nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PENCAHUE

Talca, veinticinco de abril de dos mil veintidós.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, administrativa, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Pencahue, representada legalmente por don José Miguel Tobar Aravena, domiciliado en domicilio reservado, por estimar que la dictación del Decreto Alcaldicio N°739, de fecha 30 de noviembre de 2021, que dispuso la no renovación de su contrata, constituye un acto ilegal y arbitrario, que conculca las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°s 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República. Conforme a lo anterior, solicitó acoger el recurso y dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N°739, de la Ilustre Municipalidad de Pencahue, y que se disponga la prórroga indefinida de su contrato para el año 2022, en conjunto con la reincorporación a sus funciones y el reintegro de sus remuneraciones por el tiempo de su separación.

Por resolución de 3 de enero de 2022, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a la recurrida, el que fue evacuado con fecha 21 de enero de 2022, por la abogada doña Verónica Cecilia Farías Muñoz, en representación de la Municipalidad de Pencahue, solicitando su rechazo en todas sus partes, con costas.

El día 24 de enero de 2022 se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso con fecha 2 de marzo de 2022.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, se expuso por el recurrente que la decisión del Alcalde de disponer la no renovación de su contrata sería ilegal y arbitraria, porque no contaría con las facultades legales para tales efectos, tratándose de un funcionario que cuenta con sucesivas prórrogas de contratación. Expone, asimismo, que ha tenido excelentes calificaciones, figurando siempre en lista 1 de distinción en los respectivos procesos calificatorios. Con motivo de lo expuesto, indica que se habría generado la legítima confianza de que su vínculo sería renovado hasta el 31 de diciembre de cada año y, en el caso de marras, hasta el año 2022.

Posteriormente, expone que el Alcalde habría tenido un criterio discriminatorio para decidir acerca de su continuidad, al sustentarla por reestructuración de la Oficina de Partes del Servicio y que sus servicios no serían necesarios para el año 2021, ya que según la municipalidad le tenían designada en la función de estafeta interna, de acuerdo con el considerando 6 del Decreto Alcaldicio señalado previamente.

En cuanto a los antecedentes de hecho del recurso, indica que ingresó a la ilustre municipalidad de Pencahue con fecha 01 de septiembre de 2014 y que desde esa fecha se ha desempeñado en el municipio con diversos tipos de contratos, tanto al marco del código del trabajo en el Proyecto Empleo Conservación de Áreas Verdes y Mantención de la Municipalidad, y a contrata, bajo el amparo de la Ley N° 18.883, desde el 01 de diciembre de 2019, según Decreto Alcaldicio N° 416, de 13 de julio de 2020.

Enseguida, expone que obtuvo la calidad jurídica de contrata con ocasión de su desempeño en la oficina de la Central Telefónica del servicio y que el Decreto Alcaldicio N° 416, de 13 de julio de 2020 regularizó la designación a contrata de doña nombre reservado, asimilada al grado 18° E.U.M. del Escalafón administrativo, desde el 1 de diciembre de 2019 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

Luego, indica que el Decreto Alcaldicio N°431, de 3 de agosto de 2020, da cuenta de una segunda prórroga del empleo, desde el 1 de enero de 2020, hasta el 31 de diciembre de 2020, por un lado, y de una tercera prórroga, extendida entre el día 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de 2021, mediante el Decreto N° 295, de 19 de marzo de 2021.

Con ocasión de lo expuesto, expuso que la Municipalidad de Pencahue la contrató desde el día 1 de diciembre de 2019 a la fecha de notificación del Decreto Alcaldicio N° 739 de 2021, teniendo más de dos años en calidad jurídica de contrata, correspondiéndole, por consiguiente, la continuidad en el servicio por generarse la confianza legítima. Adicionalmente, argumenta que ha tenido buenas calificaciones durante los respectivos períodos y que, en consecuencia, considera arbitrario que no se le renueve su contrato como funcionaria pública regida por la Ley N° 18.883, estimando arbitrario el proceder de la Ilustre Municipalidad de Pencahue.

En cuanto a los fundamentos jurídicos de su presentación, sostiene que le asiste la institución de la confianza legítima, que ha sido desarrollada a través de extensa jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de Justicia, y dictámenes de la Contraloría General de la República, con el objetivo de brindar protección a los funcionarios contratados y respeto por la función pública, buscando limitar el espacio de discrecionalidad de la autoridad administrativa y obligándola a otorgar una mayor fundamentación del respectivo acto administrativo cuando decide terminar anticipadamente una contrata, en los casos de resolver no renovarla.

