nombre reservado con GENDARMERIA

Talca, treinta y uno de diciembre de dos mil veinte.

Visto y considerando.

Que, el 14 de agosto del año en curso, bajo el folio 1, comparece don nombre reservado, funcionario en retiro temporal no voluntario de la Planta de Suboficiales de Gendarmería de Chile, quien deduce recurso de protección en contra de Gendarmería de Chile, representada por su Director don nombre reservado, con domicilio en la Dirección Regional del Maule, domicilio reservado. Refiere, que mediante la aplicación de un llamado a retiro temporal no voluntario, dispuesto por acto administrativo Resolución EX. RA. N° 142/2695/2019 de 15 de octubre de 2019 se han conculcado las garantía contenidas en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República. Detalla, que según informa la Dicrim, el 20 de julio de 2019, dicha entidad logró confirmar supuestamente que él se encontraba atendiendo una cafetería en el Hospital San Juan de Dios de Cauquenes, en circunstancias que debía encontrarse con reposo médico total en su domicilio, contraviniendo según la autoridad normativas administrativas que singulariza, hechos que también fueron informados al Presidente del COMPIN de Cauquenes el 31 de julio de 2019.

Añade, que en el acto administrativo de expulsión se reconoce que los acontecimientos forman parte de su vida privada, pero, según la autoridad afectan negativamente su condición de servidor público, por lo que toma la medida de alejarlo inmediatamente de su cargo de manera temporal, argumenta, que sin perjuicio que los hechos están siendo investigados, es necesario tomar “medidas que permitan anticipar medidas riesgosas para la imagen institucional y la función penitenciaria”. Da cuenta que Gendarmería inició un sumario administrativo en su contra ordenado por resolución N° 2858 de 29 de julio de 2019, finalizada la investigación e informado el Compin, el proceso termino en un sobreseimiento de toda responsabilidad administrativa, dictaminado por resolución N° 121 de 14 de enero de 2020, complementa, que el acto administrativo señala que no se le notificó la calidad de inculpado, no se le formularon cargos, por lo que el sobreseimiento fue general.

Expone, que desde el dictamen de sobreseimiento y hasta la fecha de interposición del recurso, Gendarmería no ha rectificado la situación de retiro que le afecta, pues, está sin ingresos desde octubre de 2019, a pesar que la resolución que dispone su retiro no ordena privarlo de su remuneración, que devengadas, considera que forman parte de su patrimonio y propiedad, afectando la garantía del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Indica, que esperó que Contraloría al pronunciarse de la legalidad rectificara su situación, pero se limitó a un análisis formal, razón por la cual recurre ante este Tribunal. Señala, que pidió por escrito al Director Nacional su reincorporación, sin tener respuesta a la fecha.

Manifiesta, que para disponer su retiro la autoridad se basa en el artículo 114 letra b) del D.F.L 412/1992 que establece el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile en relación a la Ley N° 19.195 de 1993 que adscribe al personal de Gendarmería al régimen previsional de DIPRECA, pero la facultad de llamar a retiro temporal está contemplada como una facultad de la autoridad para optimizar el capital humano y no como una forma de aplicar subrepticiamente una medida disciplinaria de carácter expulsivo, según fallo de la Excma. Corte Suprema que cita. Considera, que el Director de Gendarmería no puede de manera unilateral y por supuestas faltas o sospechas en el correcto desempeño de la función pública, expulsar a los funcionarios, ya que, el personal de Gendarmería se rige por el DFL 1791 de 1980, y en su artículo 6 establece que el personal que infrinja sus obligaciones o deberes profesionales incurrirá en responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la civil o penal, luego el artículo 7 señala que la responsabilidad administrativa se rige por el título V del Estatuto Administrativo.

