías constitucionales.

Que la Dirección Regional de Vialidad ha actuado dentro de sus facultades legales, especialmente a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y en el Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N°. 75 de 2.004 que aprueba el Reglamento Para Contratos de Obras Públicas, en adelante el R.C.O.P.

Que la Dirección Regional de Vialidad del Maule tiene la facultad legal para declarar resuelto anticipadamente un contrato de obra pública.

Que el artículo 151 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, dispone: "La Dirección podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos en los siguientes casos: d) Si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139; f) Si el contratista no acatare las órdenes e instrucciones que se le den de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 103, 104, 105, 117 y 143; g) Si por error en la ejecución de los trabajos la obra quedare con defectos graves que no pudieren ser reparados y ellos comprometieran su seguridad u obligaran a modificaciones sustanciales del proyecto”; en la especie, se dan los supuestos reglamentarios mencionados que autorizan a la dirección Regional de Vialidad para resolver administrativamente el contrato de obra pública.

Que el contrato materia del recurso se denomina "Conservación Global Mixto por nivel de Servicio y por Precios Unitarios de la(s) Provincia(s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, Comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Región del Maule" y fue adjudicado a la empresa contratista Cónsul S.A. por Resolución D.R.V. VII R. N°. 32 de 2 de junio de 2.010, y como tal se encuentra regulado por el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, por las Bases Administrativas Generales y Especiales y sus Anexos y Circular Aclaratoria aprobada por la Resolución aludida.

Que según lo informó el Inspector Fiscal designado don nombre reservado, al Departamento de Contratos de la Dirección Regional, al mes de junio del año 2.013, el contrato se encontraba con un atraso en su programa oficial de trabajo, mayor al 30%, el contratista no había dado cumplimiento a lo instruido por oficio de la Dirección Regional y por libro de obra, en el sentido de que debía reponer las bermas destruidas por él en el plazo perentorio de 30 días, y había numerosas instrucciones dadas por libro de obra, que no habían sido cumplidas por el contratista. En relación al atraso que presentaba el contrato respecto del programa, especifica que aparte del atraso promedio de más de un 30%, en varios operaciones el contratista en tres años había ejecutado un cero por ciento de lo contratado, según se demuestra en el "Cuadro Comparativo de Operaciones Contratadas y Ejecutadas al 29 de mayo de 2.013", lo que implica un grave incumplimiento a las obligaciones que impone el contrato.

Señala que lo anterior motivó a que la Dirección Regional de Vialidad resolviera poner término anticipado al contrato de obra pública en cuestión, para lo cual se dictó la Resolución respectiva, la que lleva el número 46 con fecha 28 de junio de 2013. El documento referido, en sus considerandos, establece claramente los fundamentos de lo resuelto, esto es: a) El contrato presentaba a la fecha, un atraso importante respecto del programa de trabajo oficial, con un avance a la fecha de 57,5%, debiendo llevar un 82,3%; b) el contrato presentaba atraso en el programa de trabajo oficial, en especial el de conservación a serie de precios unitarios, no habiendo ejecutado partidas importantes para la conservación y seguridad en las rutas, que para el caso específico de la seguridad vial, varias de ellas presentan un avance de 0% en tres años, lo que demuestra que ha demorado la iniciación de los trabajos, incumpliendo con ello el artículo 139 de R.C.O.P; e) el contratista realizó modificaciones no autorizadas en el contrato incumpliendo las Bases Administrativas Generales, en su artículo 26 y artículo 140 del R.C.O.P, poniendo en riesgo a los usuarios de la Ruta afectada; d) El contratista no realizó trabajos rectificatorios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 140 del RCOP y artículo 26 de las Bases Administrativas Generales en el plazo perentorio dado por la Dirección Regional y no acatando las órdenes e instrucciones dadas por la inspección fiscal.