En este sentido, señala que la confianza legítima busca preservar la legítima expectativa que tienen los funcionarios de la Administración del Estado para que la autoridad tome decisiones armónicas con los criterios manifestados con anterioridad en situaciones semejantes. Con ocasión de lo expuesto, plantea que, tratándose del funcionario a contrata que ha sido objeto de sucesivas e ininterrumpidas renovaciones de un empleo que originalmente es dispuesto a plazo fijo, se genera la expectativa real, plausible y certera de que su empleo seguirá siendo prorrogado en el tiempo, como si se asemejara a un trabajo en calidad jurídica indefinida, siendo dudoso que la autoridad administrativa pueda prescindir de los servicios del funcionario en base a la calificación de que sus labores son meramente transitorias.

De esta manera, expone que la confianza legítima que la ampara se produce con ocasión de tres renovaciones anuales, sucesivas, continuas e ininterrumpidas, que inician en el año 2019, teniendo, por tanto, la expectativa de ser renovado su vínculo contractual por la Ilustre Municipalidad de Pencahue para el año 2022.

Como corolario, señala que, con motivo de la actuación de la recurrida, se habrían conculcado distintas garantías constitucionales. En primer lugar, invoca la vulneración del derecho a la libertad del trabajo y su protección, establecida en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República, señalando que ha existido una discriminación en materia laboral, que no se encontraría basada en la capacidad o idoneidad personal.

En segundo término, plantea que el actual ilegal y arbitrario de la municipalidad lesionaría la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, puesto que la autoridad no habría aplicado correctamente la normativa establecida al efecto, discriminándola en forma arbitraria al decidir su desvinculación sin fundamento válido, siendo, por consiguiente, víctima de un trato desigual que no se encontraría amparado por el ordenamiento jurídico.

En tercer lugar, indica que se habría vulnerado la garantía contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, específicamente en relación al derecho a la continuidad de sus servicios y a las remuneraciones propias del cargo, por cuanto la cesación de funciones no estaría entregada a la discrecionalidad de la Administración, sino que a la determinación de la ley, invocando para tales efectos la aplicación del artículo 87 de la Ley N°18.883 y del artículo 8 de la Ley Orgánica Constitucional N°18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado.

SEGUNDO: Que, la abogada doña Verónica García Muñoz, en representación de la Municipalidad de Pencahue, informó que no existiría una actuación arbitraria e ilegal por parte del aludido servicio, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que expone.

En cuanto a los hechos esgrimidos por el recurrente, aseveró que, efectivamente, ésta ingresó a prestar servicios en calidad de contrata a la Ilustre Municipalidad de Pencahue, con fecha 01 de diciembre de 2019, según queda de manifiesto en el Decreto Alcaldicio N° 416, de fecha 13 de julio de 2020, mediante el cual se regulariza la designación a contrata de doña nombre reservado, en el cargo administrativo asimilado al grado 18° E.U.M del Escalafón Administrativo, desde el 01 de diciembre de 2019 hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios. En este sentido, el informante indica que, durante su primer contrato, la recurrente prestó servicios por un lapso de 1 mes.

Enseguida, expone que mediante Decreto Alcaldicio N° 431, de fecha 3 de agosto de 2020, se prorroga el empleo a contrata de la recurrente, en las mismas condiciones previas, ahora por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios. En virtud de lo expuesto, señala que sólo es en el año 2020 que la recurrente alcanza la primera anualidad en la prestación de sus servicios. Asimismo, agrega que, con posterioridad, es el Decreto Alcaldicio N° 295, de fecha 19 de marzo de 2021, el cual prorroga la designación en las mismas condiciones previas, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2021 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios.

Finalmente, señala que por medio del Decreto Alcaldicio N°739, de fecha 30 de noviembre de 2021, se dispone la no renovación de su contrata para el año 2022, acto administrativo que le fue notificado con la misma fecha. Por otra parte, indica que, tal como lo reconoce la propia recurrente en su recurso, la función que cumple desde su designación a contrata es la de estafeta interna de la Oficina de Partes, Reclamos y Archivo, dependiente de la Secretaría Municipal, en mérito de la cual se encarga únicamente de distribuir internamente la documentación que ingresa a dicha oficina.

