nombre reservado con nombre reservado

Talca, veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.- VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que nombre reservado, madre de nombre reservado, interpone recurso de protección en contra de doña nombre reservado, Jefa Nacional del Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas, ya que señala que su hijo nombre reservado, nacido el 25 de julio de 2016, quien tiene 2 años y 2 meses, en julio de 2017,le fue diagnosticada fibrosis quística severa con infracciones respiratorias frecuentes, trasplante pulmonar, le afecta el aparato digestivo, respiratorio, con dificultades de absorción de nutrientes, prohibiéndoles los médicos tratantes que asistiera a sala cuna y jardín infantil hasta los cinco años de edad para evitar situaciones de contagio. Señala que es funcionaria pública a contrata para la Dirección General de Aguas de la Dirección General de Aguas de la Región del Maule desde junio de 2009, miembro del Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas, que recibió hasta que su hijo cumplió 2 años del Servicio de Bienestar del MOP, la suma de $2.429.091, beneficio de sala cuna por su hijo sin que asistiera, debido a su grave enfermedad, luego de cumplir su hijo 2 años, el Servicio de Bienestar se ha negado a pagar, incurriendo en una discriminación arbitraria e inaceptable, respondiendo el Servicio que solo podía pagar directamente, solicitando por escrito un pronunciamiento de la Contraloría Regional del Maule, mediante dictamen 4008 del 5 de julio de 2008, quien calificó el beneficio de jardín infantil como una prestación de seguridad social, a la que pueden acceder los niños, hijos de funcionarios, hasta la edad de ingreso a la educación general básica, que si bien no existe mandato legal que obligue a los entes públicos a otorgarlo, es facultativo para ellos concederlos de acuerdo a disponibilidades presupuestarias, una vez acordada con el ente público, debe extenderse a todos los menores en edad de gozar el beneficio, sin discriminaciones arbitrarias. Añade que recibió el 20 de septiembre de 2018, oficio ordinario 59 del 13 de septiembre de 2018, suscrito por doña nombre reservado, Jefa Nacional del Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras públicas, en la que comunica la decisión de no acceder a la solicitud de otorgar a su hijo el beneficio de pago de jardín infantil bajo la modalidad de pago directo, fundándose en que dicha modalidad carecería de fundamento legal y jurisprudencial, sería facultativa, procedería solo en caso de disponibilidad de recursos financieros, mencionándose el Dictamen 4008 del 5 de julio de 2018 de la Contraloría Regional del Maule. Señala que el acto es arbitrario, carece de sustento, no contiene fundamentación racional alguna, la jefa nacional del Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas sostiene que el beneficio es facultativo, citando el dictamen 408 de Contraloría Regional del Maule, lo que es contradictorio, la calificación de beneficio facultativo deriva de la jurisprudencia administrativa contenida en el citado Dictamen. Agrega que existe la arbitrariedad, dado que el oficio 59 deniega el beneficio, argumentando que sería procedente en caso de disponibilidad financiera, sin embargo se cuentan con los recursos, de acuerdo al oficio ordinario 2698 de 29 de diciembre de 2017 del Jefe de la División de Administración y Secretaria General de Obras Públicas dirigido a la Jefa Nacional del Servicio de Bienestar del MOP. Añade que también es arbitraria porque el beneficio sería prestación de salud, lo que es errado, no se pretende una acción de salud, sino que el pago alternativo en la imposibilidad de asistir al establecimiento preescolar, fundado en una prescripción médica. Señala la abierta discriminación arbitraria, ya que el beneficio es otorgado a otros 11 niños hijos de funcionarios del Ministerio que laboran en Talca, pero que no están afectados por una grave enfermedad, tienen la posibilidad de acudir al establecimiento preescolar, lo que no ocurre con su hijo León, se discrimina porque debido a su enfermedad, se le niega el beneficio porque no puede asistir al jardín infantil, porque si asistiere igual que los otros 11 niños hijos de funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, la Jefa Nacional del Servicio de Bienestar no tendría inconveniente en pagar la mensualidad, Agrega que el acto es ilegal, por cuanto el artículo 2 de la ley 20.609, dispone que constituye acción de discriminación arbitraria, ya que el acto de la recurrida supone una distinción que carece de justificación razonable, causa privación del ejercicio de la igualdad ante la ley, fundado en la enfermedad de su hijo León, que le impide asistir o concurrir al Jardín infantil que se otorga a los demás niños que cumplen con la condición de edad y filiación. Señala que se conculcan el derecho constitucional de igualdad ante la ley del artículo 19 n° 2 de la Constitución Política de la República, ya que su hijo León está en la misma condición que otros 11 menores que reciben el beneficio de jardín infantil otorgado por el servicio de bienestar del Ministerio de Obras Públicas de la ciudad de Talca, que tienen entre 2 y 5 años de edad y son hijos de funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y el no otorgamiento del beneficio se deriva que padece de una grave enfermedad que le impide asistir físicamente al jardín infantil. Agrega que también se conculca el derecho de dominio del artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República, ya que el beneficio de jardín infantil para su hijo León, cuya connotación económica es un medio para solventar, en parte, las mínimas condiciones que le permiten asegurar su pre escolaridad en un ambiente que le permite minimizar sus riesgos de contagio y propicie el correcto manejo del complejo tratamiento que requiere. Señala que el valor corresponde al monto mensual de jardín infantil con un tope de 80%, desde el día que su hijo cumplió 2 años de edad hasta que cumpla 5 años, respecto del cual tiene un derecho de propiedad, conculcado. Termina solicitando tener por interpuesto el recurso en contra de doña nombre reservado, Jefa Nacional del Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas, acogerlo y se adopten de inmediato las medidas conducentes a reestablecer el imperio del derecho, brindar la debida protección a su hijo nombre reservado y a ella nombre reservado, ordenando dejar sin efecto el acto arbitrario e ilegal, consistente en decisión contenida en el ordinario n°59 del 13 de septiembre de 2018, suscrito por la recurrida, que negó lugar a otorgar a su hijo, nombre reservado, el beneficio de jardín infantil, otorgado por el Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas en la modalidad de pago directo a su favor y disponer que corresponde otorgar el mencionado beneficio en la forma solicitada o que se determine pertinente, desde que el menor cumplió los dos años de edad, 25 de julio de 2018 y hasta la época que corresponda en las mismas condiciones que es otorgado a los demás hijos de funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, sin que sea obstáculo la asistencia física al establecimiento de educación preescolar en tanto esté justificada su inasistencia en razón a la enfermedad grave que padece y adoptando toda y cualquier medida que se estime conducente para la debida y efectiva protección de los recurrentes y para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas del recurso en caso de oposición.