Que en cuanto al atraso en el programa oficial de trabajo, la inspección fiscal de contrato en conjunto con la Asesoría a la Inspección Fiscal, elaboraron un cuadro con las operaciones contratadas, donde se hace la comparación entre las cantidades programadas versus aquellas efectivamente ejecutadas al 29 de mayo de 2013, señalándose además el porcentaje de atraso en cada una de ellas. Dicho cuadro arrojó un atraso promedio total de 50,1% en el avance físico de la obra, con el agravante de que tal como se ha dicho, varias operaciones importantes tenían un avance de 0% en los tres años de vigencia del contrato. Por su parte el atraso monetario de él llegaba a un 30,3%, con lo cual indudablemente se daba el incumplimiento establecido en el artículo 161 del R.C.O.P. El mencionado artículo dispone que el contratista durante la ejecución de la obra, está obligado a cumplir con los plazos parciales estipulados en el programa oficial, y si se produjera un atraso de más de un 30% respecto al avance total de la obra consultada en el mencionado programa, se podrá poner término anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del Reglamento.

Que respecto de las modificaciones no autorizadas en el contrato, señala que corresponden a la realización de trabajos al margen de lo contratado. En efecto, el contrato de conservación no tenía contemplado entre sus operaciones, la remoción y construcción de bermas; en un tramo de la Ruta 128, el recurrente realizó trabajos de remoción de las bermas existentes, fuera del contrato y sin la autorización de la inspección fiscal. El trabajo hecho consistió en sacar el pavimento con que estaban construidas y las bases granulares de su estructura, dejando el borde de la calzada desnivelado con el consiguiente peligro para los usuarios de la vía. Para sustentar lo anterior, la inspección fiscal y su asesoría confeccionaron una monografía gráfica con el estado de las bermas antes y después de la intervención del contratista. Dicho documento junto a otros que demuestran el hecho, fueron enviados a la Contraloría Regional del Maule mediante Ord. N°. 1.649 de 25 de septiembre de 2013.

En cuanto a la negativa del recurrente a cumplir con las órdenes dada por dicha autoridad y la inspección fiscal del contrato, menciona que por Ord. N° 797 de 14 de mayo de 2013, se dio al contratista un plazo perentorio de 30 días para reponer las bermas intervenidas, junto a la señalización caminera retirada por ellos mismos. La orden no fue cumplida por la empresa dentro del plazo concedido; junto a lo anterior existen numerosas órdenes de la inspección fiscal, dadas por libro de obra y que no fueron cumplidas por el contratista; solo a modo de ejemplo cita las siguientes: en los folios N°. 13, 20 y 39 del libro de obras N°. 5 se le instruye para que en el plazo de 15 días restituya señaléticas retiradas de la ruta, lo cual incumplió según consta del folio N°. 40 del mismo libro de obra; en el folio N°. 14 se mencionan incumplimientos por parte de la empresa en el nivel de servicio, dándose la instrucción por el Inspector Fiscal para que ello se solucione, lo que es reiterado en los folios N°. 32 y 42; según consta del folio 49 el Jefe del Sub Departamento de Seguridad Vial de la Dirección Regional del Maule constató el incumplimiento a lo instruido; en el folio 45 consta el incumplimiento a lo instruido por el Inspector Fiscal en los folios 16, 21 y 27. Todo lo mencionado ha sido verificado por la Dirección Nacional de Vialidad al resolver sobre un recurso jerárquico interpuesto por el recurrente, y por la Contraloría Regional del Maule, en el marco del proceso de toma de razón de la Resolución N°. 46 que dio por terminado anticipadamente el contrato.

Que el recurrente no niega el hecho de haber incurrido en los atrasos que justifican el término anticipado del contrato, sin embargo lo que hace es justificar el atraso en el cumplimiento del programa con hechos atribuibles a un actuar negligente de la administración. En efecto esgrime básicamente dos excusas para justificar el atraso de más de un 30% en la ejecución del programa oficial; una de ellas la constituye una supuesta falta de definición por parte de la administración respecto de ciertos ítems (que no señala en el recurso), para que pudieren ser ejecutados y la otra corresponde a las desafecciones que hizo la Dirección Regional de ciertos tramos de la Ruta 128 adscrita al contrato. Al respecto señala que en cuanto a la supuesta falta de definición de operaciones, el contrato contempla en sus bases la existencia del documento denominado "Plan de Trabajo" el cual debe ser suscrito por todos los oferentes en el proceso de licitación de la obra. En él se encuentran detallados todos los ítems que componen la ejecución del contrato. Para llevar a cabo este plan, el contratista debe elaborar un programa de trabajo mensual, el cual opera según lo dispuesto en el numeral 7.2.1 de las Bases Administrativas Especiales del Contrato.