Estima, que con retiro temporal no voluntario la autoridad adelantó una medida sancionatoria, es una medida disciplinaria encubierta, es una sanción anticipada y unilateral de la autoridad, basada en criterios de gravedad no objetivos, pues, siendo aplicable el artículo 114 letra b) del DFL 412 la necesidad del servicio no procede a su caso, además, en la decisión de Gendarmería no hay fundamentos, es un acto arbitrario, sancionatorio anticipado, unilateral, en desprecio de su honra, debido proceso, derechos fundamentales, salud y derecho a defensa, entre otros, cuestionándose la razón por la cual la autoridad no esperó la tramitación completa del sumario administrativo, y se le alejó sin estar acreditada ninguna falta a sus obligaciones como funcionario público.

Explica, que hay un abuso en la interpretación del artículo 114 letra b) del DFL 412 en relación a la Ley N° 19.195, transgrediéndose el artículo 19 N° 2 en relación con el artículo 2 de la Ley N° 18.575, además, se falta a la Ley N° 19.880, pues, la facultad del Director de retirarlo unilateralmente, se hizo con prescindencia de los artículos 10, 16 y 17, pues, no se le dio la oportunidad de defenderse, aportando prueba y asegurando la contradicción e igualdad. Declara, que de la lectura de la Resolución N° 142/2695/2019 se desprende que no hay intención de informarle que le asiste algún derecho en contra del acto administrativo, perjudicial y vulneratorio de sus derechos. Precisa, que este acto unilateral y sin proceso previo, arbitrario e ilegal, afecta las garantías de igualdad ante la ley, desde que el Director Nacional se constituye en un juez natural unipersonal, considerando situaciones potencialmente riesgosas para la imagen institucional, aún cuando la propia autoridad los considera parte de su vida privada, estimando que merece la expulsión de su trabajo, sin que exista impedimento legal o material para desempeñar sus labores; el derecho de propiedad, ya que las remuneraciones devengadas forma parte de su patrimonio; y el derecho a la vida e integridad física y psíquica, pues, a consecuencia de los hechos que expone, se encuentra con desesperanza, rabia y angustia, perjudicando su salud psicológica, más aún, en los tiempos de pandemia, donde encontrar trabajo es más difícil, garantías, que se encuentran contenidas en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Pide, declarar que el acto administrativo Resolución EX. N° 142/2695/2019 es un acto ilegal y arbitrario, que daña sus derechos constitucionales, dejarlo sin efecto en su totalidad y disponer el reintegro a su cargo de Cabo 1°, grado 16 E.U.S de la Planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicio Gendarmería de Chile, con todas las prerrogativas legales, como remuneraciones, derechos previsionales y antigüedad en el grado.

Que, bajo el folio 16 la recurrida evacúa el informe solicitado, como primera alegación, expone la extemporaneidad del recurso, pues, este debe incoarse dentro en el plazo fatal de 30 días corrido contados desde la ejecución del acto u ocurrencia de la omisión o desde que haya tenido noticias o conocimiento cierto de ellos mismos, plazo que estima se habría cumplido con creces, pues, el actor recurrió ante el ente Contralor y esperó su pronunciamiento, además de la notificación del sumario administrativo incoado en su contra, recurriendo con posterioridad a estos, recién el 14 de agosto de 2020, teniendo presente, que según doctrina que cita, la interposición de recursos administrativos impugnatorios no suspenden o interrumpen el plazo de 30 días corridos.

En cuanto al fondo, y lo que a los hechos materia del recurso se refiere, explica, que el protegido fue llamado a retiro temporal no voluntario del servicio por Resolución Exenta RA N° 142/2695/2019 de 15 de octubre de 2019, notificada personalmente el 17-10-2019, su fundamento fueron las irregularidades administrativas en que incurrió el recurrente, quien debiendo hacer uso de licencia médica y reposo, tras dos denuncias ciudadanas, una de su cónyuge y otra de un tercero, que dan cuenta de la falta de probidad de este, al trabajar en Cafetería al mismo tiempo que tenía licencia médica y reposo. Agrega, que las indagaciones realizadas por el Departamento de Investigación Criminal, constataron que el recurrente se encontraba atendiendo la Cafetería “New Blue Moon” ubicada al interior del Hospital San Juan de Dios de Cauquenes, en circunstancia que en ese momento debía hacer reposo médico, por una licencia médica, habiéndose corroborado la irregularidad.