SEGUNDO: Que la recurrida informa solicitando el rechazo del recurso, por cuanto sostiene que no es ilegal el acto impugnado, al mencionar la recurrente el artículo 2 de la ley 20.609, ya que para que haya ilegalidad de acuerdo a la Excma. Corte Suprema, esta resulta de una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocidas a un sujeto natural, por lo que la autoridad no ha incurrido en un acto ilegal, que el oficio 59 de 13 de septiembre de 2018 impugnado, es un acto administrativo, goza de presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia, de acuerdo al inciso final del artículo 3 de la ley 19.880, los efectos del acto administrativo por sí solo no privan a la recurrente del ejercicio de sus derechos constitucionales. Añade que el acto impugnado tiene sustento en diversos dictámenes de Contraloría General de la República, tales como los números 43435 de 13 de junio de 2014, 16804 del 13 de abril de 20016, 4201 del 5 de febrero de 2001, etc. Sostiene que debe distinguirse entre el Derecho a Sala Cuna y el beneficio de jardín infantil, siendo este un beneficio, facultativo de acuerdo a dictámenes de la Contraloría General de la República, que se le pagó el beneficio hasta los dos años de edad en forma directa a ella, hasta que el menor le correspondía asistir a sala cuna conforme el artículo 203 del Código del Trabajo, luego de ello el beneficio de jardín infantil es facultativo, la modalidad excepcional de pago directo solo procede en caso de Sala Cuna. Agrega que no hay vulneración a la garantía constitucional del artículo 19 n° 2, como lo sostiene la recurrente, no existiría trato igualitario, ya que se ha ofrecido el beneficio de jardín infantil en igualdad de condiciones, mediante sistema de convenio con establecimientos educacionales, para todos los hijos de funcionarias que asistan. Respecto al derecho de dominio del artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de la República, que la recurrente sostiene el acto ilegal y arbitrario le afecta, respecto del beneficio de jardín infantil para su hijo, cuya connotación pecuniaria le permitiría solventar las mínimas condiciones tendientes a asegurar la pre escolaridad en un ambiente que minimice los riesgos de contagio y propicie el correcto manejo del complejo tratamiento que requiere, reitera que el jardín infantil es un beneficio, facultativo. Termina solicitando rechazar el recurso de protección, con costas.