Por otro lado, en cuanto a la normativa que sustenta la legalidad del acto administrativo que se recurre, expone que la recurrente funda la ilegalidad del Decreto Alcaldicio N°739 de 2021, esgrimiendo que, por tratarse de una funcionaria protegida por el principio de confianza legítima – al contar con tres renovaciones de su designación a contrata – la máxima autoridad comunal no cuenta con facultades para disponer su no renovación, puesto que el transcurso del tiempo transformó su designación -en principio- esencialmente transitoria, en una prestación de servicios permanente y que, por tanto, sólo podía terminar por alguna de las causas legales, cuales son sumario administrativo que motive su destitución, o por una calificación anual que así lo permita.

Respecto de esta alegación, el informante señala que la recurrente extiende indebidamente la aplicación del principio de confianza legítima, a casos que no han sido contemplados por la jurisprudencia administrativa y judicial, que incluso se encontrarían citados en el recurso. Sostiene que, para una adecuada resolución del asunto sometido al conocimiento de este Ilustrísimo Tribunal, se estima conveniente partir el análisis asentando que el analizado principio no contiene una recepción positiva en nuestro ordenamiento jurídico y que su construcción, alcances y aplicación, se han ido desarrollando de la mano de la evolución doctrinaria y jurisprudencial del mismo.

Asimismo, sostiene que la discusión en torno al carácter invariablemente transitorio del empleo a contrata, dio un giro profundo a partir del Dictamen N° 22.766, emitido con fecha 24 de marzo de 2016 por la Contraloría General de la República, el que recayó en la solicitud presentada por dos ex-funcionarios municipales cuyos empleos a contrata no habían sido renovados, sosteniéndose por dicho ente de control que, debido a que la Municipalidad había dispuesto reiteradamente la recontratación de los requirentes, su vínculo se había tornado en permanente y constante – desde la segunda renovación al menos y que, en razón de lo anterior, a los ex funcionarios “… les asistió - al amparo de los principios de juridicidad y de seguridad jurídica y los consagrados en los artículos 5 º, 8º y 19 Nº 26 de la Constitución Política de la República- la confianza legítima que serían recontratados para el año siguiente [...] lo que se tradujo en que no resulta procedente que la administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente”.

A partir de lo expuesto, señala que, para adoptar una determinación diversa, es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, en la medida que, en el caso concreto, el empleo en análisis cumple los presupuestos para proteger la confianza del empleado. A contrario sensu, indica que el término de la contrata de un servidor público, por no ser necesarios sus servicios, continúa siendo el resultado del ejercicio de una facultad discrecional del jefe del Servicio, debido a su carácter transitorio y a que su duración máxima es hasta el 31 de diciembre de cada año, cesando en esa fecha por el solo ministerio de la ley.

De este modo, plantea que la aplicación del principio de confianza legítima ha significado la introducción de un rol ponderativo en relación al fenómeno de la precarización del empleo público a propósito de la renovación y/o terminación anticipada de las contratas. Sin embargo, el informante sostiene que yerra la pretensión de aplicación del señalado principio al caso sublite, por diversas razones:

En cuanto al contenido, continuidad y extensión de las designaciones a contrata que generan la confianza legítima, señala que la Contraloría General ha impartido instrucciones y establece criterios para su implementación. En particular, señala que los requisitos para que se despliegue la protección de la confianza legítima, son los siguientes:

1) Sucesivas designaciones a contrata, en virtud de la cual sólo aplican para ese tipo de vinculaciones -o contrataciones similares, aun cuando no tengan la misma denominación- y no para los contratos a honorarios, ampliando posteriormente el reconocimiento a la continuidad de los servicios a situaciones especiales relacionadas con calidades jurídicas distintas o con prestaciones a organismos diferentes, jamás se extiende – como lo pretende la recurrente al acompañar el contrato de fecha 02 de septiembre de 2014 – a aquel tiempo en que la relación laboral estaba sujeta al Código del Trabajo.

2) Que no exista solución de continuidad.

3) Independencia de las características de las vinculaciones previas, es decir, sin importar si dichas relaciones funcionariales fueron contratas que difieren de aquella protegida, ya sea por diferencias en la planta de asimilación, en el grado o en la función específica asignada, entre otras.