Añade, que por resolución se dispuso el retiro temporal no voluntario del protegido, siendo esta una facultad legal que se fundó en la falta de probidad administrativa, además, la decisión adoptada no es una medida disciplinaria.

Detalla, que el recurrente realizó una presentación ante el Órgano Contralor, quien respondiendo lo requerido, mediante Oficio Ordinario N° 79/20 de 16 de enero de 2020, señaló que el acta administrativo del llamado a retiro temporal fue motivado por hechos propios del protegido, ya que mantuvo una inadecuada conducta que afectó el prestigio e imagen del Servicio, al encontrarse realizando labores y no cumplir con el debido reposo médico, siendo un acto motivado, no siendo requisito fundante el sumario administrativo ni la conclusión que el proceso determine. Además, señala que el retiro temporal no importa la aplicación de una sanción, pues, no está contemplada en el catálogo de castigos que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 121 de la Ley N° 18.834, pueden imponerse a los funcionarios de la institución penitenciaria, además, no se requiere la instrucción de un proceso investigativo previo. En cuanto a la resolución que sobreseyó al protegido en el proceso incoado en su contra, indica el ente fiscalizador que el retiro temporal es independiente de la eventual responsabilidad disciplinaria, por ende, el sobreseimiento que invoca el recurrente, no incide en la legalidad del cese de funciones dispuesto por la Resolución R.A N° 142/2695/2019 de 15 de octubre de 2019.

Luego, se refiere al concepto de probidad administrativa de los funcionarios públicos y la conducta atribuida a la recurrente recién detallada, agrega, que no se han conculcado los derechos indicados por este, ya que, la resolución fundante del recurso que dispuso el retiro no voluntario, se efectuó por hechos que contravienen la probidad administrativa, de acuerdo a lo señalado en el artículo 55 letras a) y b) del Decreto N° 3 de 1984, por lo demás, las remuneraciones son una mera expectativa.

Pide, declarar que el acto administrativo que dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario se ajustó a derecho y no es arbitrario ni ilegal, por ende, rechazar el recurso, con costas.

Que por resolución de fecha 26 de Octubre del presente año se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el asunto sometido a la decisión de esta Corte consiste en verificar si la Resolución Exenta RA N° 142/2695/2019 de fecha 15 de octubre de 2019, emanada de Gendarmería de Chile, mediante la cual se dispone el retiro temporal de don nombre reservado, cabo primero, grado 16 de la escala única de sueldos, de planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicios Gendarmería de Chile, es ilegal y arbitraria, como asimismo, si ella ha conculcado las garantías constitucionales del recurrente, contempladas en el artículo 19 N° l, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio Como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1 del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción.

TERCERO: Que, en cuanto a la extemporaneidad del recurso alegada por el recurrido, esta será desestimada, teniendo para ello presente que tal análisis se efectuó por esta Corte al momento de declarar la admisibilidad de la acción constitucional de marras, habiendo existido ya un pronunciamiento sobre dicho punto, razón por la cual, no puede ahora esta Sala volver a analizar el mismo punto.

Que, sin perjuicio de lo anterior, es necesario dejar establecido, que tal como lo ha reseñado el recurrente al interponer el presente recurso, una vez dictado el acto administrativo que dispuso su retiro temporal no voluntario, el afectado esperó el devenir de los procesos incoados y los recursos deducidos, a fin de clarificar la situación que lo afectaba, en razón de lo anterior, al momento de computar el plazo para incoar esta acción, es necesario tener presente, que el sumario administrativo incoado contra el recurrente, fue resuelto con fecha 14 de enero de 2020, disponiéndose el sobreseimiento del mismo, en atención a que no se formularon cargos, ni se logró acreditar de forma concreta y objetiva, hechos de carácter infraccional de relevancia administrativa, que constituyan fundamento suficiente para formular reproche susceptible de aplicación de una medida disciplinaria, según consta en Resolución N° 121/EX , agregada a estos autos.

