nombre reservado con PROMOTORA CMR FALABELLA S.A

Talca, veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

Visto y Considerando:

Primero: Que comparece doña nombre reservado RUT: RUT reservado Domiciliada en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la presentación de una demanda de pago con embargo que cae en su contra, por parte de promotora CMR Falabella S.A ya que esta tiene un carácter de un acto arbitrario e ilegal, que constituye una grave violación a los derechos establecidos en el artículo 19 de la constitución, Presenta esta acción constitucional, dentro del plazo, por la presentación de una demanda con orden de pago o embargo en su contra por parte de Promotora CMR Falabella s.a emanada del Primer Juzgado de Letras de Linares.

Estima conculcados por amenazas, perturbación y privacidad al derecho e igualdad ante la ley n°2 del artículo 19 de la constitución por cuanto se ha recibido por el tribunal antes expuesto una demanda de pago con embargo en su contra, no tomando en cuenta que la deuda que figura en esta es producto del robo de su tarjeta de crédito, para lo cual dice haber dado aviso oportunamente a la tienda pero esta se desvinculo totalmente de esos hechos, Señala que todo lo material que yo solicite a la tienda en forma de crédito esta cancelado.

Pide se tenga en cuenta que en julio del año 2017 fue víctima del robo de su tarjeta de crédito CMR Falabella visa, con la cual efectuaron varios giros de dinero por un monto de $850.000 para lo cual avisó oportunamente ese hecho a la tienda de Linares quedando en manos de ellos una investigación y para tratar de resolver este problema, a su vez hizo una denuncia por robo en la comisaría de Longaví la cual mando los papeles correspondientes a la fiscalía de Linares, los cuales realizan una investigación que a la fecha de hoy no ha dado resultados favorables, porque la tienda se negó en hacerse parte de esta denuncia solicitando las grabaciones de las cámaras de los cajeros automáticos en donde se realizaron los giros, también le señalaron que la tarjeta no tiene ningún seguro asociado a las pérdidas de las tarjetas visa, que para ella es imposible de creer, ya que toda tarjeta de crédito sea cual sea e incluso la más chica de estas cuenta con un seguro, he seguido todos los pasos establecidos por la ley pero que es imposible hacerme cargo de un pago, que no me corresponde, además que en estos momentos en calidad de dueña de casa no puedo enfrentar, ya que su marido se encuentra con licencia médica por un accidente de trabajo, y a su vez tiene a su cargo 2 nietos y a mi hija que se separó hace poco en su casa, además solicita este recurso porque la mayoría de los artefactos que hay en el domicilio son de propiedad de ella y no propios. Pide tener en conocimiento que durante los años que mantuvo esa tarjeta de crédito nunca tuvo un retraso en los pagos, ni en esa casa comercial y en ninguna otra por eso solicito se investigue la negligencia de la tienda para resolver este problema y solicito revisar los contratos de crédito para revisar si los consumidores cuentan o no con un seguro de protección, y dar a conocer que seguros nos cobra la tienda y nosotros pagamos tranquilamente.

Acompaña copia del acta denuncia hecha en Carabineros.

Sin más que acotar manifiesta que espera sea bien recibido este recurso y estará al resultado que el tribunal estima conveniente.

Segundo: Que la recurrida, por intermedio del abogado don Mauricio Lozano Donaire evacua el informe pertinente, solicitando desde ya el rechazo con costas de la acción de protección.

Señala que de la lectura del libelo en referencia queda de manifiesto que aquellas garantías que la recurrente estima conculcadas lo son con ocasión de la existencia de deudas, respecto de las cuales la recurrida es acreedora y la recurrente la deudora.- En este contexto, es específicamente el acto recurrido la demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo emanado del primer juzgado de letras de Linares.- En razón de la existencia de estas deudas y que son la base del acto recurrido, es que –supuestamente- la recurrida fue víctima de un robo de su tarjeta, siendo este el motivo del monto adeudado.- Nos señala la recurrente que en julio del año 2017 fue víctima del robo de su tarjeta de crédito CMR Falabella Visa, con la cual –supuestamente- se efectuaron giros de dinero por un monto de $850.000, ante lo cual avisó oportunamente de este hecho a la tienda Falabella ubicada en Linares, siendo presentada a su vez una denuncia en Carabineros y, según indica, existiría investigación aún vigente en la el ministerio público.- Indica que el reclamo presentado en la tienda Falabella, fue hecho con fecha 15 de junio de 2017, en el cual se manifestó por la clienta –ahora recurrente- que existe desconocimiento de transacciones realizadas en cajeros automáticos, respondiéndose por su representada el día 28 de junio de 2017 que los cargos que se buscan ser impugnados, se efectuaron con su tarjeta CMR Visa, concretándose las operaciones con la incorporación de la clave PIN; por tanto no procede rebajar los cargos reclamados, todo lo anterior de acuerdo a la solicitud N° 1-29158559904, y en sintonía a lo establecido respecto de la responsabilidad de los usuarios de tarjeta de crédito.