4) Finalmente, en cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, se señala que a lo menos desde la segunda renovación se genera en el servidor la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, pero la práctica que genera dicha confianza está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años.

Sostiene que es en ese sentido que razona el acto administrativo impugnado, cuando declara en su considerando cuarto que “… la primera renovación anual de la contrata se produjo para el año 2021”, estimándose que el empleo de la recurrente no se encontraba amparado por el principio de confianza legítima y, por tanto, continuaba teniendo las características de transitoriedad entregadas al amparo del inciso tercero del artículo 2° y del artículo 5° letra f) de la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales.

Por otra parte, en cuanto a la atribución de las autoridades en materia de no renovación y término anticipado de las contratas, la informante sostiene que, ni aún en el caso de entender que el empleo de la recurrente se encuentra protegido por el principio de confianza legítima, podría justificarse el fundamento de que la autoridad alcaldicia no tiene facultades para disponer la no renovación de la contrata, señalando que la jurisprudencia administrativa analizada, aclara que los pronunciamientos anteriores no afectan las facultades que tienen las autoridades respectivas en torno a las contratas -u otras figuras de designación semejantes-, en particular, en cuanto a la atribución de decidir su no renovación o el término anticipado de aquéllas en que rija la cláusula antes referida u otra similar, de conformidad con las disposiciones legales respectivas”.

En efecto, continúa, “…los aludidos pronunciamientos, y por las razones que en ellos se exponen, solo han resuelto que la decisión de no renovar o desvincular al funcionario antes del vencimiento del plazo de la designación, debe materializarse a través de un acto administrativo fundado…”. Así también ha sido resuelto también por la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia.

A partir de lo señalado, indica que no hay razones para la ilegalidad del acto administrativo impugnado, desde que fue dictado por la fue dictada por la autoridad competente, en uso de facultades que le confía el ordenamiento jurídico, basado en fundamentos objetivos, máxime si han sido expuestas las razones que condujeron a esa decisión, indicando los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustentan. Añade que extender la interpretación de la jurisprudencia judicial al criterio pretendido por la recurrente – esto es, que los únicos mecanismos dispuestos por el ordenamiento jurídico para terminar una contrata, son la destitución en sumario administrativo y la calificación deficiente – es considerar supuestos no contemplados al momento del resolver y que, en realidad, pareciera más adecuado que los supuestos en cuestión sólo se aplican cuando la motivación de la decisión de no renovación se ha referido al desempeño deficiente del funcionario público, citando jurisprudencia al efecto.

Asimismo, la recurrida postula que ampliar dicho efecto, a otros supuestos – reestructuración, en el caso concreto – significaría una intromisión ilícita en las facultades de dirección, administración superior y supervigilancia, que tanto el artículo 118 de la Constitución Política de la República, como el artículo 56 de la Ley Orgánica de Municipalidades, le entrega al alcalde como máxima autoridad Municipal. Indica que tanto la jurisprudencia administrativa como judicial han señalado que, para los demás casos de motivación del acto administrativo, referidos a la modificación de funciones o restructuración del órgano, supresión o modificación de planes o programas, nuevas condiciones presupuestarias o de dotación, se mantienen las facultades de la autoridad administrativa indicadas previamente, y que dicha circunstancia quedaría de manifiesto en los nuevos criterios entregados en el último de los instructivos del órgano contralor, en el cual se elimina el desempeño deficiente del funcionario, como causal de motivación del acto administrativo en el que se ejerzan las facultades de no renovación.

Acto seguido, la informante expone que en el caso sublite existiría una ausencia de arbitrariedad, puesto que, durante el mes de noviembre del año 2021, el Administrador Municipal Sr. nombre reservado, realiza consulta a los distintos departamentos de la entidad edilicia, respecto de la necesidad de mantener al personal de su dependencia, con el objetivo de implementar una reestructuración en la estructura organizacional del servicio, principalmente considerando la necesidad de contratar personal a contrata en el estamento auxiliar, específicamente para la conducción de maquinaria que se encuentra sin uso, el que indefectiblemente debe contar con responsabilidad administrativa para poder obtener póliza de fidelidad funcionaria para conductores.

Expresa que el alcalde es quién puede decidir sobre las necesidades que son prioridad en su comuna y, asimismo, que el artículo 7° letra f) del Reglamento de Organización Interna habilita al Administrador Municipal a realizar las “… acciones para el cumplimiento de la estructura organizacional y los futuros cambios y ajustes que esta requiera…”.