Luego, el recurrente reclamó ante la Contraloría Regional del Maule, solicitando dejar sin efecto su retiro temporal, organismo que dictó la Resolución N° E19432/2020 de fecha 15 de julio de 2020, mediante la cual señaló la legalidad del retiro temporal, teniendo presente los antecedentes fundantes de la Resolución N° 142/2695/2019, esto es, la conducta imputada al recurrente. Indica, que no le corresponde pronunciarse sobre el mérito de la decisión administrativa, por lo demás, el retiro temporal no importa la aplicación de una sanción, y el sobreseimiento del sumario, detalla que el retiro temporal es independiente de su eventual responsabilidad disciplinaria, por tanto, no incide en la legalidad de su cese.

A mayor abundamiento, el recurrente solicitó a la recurrida su reincorporación el 10 de agosto del año en curso, sin obtener respuesta hasta la fecha.

Así las cosas, aparece con claridad que los efectos del acto administrativo sobre el cual se construye el presente recurso de protección, se han seguido produciendo a través del tiempo, más allá de la fecha de su dictación y notificación, por ende, es factible considerar, que no ha expirado el plazo para incoar el mismo, pues, se trata de actos sucesivos que se mantienen a lo largo del tiempo, razón bastante para desestimar la extemporaneidad alegada, y entrar al fondo del asunto sometido al conocimiento de esta Corte.

CUARTO: Que, el acto impugnado no puede ser considerado ilegal, ya que fue dictado por el Director Nacional de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de sus facultades legales, previstas en el artículo 114 letra b) del D.F.L N° 412 de 1992, más aún, teniendo en consideración que el retiro temporal es una causal de desvinculación de la institución prevista por el legislador, para optimizar el capital humano conforme a las necesidades del servicio, no obstante, esta no puede significar la aplicación encubierta de una medida disciplinaria, sin que previamente se determine la responsabilidad disciplinaria, donde se respete el derecho al debido proceso, y por tanto, el supuesto infractor tenga la posibilidad de defenderse de los hechos que se le imputan.

Sin embargo, de la lectura de la Resolución recurrida, es posible constar, que si bien se indica en la misma que se ejerce una facultad legal, se imputa al recurrente una grave falta a la probidad administrativa, esto es, haciendo uso reposo en virtud de licencia médica, es denunciado por dos personas, por estar atendiendo una cafetería en el Hospital San José de Cauquenes, situación que es confirmada por funcionarios de la DICRIM. Añade, que se instruyó un sumario, sin embargo, las graves situaciones descritas, afectan negativamente en su condición de servidor público, pudiendo significar desprestigio institucional o falta de lealtad debida a sus jefaturas y compañeros, lo que es suficiente para adoptar la medida de alejamiento temporal de funciones, no obstante, los hechos están siendo investigados en un proceso administrativo, siendo necesario adoptar medidas que permitan anticipar situaciones potencialmente riesgosas para la imagen institucional y la función penitenciaria.

QUINTO: Que, conforme se ha venido exponiendo, si bien la medida adoptada es legal, una vez que ha sido resuelto el sumario administrativo incoado en su contra, por los mismos hechos materia de su retiro temporal, determinando este que el proceso debe ser sobreseído, pues, no se le formularon cargos, ni se logró acreditar de forma concreta y objetiva ningún grado de participación del recurrente, aparece con claridad, que desde la fecha de la dictación de dicha resolución, esto es, el 14 de enero de 2020, la resolución recurrida se torna en arbitraria, pues, no existen razones legales ni fácticas para su mantenimiento, teniendo únicamente presente, los fundamentos sobre los cuales esta se dictó, por ende, ha perdido todo tinte de razonabilidad.