Así, para las obras de conservación global a serie de precios unitarios, para cada mes, y con 10 días de antelación a su inicio, el contratista someterá a consideración de la inspección fiscal su programa mensual de actividades, el que será revisado y aprobado o modificado por esta teniendo en cuenta el Programa de Trabajo entregado por la Dirección, lo que permitirá adecuarse a las condiciones imperantes en la obra. Tratándose de obras de conservación rutinaria por nivel se servicio a suma alzada, el programa debe entregarse a la Inspección Fiscal cada mes y con 5 días de antelación. En ninguna parte figura la supuesta definición de actividades que el recurrente pretende imponer a la Inspección Fiscal del contrato.

Que es obligación del contratista entregar el programa de trabajo a ejecutar en cada mes y es obligación del Inspector Fiscal el aprobarlo o corregirlo; en este caso, respecto de los ítems que tienen 0% de avance y muchos otros atrasados, el contratista simplemente no los presentó en su programa mensual, y es por eso que no se ejecutaron, o se ejecutaron en una proporción menor a la contratada, al punto que se generó el atraso de más de un 30% en el cumplimiento del programa.

Que en cuanto a la desafección de ciertos tramos de la Ruta 128, hay que señalar que las Bases Administrativas Generales del contrato contemplan la posibilidad de que la Dirección desafecte del contrato ciertos tramos de caminos para la ejecución de un contrato específico respecto de ellos. En la especie, efectivamente se produjeron tres desafecciones en la Ruta 128 que va de Parral a Cauquenes para la ejecución de contratos específicos, entre los kilómetros 27,600 al 53,800, es decir 26,2 kilómetros. Sin embargo, lo anterior en ningún caso puede constituir una excusa para no haber ejecutado el programa de trabajo que involucra una extensa red de caminos. En primer término porque la desafección de caminos es una facultad que está contemplada en las Bases Administrativas del Contrato y no producen el efecto de cambiar el programa oficial. En segundo término, consta del documento del contrato denominado "Distribución de Caminos por Comuna", que la red involucrada en el contrato de conservación global en estudio, tiene 23 caminos de distinta categoría, con una extensión total de 320 kilómetros; en consecuencia no es posible pretender que sustraer del contrato, temporalmente, un tramo de camino de 26,2 kilómetros, pueda afectar la totalidad del programa oficial.

Que el recurrente ha interpuesto 6 recursos administrativos contemplados en la ley 19.880, sobre procedimientos administrativos, tres recursos de reposición y tres jerárquicos, los que se han deducido en subsidio de los anteriores. Hasta el momento todos los recursos presentados han sido rechazados. Especial atención merece la Resolución D.V. N°. 5.187 de 27 de septiembre de 2013 que rechaza recurso jerárquico interpuesto en contra de la resolución D.R.V. N°. 46 que puso término anticipado al contrato, por cuanto en ella se analizan todos los fundamentos que se mencionan en esta última para justificar lo resuelto, y que son esgrimidos por el recurrente para fundamentar el presente recurso de protección.

Que la interposición de los recursos administrativos no ha podido suspender los efectos de la resolución impugnada en ellos, según lo dispone el artículo 57 de la ley sobre procedimientos administrativos que señala: "La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado.".