Continúa expresando que, ante tal requerimiento, el Secretario Municipal informa mediante correo electrónico de fecha 29 de noviembre de 2021, que “… la oficina de partes requiere como mínimo dos personas para poder funcionar, dado que se recepciona toda la información documental y a través de la casilla de la SUBDERE que ingresa al Municipio (incluidos salud y educación), se registran todos los decretos SIAPER del Municipio y se archivan los mismos, archivo de todos los decretos municipales, archivo de las Actas de Concejo Municipal oficiales, documentación de organizaciones comunitarias, atención de público por ventanilla y despacho de toda la correspondencia recibida del Municipio…”.

Sostiene que dicha opinión sería la que, en definitiva, el Administrador Municipal recomienda acoger al Sr. Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Pencahue, a través del Memorándum N° 14 de fecha 29 de noviembre de 2021, tenido a la vista en la letra j) de los antecedentes indicados en los vistos del Decreto N° 739, sugiriendo que se prescindiera de los servicios de la recurrente, puesto que de la actual dotación actual y distribución de tareas, era la funcionaria que desempeñaba menor cantidad de funciones y que sus funciones podían ser absorbidas por otra funcionaria de planta que se desempeña hace más de 20 años en la misma oficina. Agrega que dicha sugerencia es acogida por la máxima autoridad comunal, reflejándose así en el considerando sexto del acto recurrido, donde se plasman los fundamentos fácticos objetivos de la decisión adoptada, sin perjuicio de los demás fundamentos de hecho y derecho contenidos en el mismo decreto alcaldicio. Indica que, de acuerdo con la jurisprudencia contralora, se cumple la exigencia de motivación cuando se invoca la modificación de las funciones del órgano o su reestructuración, que hagan innecesarios los servicios del empleado.

En ese entendido, señala que malamente puede calificarse la decisión impugnada como caprichosa o arbitraria, toda vez que ha sido precedida de un fundamento objetivo amparado – tanto en las normas jurídicas ya transcritas precedentemente – como en los criterios entregados por el Órgano Contralor, a través de su función adjudicativa y en los fundamentos fácticos entregados en el propio acto impugnado. A partir de lo expuesto, concluye que la autoridad comunal dictó un acto administrativo debidamente motivado, que se enmarca en el estándar establecido por el ordenamiento jurídico y que éste habría sido debidamente notificado a la recurrente.

Enseguida, se refiere al carácter cautelar de emergencia de la acción de protección, sosteniendo que ésta sería una acción de naturaleza cautelar, de emergencia, extraordinaria y sumarísima, de tutela de derechos fundamentales, y que tiene por finalidad, restablecer el imperio del derecho, en aquellos casos en que se ocasione una vulneración clara y efectiva a las garantías constitucionales. En consecuencia, y dado el carácter perentorio que tiene este recurso, se prescinde de las garantías procesales de un procedimiento de lato conocimiento, necesarias en cualquier juicio declarativo.

En este sentido, plantea que para que el actor promueva su alegación, debe estar en posesión de un derecho indubitado, esto es, un derecho cuya titularidad no dé lugar a dudas o interpretaciones, y que, si bien es efectivo que artículo 20 de la Constitución Política de la República establece que la acción allí consagrada deja a salvo “… los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, esta circunstancia sería manifestación de la naturaleza cautelar o de tutela de urgencia del recurso o acción de protección y que, por ende, tal proclamación no implica que se esté autorizando una duplicidad de intervenciones.

Asimismo, señala que a partir de las normas contenidas en los artículos 53 y 54 de la Ley N° 19.880, es dable extraer como principio que cuando se han ejercido los recursos administrativos y éstos se encuentran pendientes, la posibilidad de propiciar una revisión judicial de los actos administrativos queda supeditada al agotamiento de esa vía administrativa. Esto que se dice cobra mayor pertinencia, cuando se piensa que la recurrente ha presentado un Recurso de Reclamación Administrativa – establecido en el artículo 156 de la Ley 18.883 – a la Contraloría Regional del Maule, el que contiene las mismas peticiones o medidas de protección impetradas en la presente acción constitucional, esto es, dejar sin efecto el acto administrativo cuestionado y ordenar su reincorporación con derecho a percibir todas sus remuneraciones por el lapso de la separación, y que, atendido que dicho recurso administrativo no se ha resuelto, el presente recurso de protección, cautelar y de emergencia, no puede prosperar.