Producto de lo ya señalado y del monto adeudado, es que Promotora CMR Falabella S.A. inició cobro ejecutivo, presentándose la acción respectiva el día 24 de septiembre del presente, siendo notificada doña nombre reservado el día 2 de octubre de 2018 tanto de la demanda ejecutiva como del mandamiento de ejecución y embargo, según consta en causa Rol 1684-2018 del primer Juzgado de Letras de Linares.- Indica que la recurrente agrega en su recurso, que en su condición de dueña de casa no puede hacerse cargo de un pago que no le corresponde, agregando que la mayoría de los artefactos que hay en su domicilio son de propiedad de su hija y no de ella.- Así, según la recurrente, es procedente investigar “la negligencia de la tienda para resolver este problema", el cual según señala ella misma en el libelo atenta contra sus derechos establecidos en los artículos 19 N°1, N°2, N°4 y N°5 de la Constitución Política de la República.- Señala la recurrente que el acto en el cual sustenta su acción de protección corresponde a la presentación de demanda ejecutiva por parte de mi representada, lo que trajo consigo que por parte del primer juzgado de letras de Linares se proveyera el respectivo mandamiento de ejecución y embargo.- De este modo más allá del acto en sí de presentar demanda ejecutiva, lo que le produce agravio a la parte recurrente es una deuda que de acuerdo a sus palabras datan de julio de 2017, siendo esta la base de la demanda presentada y lo que por tanto causa el agravio. Al estar en esta situación, queda en pleno manifiesto la extemporaneidad de la acción impetrada por la recurrente.- Señala que, de acuerdo a sus antecedentes y según se acreditará, la deuda que tiene doña nombre reservado con su representada data desde mayo de 2017, existiendo diversos movimientos en sus estados de cuenta tanto en junio, julio, agosto, septiembre y octubre, tanto utilización de la tarjeta de crédito como en el pago de lo adeudado.- Indica que el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso que nos ocupa, en pos de la seguridad jurídica, estableció la exigencia de un plazo de 30 días a contar de la conducta reclamada, a objeto de que los afectados hicieran valer sus derechos en esta sede. Pero el uso de las acciones entregadas por ley no pueden ser manifestación de un acto ilegal y arbitrario, todo lo contrario, son el uso de las herramientas efectivamente entregadas para salvaguardar nuestros derechos, por lo que de la lectura del recurso interpuesto por doña nombre reservado, lo que realmente afecta a la recurrente es el cobro de una deuda, una deuda que data desde mayo de 2017.- En cuanto al plazo se encuentra con creces vencido, debiendo el tribunal así declararlo.

Asimismo señala la improcedencia de la acción, ya que este recurso provee un remedio rápido y eficaz a los derechos individuales en caso de abusos flagrantes o inminentes, ello, por cierto, sin perjuicio de la facultad de discutir el asunto a través de un juicio de lato conocimiento en sede ordinaria. Lo anterior implica que en sede de protección solo se busca poner pronto remedio a una situación que aparentemente es contraria al orden jurídico, otorgando la más rápida y efectiva protección al afectado. Por lo mismo se ha indicado que sus caracteres esenciales son su instrumentalidad y su provisionalidad y que, por ende, no produce cosa juzgada sustancial. En la especie, estima que la contraria pretende a través de este procedimiento rápido –y yendo contra su naturaleza- obtener declaraciones y decisiones que privan a su representada, de su derecho de buscar el cobro de lo adeudado en procedimiento judicial, cuando se tiene todos los elementos necesarios para que así sea. Esto al exponer en su recurso la recurrente que “Es imposible hacerme cargo de un pago que no me corresponde, además que en estos momentos en calidad de dueña de casa no puedo enfrentar, ya que mi marido se encuentra con licencia médica por un accidente del trabajo, y a su vez tengo a mi cargo 2 nietos y a mi hija que se separó hace poco en nuestra casa, además vengo a solicitar este recurso porque la mayoría de los artefactos que hay en el domicilio son de propiedad de ella y no mios.”.