Que la Resolución D.R.V N°. 46 de 28 de junio 2.013 efectivamente ordena la recepción de los trabajos ejecutados por la empresa al día 27 de junio de 2013, que es el día anterior a la fecha en que se dictó. Lo anterior obedece a la necesidad de dar fecha cierta a la terminación de las obras contratadas, para posteriormente practicar la recepción de estas y la liquidación del contrato. Todas las resoluciones que dan por terminado anticipadamente un contrato de obra pública deben señalar la fecha en que se dan por terminados los trabajos, por lo que no puede hablarse de un acto caprichoso o irracional de la Dirección Regional de Vialidad. Por lo demás, lo dicho anteriormente le fue comunicado a la recurrente por el Inspector Fiscal del contrato, quien le dio la orden escrita en libro de obra, de no ejecutar más trabajos a contar del día 27 de junio de 2.013, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 111 del R.C.O.P que dispone: "El contratista deberá someterse a las órdenes del inspector fiscal, las que se impartirán siempre por escrito, conforme a los términos y condiciones del contrato, dejándose constancia en el Libro de Obras". Con ello el contratista queda libre de toda responsabilidad frente al fisco en relación con la ejecución del contrato.

Que la Dirección Regional de Vialidad del Maule ha actuado con estricto apego a la legalidad vigente y a la razón y la lógica, al tomar la decisión de dar por terminado anticipadamente el contrato de obra pública en cuestión. Prueba de ello es que, habiendo estudiado todos los antecedentes involucrados, tanto la Dirección Nacional de Vialidad como la Contraloría Regional, han concluido que se dan en la especie los presupuestos establecidos en el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, que justifican el término anticipado del contrato de obra pública materia de este recurso.

QUINTO: Que, el Contralor Regional del Maule hace ver que el reclamo se interpuso fuera de plazo, ya que tal y como consta de la propia lectura de la acción cautelar, el recurrente reconoce que a través del oficio N°. 1.028 de 20 de junio de 2.013, la Dirección de Vialidad comunicó a su representada que había resuelto poner término anticipado al contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del Reglamento sobre Contrato de Obra Pública, de modo que conocida tal circunstancia, la interposición de la acción de protección en análisis, el 15 de noviembre de 2.013, resulta extemporánea, ya que a lo menos, a contar del 20 de junio de 2.013, el recurrente ya se habría visto afectado por la amenaza que ahora alega.

SEXTO: Que, la circunstancia hecha valer por la Contraloría no tiene el alcance que le quiere dar, ya que por las circunstancias de que el recurrente haya tenido conocimiento del oficio N°. 1.028 de 20 de junio de 2.013, lógicamente no se puede inferir que haya tenido conocimiento cabal e íntegro del contenido de la Resolución N°. 46 de 28 de junio de 2.013, razón por la cual el recurso no resulta extemporáneo por este motivo.

SÉPTIMO: Que, el mandatario del recurrente sostiene en el libelo de fojas 15, con timbre de cargo de 15 de noviembre de 2.013, que el alcance con que la Contraloría Regional del Maule cursó la toma de razón de la Resolución N°. 46 de 28 de junio de 2.013, resulta arbitrario por las razones que indica, y solo menciona que cursa el acto administrativo en atención a lo manifestado por la Dirección de Vialidad en oficio Ord. N°. 1.800 de 18 de octubre de 2.013, arbitrariedad que queda más en evidencia por cuanto la Resolución del Director de Vialidad N°. 5.187 de 27 de septiembre de 2.013, que habría rechazado un recurso jerárquico interpuesto por su representada, no resulta ser un acto administrativo afinado, por cuanto se encuentra impugnado por un recurso de reposición y uno jerárquico subsidiario para ante el Director General de Obras Públicas, proceso que no se encuentra concluido, de donde se infiere que el recurso se dedujo más allá de los 30 días que señala al efecto el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, por lo que resulta extemporáneo.

OCTAVO: Que, no obstante lo señalado se emitirá pronunciamiento sobre el fondo del recurso.