TERCERO: Que de lo señalado por recurrente y recurrido, se desprende que la recurrente es madre de un menor de 2 años y 2 meses de edad , quien padece de una grave enfermedad, fibrosis quística, que le impide asistir al jardín infantil, para evitar situaciones de contagio. La recurrente, madre del menor, es funcionaria a contrata de la Dirección General de Aguas de la Región del Maule desde el año 2009, miembro del Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas, recibiendo la recurrente del referido Servicio de Bienestar, por concepto de sala cuna, desde su nacimiento y hasta los 2 años de edad, la suma de $2.429.091, sin que este asistiera físicamente, pues por su grave enfermedad le estaba impedido de asistir. La recurrente solicitó a la Jefa Nacional del Servicio Bienestar del Ministerio de Obras Públicas, el beneficio de Jardín Infantil mediante la modalidad de pago directo, el que le fue negado, pues dicha modalidad carecería de fundamento legal y jurisprudencial, sería facultativo. En la Región del Maule, el Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas otorga al mes de septiembre de 2018, a 14 niños hijos de funcionarios del MOP el beneficio de sala cuna y Jardín Infantil, mediante el pago a los respectivos establecimientos educacionales pre escolares el valor correspondiente a 13 menores y en la modalidad de pago alternativo por pago directo a 1 menor, montos que oscilan entre $130.000 para la jornada parcial a $231.236 para el día completo, con topo del 80%.

CUARTO: Que este tribunal estima procedente el recurso planteado por la recurrente, pues existe una discriminación arbitraria en perjuicio de ella y su hijo, toda vez que no obstante reconocer la recurrida la disponibilidad financiera para acceder a lo pedido, ya que estos han sido presupuestados, reciben el beneficio otros 11 niños que se encuentran en la misma situación del recurrido, hijos de funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, con la diferencia que no están afectados por una grave enfermedad y que pueden concurrir físicamente al jardín infantil, lo que no ocurre con el recurrente nombre reservado, arbitrariedad que significa una discriminación en perjuicio de dicho menor, debido a su enfermedad, negándosele el beneficio porque está enfermo y no puede asistir al jardín infantil, porque si asistiera al igual que los otros 11 niños, no existiría inconveniente en su pago. Asimismo se estima arbitraria la decisión recurrida, ello es sujeto a la libre voluntad o capricho de quien la emite, ya que califica el beneficio como prestación de salud, lo que es errado, no se pretende una acción de salud para el menor, sino el pago alternativo del beneficio en la imposibilidad de concurrir al establecimiento pre escolar, fundado en una prescripción médica. También se estima ilegal la decisión recurrida, por cuanto constituye una acción de discriminación arbitraria, definida en el artículo 2 de la ley 20.609, ya que el acto supone una distinción que carece de justificación razonable, causa una privación del ejercicio de la igualdad ante la ley, fundado en la enfermedad que afecta al menor nombre reservado, que le impide asistir a un establecimiento de educación pre escolar para obtener el beneficio de jardín infantil que se otorga a todos los demás niños que cumplen con la condición de edad y filiación determinada respecto de un funcionario público del Ministerio de Obras Públicas, Por lo dicho existe la afectación a la garantía constitucional de igualdad ante la ley del artículo 19 n° 2 de la Constitución Política de la República, norma que dispone que ni ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, sufriendo la recurrente un acto ilegal y arbitrario que la priva de un derecho o garantía constitucional, debiendo adoptarse las providencia necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho.

QUINTO: Que conforme lo expuesto precedentemente, resulta inoficioso entrar al análisis de la restante garantía constitucional que la recurrente considera vulnerada, prevista en el artículo 19 n° 24 del Constitución Política de la República.

Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto, además, en el artículo 20 de la Carta Política de 1980 y Acta N°94-2015 de la Excma., Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE la acción deducida por doña nombre reservado por sí y por su hijo, nombre reservado, deducido en contra de doña nombre reservado, Jefa Nacional del Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas, se deja sin efecto el oficio ordinario n° 59 del 13 de septiembre de 2018 y se ordena a la recurrida, otorgar a nombre reservado, el beneficio de jardín infantil, por el Servicio de Bienestar del Ministerio de Obras Públicas en la modalidad de pago directo a su favor, desde que el menor cumplió los dos años de edad, 25 de julio de 2018 y hasta que cumpla los cinco años de edad en las mismas condiciones que es otorgado a los demás hijos de funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, sin que sea obstáculo la inasistencia física al establecimiento de educación preescolar en tanto esté justificada su inasistencia en razón a la enfermedad grave que padece, sin costas.

Redacción del Ministro Suplente don Mauricio Silva Vásquez.

Regístrese, comuníquese y en su oportunidad archívese.

Rol N°2890- 2018 Protección.