Expone que la misma cita realizada al recurso impetrado por Doña nombre reservado, deja en claro la finalidad real del recurso, la cual es exponer su situación personal actual como motivo de paralización de proceso ejecutivo llevado en su contra, no existiendo fundamentos reales y de peso que puedan llegar a pensar en aquello, siendo por tanto totalmente improcedente la acción incoada por la recurrente.- Hace presente que su parte se ha ajustado en todo momento a las reglas legales que regulan el procedimiento ejecutivo, ocupándose cada uno de los mecanismos legales para su correcto ejercicio, no pudiendo emanar de las actuaciones realizadas acto que afecte derecho fundamental alguno.- Indica que, si bien la actora enuncia variados motivos para fundar su recurso, lo cierto es que la esencia del mismo descansa en el extravío o hurto de la tarjeta que la recurrente dice haber denunciado; entonces, lo cierto es SS. que toda la acción deducida discurre sobre una circunstancia fáctica que lo es el extravío y hurto de la tarjeta de crédito. En cuyo caso la responsabilidad de los usuarios de las tarjetas de créditos, esto es, en el caso de extravío o hurto de la misma, está regulada en los artículo 1º, 3º y 4º de la Ley Nº 20.009 que legisla sobre la responsabilidad de los Usuarios de tarjetas de Crédito por Operaciones Realizadas Extraviadas, Hurtadas o Robadas, que señalan, en lo que interesa a estos autos: Artículo 1º: “Los tarjetahabientes de tarjetas de crédito emitidas por instituciones financieras o casas comerciales, podrán limitar su responsabilidad en los términos establecidos en la presente ley en casos de hurto, robo o extravío, dando aviso pertinente al organismo emisor”. Artículo 3: “En el caso que las tarjetas sean operadas con posterioridad al aviso de extravío hurto o robo, corresponderá al emisor probar que las operaciones fueron realizadas por el tarjetahabiente titular o los adicionales autorizados por éste. Las cláusulas de los contratos que impongan el deber de prueba sobre el tarjetahabiente, por operaciones realizadas con posterioridad al aviso de extravío, hurto o robo, se tendrán por no escritas”. Artículo 4º:”El tarjetahabiente no tendrá responsabilidad por las operaciones realizadas con posterioridad al aviso o noticia entregada al emisor, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

Posteriormente razona sobre la materia sometida a conocimiento del Tribunal en el sentido que la imputación que se efectúa a su representada, y por la cual se fundamenta la acción de marras, es el efectuar cobros a la actora, por compras/avances efectuados antes del aviso de hurto de la tarjeta de crédito, y por cierto anteriores también a la denuncia formulada en Carabineros el 03 de julio de 2017. La actora RECONOCE en su libelo que la tarjeta de crédito fue USADA antes de que ella se diera cuenta del robo o hurto y diera el aviso a Carabineros de Chile. En el mismo relato que ella hace a la denuncia que acompaña reconoce que recibió un llamado telefónico el 20 de junio de 2017, respecto de operaciones efectuadas entre el 4 y el 15 de mayo de 2017.- Así aparece claramente según su opinión que los cargos efectuados en la tarjeta de crédito de la recurrente, con anterioridad al aviso de extravío y solicitud de bloqueo, son plenamente válidas y se ajustan a la legislación vigente sobre la materia.

Cita al efecto abundante jurisprudencia favorable a su informe.

Manifiesta que la recurrente mantiene una deuda con mi representada. Y el procedimiento ejecutivo se ha efectuado de conformidad a los preceptos del Código de Procedimiento Civil.

Adiciona que se debe tener en cuenta que la recurrente, en el ejercicio de su libertad contractual, suscribió un contrato de crédito para el uso de una línea mediante el sistema CMR, que de acuerdo a lo dicho en el apartado anterior es responsable de no haber efectuado la comunicación en el momento oportuno del extravío/hurto de su tarjeta de crédito, lo cual trae consigo que la deuda es plenamente vigente y devino en la decisión de demandar el cobro de lo debido.