Por otro lado, la situación que se estudia, indudablemente conculca las garantías del recurrente contempladas en el artículo 19 N° 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República, pues, al mantener en el tiempo una situación injusta y carente de razonabilidad, se afecta la integridad física y psíquica del actor, además, esta arbitrariedad infringe la garantía de igualdad ante la ley, al haber hecho uso de una facultad y mantenerla en el tiempo, no obstante, que habían variado sustancialmente las circunstancias fácticas sobre las cuales se edificaba, ello, pues fue sobreseído del proceso administrativo incoado en su contra, al no haberse acreditado su participación, además, transgrede el derecho de propiedad, al haberlo privado de su remuneración, desde el momento en que el acto denunciado transmutó en arbitrario, razones suficientes para acoger la acción constitucional que se estudia, de la manera que se dirá más adelante.

SEXTO: Que, en mérito de lo que se viene exponiendo, a fin de restablecer el imperio del derecho, es necesario dejar sin efecto la Resolución RA N° 142/2695/2019 de fecha 15 de octubre de 2019, a través de la que se dispuso el retiro temporal no voluntario de don nombre reservado, debiendo este ser reincorporado a sus funciones y percibir las remuneraciones correspondientes desde el 14 de enero del año en curso, fecha en la cual se dictó la resolución de sobreseimiento en su favor, según se dirá.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado en contra de Gendarmería de Chile, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución RA N° 142/2695/2019 de fecha 15 de octubre de 2019, a través de la que se dispuso el retiro temporal no voluntario del recurrente, debiendo ser reincorporado a sus funciones, en los términos señalados en el motivo SEXTO, y pagarse sus remuneraciones, conforme a su grado y función, hasta su reincorporación efectiva.

Se deja constancia que lo anterior fue acordado con el voto del abogado integrante don Robert Morrison Munro, el que concurre a la decisión, con declaración de que el pago de las remuneraciones al recurrente debe hacerse desde el 15 de octubre de 2019, fecha de su separación temporal no voluntaria, atendido a los siguientes fundamentos:

A) Que, con fecha 29 de junio de 2020, se dispuso sumario administrativo en contra del recurrente, por vulneración a las normas sobre licencias médicas.

B) Que, con fecha 15 de octubre de 2019, se dispuso su separación temporal no voluntaria, en base a la facultad del artículo 114, letra b) del DFL. 412 del año 1992 Estatuto del Personal de Carabineros, aplicable en la especie, esto es por necesidades del servicio.

C) Que, con fecha 14 de enero de 2020, se dispuso el sobreseimiento del recurrido de toda responsabilidad administrativa, sin haber existido la formulación de cargos en su contra, según consta de la Resolución N° 121, de esa fecha.

D) Que, el artículo 7° del DFL. 179 del año 1980,Estatuto de Personal de Gendarmería de Chile, señala que ese personal para los efectos de la responsabilidad administrativa, se rige por el Estatuto Administrativo general, hoy la ley 18.834.

E) Que, el artículo 120 del Estatuto Administrativo señala que si se produce sobreseimiento en el sumario procederá la reincorporación, con todos los beneficios laborales y previsionales. A su turno, el artículo 136 del mismo Estatuto señala que al instruir un sumario se podrá suspender preventivamente al funcionario, con un descuento del 50% en sus remuneraciones, y que si es absuelto, tendrá derecho a percibir aquellas retroactivamente.

Razones por las cuales es de opinión que el pago de las remuneraciones debe hacerse por el recurrido desde la separación de las funciones, el 15 de octubre de 2020, fecha desde la cual se le privó del pago de las mismas, y no desde el sobreseimiento en el sumario seguido en su contra.

Regístrese y en su oportunidad archívese.

Redacción del ministro suplente don Gonzalo Enrique Pérez Correa.

Rol 2948-2020/ Protección.

Se deja constancia que, pese a haber concurrido a la vista y al acuerdo de esta causa, no firma la Ministra doña Jeannette Valdés Suazo, por encontrarse haciendo uso de Feriado Legal.