En cuanto a la igualdad ante la ley y a la libertad de trabajo y su protección, señala que la decisión de no renovar el empleo a contrata de la recurrida no supone una discriminación arbitraria, toda vez que ha tenido como fundamento las consideraciones de hecho y de derecho ya latamente explicadas y ha sido dictado conforme a las instrucciones impartidas por la Contraloría General de la República.

En lo concerniente al derecho de propiedad, indica que la garantía establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República no contempla una supuesta propiedad del empleo o la función pública, ni resulta admisible confundir la estabilidad funcionaria con una expresión del derecho de dominio, porque ésta no puede obstaculizar el ejercicio de las atribuciones que por ley le son entregadas a las autoridades competentes, más aún cuando son ejercidas con sujeción a criterios de razonabilidad.

TERCERO: Que, de expuesto por la recurrente y el recurrido, como también de lo los antecedentes aportados por ambos, es posible establecer los hechos siguientes:

1.- Según consta en el Decreto Alcaldicio N°416, de 13 de julio de 2020, doña nombre reservado, ingresó a prestar servicios en calidad de contrata a la Ilustre Municipalidad de Pencahue, con fecha 01 de diciembre de 2019, en el cargo administrativo asimilado al grado 18° E.U.M del Escalafón Administrativo, hasta el 31 de diciembre de 2019 o mientras sean necesarios sus servicios.

2.- Mediante Decreto Alcaldicio N°431, de 3 de agosto de 2020, se prorrogó la contrata de la recurrente en el referido municipio de Pencahue, a contar del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios.

3.- Posteriormente, en virtud de Decreto Alcaldicio N°295, de 19 de marzo de 2021, se prorroga nuevamente la referida contrata, a contar del 1 de enero de 2021, hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios.

4.- Por Decreto Alcaldicio N°739, de 30 de noviembre de 2021, se resolvió no renovar la contrata a doña nombre reservado, para el año 2022, siendo notificada de dicha decisión con igual fecha.

Conforme a lo señalado en la motivación 4., de dicho Decreto, tal decisión se sustenta en que la contrata de que se trata “…no cuenta con las renovaciones exigidas para ser protegido por el principio de confianza legítima, considerando que –de acuerdo a los criterios establecidos por la Contraloría General de la República en los pronunciamientos tenidos a la vista- la primera renovación se produjo para el año 2021;” . Agregando en el considerando 5.: “Que, por tanto, respecto del caso que se trata no debe entenderse incorporada a su respecto la obligación de fundar este acto administrativo más allá del efecto temporal de la misma que, de acuerdo a lo dispuesto por las disposiciones contenidas en el inciso tercero del artículo 2° y en el artículo 5° letra f) de la Ley 18.883 sobre Estatuto administrativo de Funcionarios Municipales, y lo consignado en el Decreto Alcaldicio N°571 ya citado, se extiende hasta el 31 de diciembre de 2021;

Además, en el apartado 6, indicó que “Sin perjuicio de lo anterior, se estima adecuado acoger la sugerencia de reestructuración de la Oficina de Partes de esta ilustre Municipalidad, planteada por el Sr. nombre reservado en el Memorandum N°14 indicado en la letra j) de los antecedentes tenidos a la vista, en el sentido de que las funciones desarrolladas por dicho estamento y reguladas en el artículo 10 del reglamento de Organización Interna, fijado mediante Decreto N°1104, de fecha 11 de diciembre de 2013, pueden ser cumplidas con un número de dos funcionarios. En tal sentido, considerando que doña nombre reservado, es la funcionaria de dicha unidad que tiene asignada una cantidad menor de funciones, desempeñándose principalmente como estafeta interna de documentación a cargo de la misma, se ha determinado que sus servicios no son necesarios para el año 2021.”