Que, la acción impetrada, consta en causa Rol C-1684-2018 del primer juzgado de letras de Linares, en la cual habiéndose realizado la notificación de la demanda ejecutiva y del mandamiento de ejecución y embargo no se opuso excepción alguna, entendiendo por tanto que el recurso de protección presentado es improcedente, por cuanto no se ha respetado lo que la doctrina ha denominado “de la preparación del recurso”, esto es, que el afectado debe por fuerza y en forma previa a la interposición de la acción, haber ejercido todos y cada uno de los recursos que la ley le provee para la defensa de sus derechos supuestamente conculcados, lo que en la especie, la recurrente no hizo uso en tiempo y forma de su derecho de interponer excepciones en el procedimiento ejecutivo.- Detalla los estados de cuenta de doña nombre reservado y su representada en los cuales aparece que desde el mes de septiembre de 2017 que la recurrente no paga monto alguno a mi representada, derivando que al momento de presentarse la demanda ejecutiva el monto de la deuda ascendiera a $851.438. Es decir, el monto aproximado de $850.000 es aplicación de interés debido a la mora en que se encuentra la recurrente, pero en ningún caso se debe a “variados giros de dinero por un monto de $850.000” de julio del año 2017, como arguye la recurrente, de los montos adeudados inclusive se fueron haciendo pagos parcializados. Sumado a lo anterior, igualmente por la recurrente utilizó la tarjeta en variados meses, haciendo uso de la misma con la clave PIN.- Agrega, que no existe seguro suscrito por la recurrente en caso de extravío o robo.- Estima que encontrándose su representada amparada en el ejercicio de su derecho, ocurre que no ha realizado acción alguna tendiente a perturbar las garantías fundamentales denunciadas por la recurrente.

Pide tener por evacuado el informe de la parte recurrida, PROMOTORA CMR FALABELLA S.A., en estos autos, y con su mérito, más los propios fundamentos del tribunal, rechazar el recurso de protección, con costas.

Tercero: Que, en concepto de esta Corte, el Recurso de Protección constituye una acción constitucional cautelar que tiene por objeto adoptar prontas medidas en situaciones de hecho en que se han realizado actos o incurrido en omisiones, que con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, priven, perturben o amenacen de manera patente, manifiesta, grave y evidentemente anormal el debido ejercicio de un derecho exigido por el reclamante, que se encuentre amparado y garantizado en el texto constitucional. De tal forma, que la procedencia del recurso está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Existencia de un hecho u omisión en que se origina el recurso, en este caso, en los actos que afectan los derechos constitucionales antes señalados; 2) Que esas acciones sean ilegales o arbitrarias; 3) Que de esa ilegalidad o arbitrariedad se siga directa e inmediata afectación de alguna garantía constitucional.

Cuarto: Que, la discusión jurídica que se plantea en el presente Recurso y a resolver por el mismo, excede con largueza la naturaleza cautelar del exordio, ya que en este caso, no se trata de declarar o establecer nuevas situaciones jurídicas sobre la existencia, exigibilidad y validez de obligaciones patrimoniales del que la recurrente sería deudora, además de estar emplazado en juicio ejecutivo, de lo que da cuenta la copia que agregó la recurrida. Se trata precisamente, de que las alegaciones y excepciones del recurrente sean conocidas en las respectivas sedes jurisdiccionales, no siendo este exordio excepcional el mecanismo de afectar los derechos del recurrido, menos si ellos se encuentran en conocimiento de los respectivos juicios y cuya tramitación permite la defensa que el recurrente en su calidad de deudor y demandado cree le asisten en su favor.

Por otra parte, la existencia de este Recurso y su excepcional naturaleza de amparo de derechos fundamentales, no se vinculan con aquellos que alega la recurrente según fundamento de la presente acción proteccional.

Atendido lo expuesto, lo establecido en los artículos 19 N° 2, 21, 24 y 26 del artículo 19; y, 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se RECHAZA el deducido por doña nombre reservado en contra de Promotora CMR Falabella, sin costas del recurso, por estimarse que tuvo motivo plausible para interponer el recurso.

Redacción del abogado integrante don Héctor Bobadilla Toledo.

Rol N° 2921-2018 Protección.

Se deja constancia que no firma el Ministro (S) don Gerardo Bernales Rojas, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse haber concluido su suplencia.