NOVENO: Que, la acción cautelar en contra de la Contraloría Regional por la toma de razón con alcance de la resolución D.R.V. M.O.P. VII Región N°. 46 de 28 de junio de 2.013, no puede prosperar por tratarse de un organismo autónomo, a quien le corresponde en forma exclusiva y excluyente, la función de controlar la legalidad de los actos de la administración, atento a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República; 1 y 10 de la Ley 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

DÉCIMO: Que, de lo expuesto por los comparecientes y de las pruebas allegadas, se acreditan los siguientes hechos:

a) Que, la resolución D.R.V. M.O.P. VII Región N°. 46 de 28 de junio de 2013, declara resuelto administrativamente en forma anticipada y con cargos, el contrato de obra pública denominado Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y por Precios Unitarios de Caminos de la (s) Provincia (s) de Cauquenes, Sector Cauquenes Centro, comunas de Cauquenes y Chanco, Etapa I, Región del Maule.

b) Que, el recurrente señala que el contrato fue incumplido por parte de la Dirección de Vialidad Región del Maule, y de los funcionarios encargados de él, en cuanto a cumplir sus obligaciones de manera diligente, cometiendo la serie de irregularidades administrativas que pormenoriza, y que han afectado su normal desarrollo y retraso en su ejecución, no imputables a la parte.

c) Que, el mismo compareciente indica como tal la Resolución D.R.V. VII R. N°. 330 de 26 de febrero de 2.013, que según él altera la normal ejecución del contrato por cuanto considera solo un periodo de pago de ocho bimensualidades y seis partidas de un total de ocho, lo que no corresponde a los términos licitados, vulnerando el equilibrio económico financiero previsto al momento de la celebración del contrato, y el que se debe entender como la relación de igualdad y equivalencia que asumió la Constructora Cónsul S.A, como consecuencia del contrato, y por ende le corresponde obtener una justa compensación económica, o sea un lucro legítimo.

d) Que, la Dirección Regional de Vialidad expresa que resolvieron poner término anticipado al contrato, dictándose la Resolución N°. 46 de 28 de junio de 2.013, documento que en sus considerandos establece los fundamentos de lo resuelto, esto es, a) que el contrato presentaba a la fecha un atraso importante respecto del programa de trabajo oficial, con un avance de 57,5%, debiendo llevar un 82,3%; b) que presentaba atraso en el programa de trabajo oficial, en especial el de conservación a serie de precios unitarios, no habiendo ejecutado partidas importantes para la conservación y seguridad en las rutas, que para el caso específico de la seguridad vial, varias de ellas presentan un avance de 0% en tres años, lo que demuestra que ha demorado la iniciación de los trabajos, incumpliendo con ello el artículo 139 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas; c) que el contratista realizó modificaciones no autorizadas en el contrato incumpliendo las Bases Administrativas Generales, en su artículo 26 y artículo 140 del citado Reglamento, poniendo en riesgo a los usuarios de la ruta afectada; d) que el contratista no realizó trabajos rectificatorios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 140 del Reglamento y artículo 26 de las Bases Administrativas Generales en el plazo perentorio dado por la Dirección Regional, y no acatando las órdenes e instrucciones dadas por la inspección fiscal.

DÉCIMO PRIMERO: Que, de lo reseñado se infiere que la situación jurídica y de hecho presentada por la recurrente ha sido contradicha, y una controversia así generada, no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que siendo prexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, cual no es el caso de que se trata.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, por las razones dadas, la acción cautelar de derechos constitucionales intentada, debe ser desestimada al no haberse comprobado su fundamento.

Por las anteriores consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza con costas, el interpuesto a fojas 15 por don José Luis Biava Garrido, en representación convencional y judicial de Constructora Cónsul S.A. en contra de la Dirección Regional de Vialidad – MOP- Región del Maule, de su director don Jorge Ruiz García; ​la Contraloría Regional del Maule; y su Contralor don Víctor Fritis Iglesias.

Redacción del Fiscal Judicial don nombre reservado.

Regístrese y en su oportunidad, archívese.

Rol N°. 3.076-2.013 Civil, vista conjunta con la Rol N°. 9-2.014 Civil.

PRONUNCIADA POR EL PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA, MINISTRO DON HERNAN GONZALEZ GARCÍA, MINISTRA DOÑA JUANA VENEGAS ILABACA Y FISCAL JUDICIAL DON nombre reservado.

nombre reservado

Secretaria (S)

TALCA, TRES DE JULIO DE DOS MIL CATORCE, NOTIFIQUE POR EL ESTADO DIARIO DE HOY LA SENTENCIA QUE ANTECEDE.