5.- En el Memorandum N°14/2021, de 29 de noviembre de 2021, emitido por el administrador municipal don nombre reservado, dirigido al alcalde don José Miguel Tobar Aravena, se informa lo siguiente: “…en atención a lo instruido por esa autoridad edilicia y que dice relación con la necesidad de contratar auxiliares que cumplan la función de conductores, debido a que existe maquinaria en el Municipio sin utilizar y a que llegarían otras del Gobierno Regional, cumplo con informar que recopilados de los insumos pertinentes y realizadas las coordinaciones necesarias para proponer cambios y ajustes que la estructura organizacional que esta Ilustre Municipalidad requiere para el año 2022, facultades que corresponden a este Administrador Municipal en conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 letra f) del reglamento de Organización Interna, fijado mediante Decreto N°1104, de fecha 11 de diciembre de 2013, se constata que según consulta realizada al Sr. Secretario Municipal vía correo electrónico a la que se da respuesta por la misma vía de hoy, que la Oficina de partes requiere de dos funcionarios para desarrollar las funciones que le han sido encomendadas.

Por tanto, en mérito de ello, se sugiere a Ud. considerar la reestructuración de la misma, prescindiendo de los servicios de la funcionaria que se encarga de la distribución interna de la documentación, doña nombre reservado, por estimar que esa única función puede ser absorbida por la funcionaria de planta que se desempeña hace más de 20 años en la misma oficina, doña nombre reservado.”

CUARTO: Que, el llamado recurso de protección se define como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares. Son presupuestos de esta acción cautelar: a) que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria; b) que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) que dicho derecho esté señalado como objeto de tutela en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

QUINTO: Que, en cuanto a la primera exigencia del recurso de protección, cabe señalar que una acción arbitraria implica un proceder caprichoso, carente de razonabilidad, una falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, lo que pugna con la lógica y la recta razón. Por tanto, es lógico suponer y concluir que un acto fundado y de acuerdo a la ley no puede ser calificado de arbitrario.

Por otra parte, una acción o proceder es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.- SEXTO: Que el acto administrativo que se objeta por el presente recurso, lo constituye el Decreto Alcaldicio N°739, de 30 de noviembre de 2021, por el que se resolvió no renovar la contrata de la recurrente, para el año 2022, respecto del cual se aduce por la actora que sería ilegal y arbitrario, conforme a los fundamentos latamente expuestos en el fundamento primero.

SEPTIMO: Que, para dilucidar la controversia de autos, es preciso tener en consideración la normativa aplicable en la especie.

Así, tratándose de un cargo a contrata, cabe señalar que se encuentra definido en el artículo 3° letra c) de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, que estatuye: “…c) Empleo a contrata: Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”.

Mientras que en el inciso primero del artículo 9° de dicho cuerpo normativo, se estatuye que: “Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.

En este contexto legal, emana la situación de precariedad como principal característica de los empleos a contrata en la Administración Pública, aspecto que se ha tenido en consideración por la Contraloría General de la República al emitir el Dictamen N°22.766, de 2016, en cuanto dispuso que la decisión de no renovar una contrata violenta el principio de la confianza legítima del funcionario que alberga la justa expectativa de ser recontratado para el año siguiente.

A su vez, mediante Dictamen N°23.518, de 2016, estableció que el término anticipado de una designación a contrata dispuesta con la fórmula "mientras sea necesarios sus servicios", debe materializarse por un acto administrativo fundado, correspondiendo, por tanto, que la autoridad que lo dicta exprese los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, sin que sea suficiente la simple referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión Posteriormente, en lo que interesa al recurso, mediante Dictamen N°6.400, de 2018, la Contraloría General de la República precisó lo siguiente:

“Lo importante para este fin es que de manera constante y reiterada un organismo de la Administración del Estado haya requerido los servicios personales de un funcionario a través de designaciones a contrata, lo que hace suponer que, salvo que medie una razón plausible, la última designación a contrata que el interesado sirvió será renovada, ya sea solo por una contrata anual o por varias parciales que abarquen toda la anualidad siguiente, en el mismo grado y estamento de asimilación.

Luego, y en lo que se refiere a la continuidad de la relación previa, es dable señalar que la confianza legítima de que trata el dictamen N° 22.766, de 2016 sólo podrá generarse en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, ya que la existencia de algún lapso de alejamiento genera por esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación funcionarial y, por lo mismo, se opone a la confianza legítima (criterio aplicado en el dictamen N° 11.318, de 2017, de este origen).

Finalmente, en cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, corresponde señalar que dicha expectativa se genera a partir de la segunda renovación.”

Por último, mediante Dictamen Nº E156769/2021, de 17 de noviembre de 2021, en lo concerniente al tiempo necesario y su cómputo, para que el funcionario se encuentre amparado por el principio de la “confianza legítima”, instruyó lo siguiente:

“En este contexto, y en los términos señalados en el dictamen N° 22.766, de 2016, cabe colegir que la práctica que genera la confianza legítima está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años.

Así, en el evento de que una persona sea designada a contrata, por primera vez, luego que haya comenzado el año respectivo (incluso en diciembre), se entenderá que hubo una primera renovación anual si tal vinculación se extiende por todo el año calendario siguiente (ya sea en virtud de una sola designación o de varias sucesivas y continuas), entendiendo que existe una segunda renovación de dicho nexo funcionarial si este abarca toda la anualidad subsiguiente, en los términos aludidos.

De lo anterior se colige que deberá haber transcurrido más de dos años para invocar la confianza de una nueva prolongación de su designación que, por una o más contratas sucesivas e ininterrumpidas, abarque toda la anualidad siguiente (aplica dictamen N° 70.966, de 2016).

En este orden de ideas, y considerando que un servidor puede ser objeto de múltiples y sucesivas designaciones a contrata por tiempos menores a un año calendario (por ejemplo, solo por algunos meses), se debe aclarar que son útiles para efectos de entender una continuidad en el vínculo que genera la aludida expectativa, los diferentes periodos inferiores a un año, pero continuos, desempeñados a contrata, en la medida que el lapso total de esas designaciones abarque más de dos años (complementa dictámenes Nos 53.844 y 78.454, de 2016)”.

Además, en lo concerniente a la exigencia de motivación del acto administrativo que dispone la no renovación de la contrata, dicho Dictamen estatuyó lo siguiente:

“Así, los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas.

De conformidad con los dictámenes Nos 23.518, de 2016, y 9.317 y 11.316, ambos de 2017, todos de esta Entidad de Control, tampoco basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión.

En el mismo sentido, y tal como se señaló en el dictamen N° 11.318, de 2017, de este origen, es objetable que las decisiones antes mencionadas se fundamenten en que “se estudiarán e implementarán modificaciones en las funciones y una reestructuración en materia de personal de acuerdo a las nuevas políticas a instaurar”, puesto que ese tipo de argumentos se limita a hacer referencia a una circunstancia futura, eventual e hipotética, sin contener los razonamientos y los antecedentes de hecho y derecho que sirven de sustento a determinaciones de esa especie”.

OCTAVO: Que, de acuerdo a los hechos que se dieron por establecidos en el motivo tercero de la presente sentencia, se infiere que la actora doña nombre reservado, fue objeto de dos contrataciones anuales y sucesivas, esto es, por los años 2020 y 2021, y que ingresó al municipio en calidad de contrata el 1 de diciembre de 2019, por lo que se desempeñó de manera ininterrumpida durante dos años y un mes.

NOVENO: Que, en este escenario legal y fáctico, es dable concluir que el hecho que la actora haya sido nombrada en el cargo a contrata por más de dos anualidades, generó a su respecto la confianza legítima de mantenerse vinculada con la Administración, de modo tal que sólo se puede terminar esa relación estatutaria por sumario administrativo derivado de una falta que motive su destitución o por una calificación anual que así lo permita, aspectos estos últimos que no concurren en la especie.

Cabe agregar, además, que el principal sustento del Decreto Alcaldicio impugnado por esta vía, se basa en una hipótesis fáctica errada, como es haber aseverado que no concurren las renovaciones necesarias para que le asista a la actora el principio de la confianza legítima, puesto que “la primera renovación se produjo para el año 2021”, en circunstancias que ello ocurrió en el año 2020. Aspecto que es suficiente para considerar que dicho decreto carece de motivación suficiente.

Además, de acuerdo a lo instruido por la CGR en su Dictamen Nº E156769 / 2021, de 17 de noviembre de 2021, la circunstancia de que se efectuaría una reestructuración es insuficiente para estimar fundado el acto.

En consecuencia, es dable concluir la decisión adoptada en esos términos resulta ser ilegal, por carecer de la motivación que se exige a todo acto administrativo y, en ese contexto, carece de razonabilidad, lo que deviene en una arbitrariedad.

DECIMO: Que, en armonía con lo antes resuelto, la decisión de no renovación de la contrata de la actora, contenida en el Decreto Alcaldicio N°739, de fecha 30 de noviembre de 2021, se traduce en una discriminación arbitraria puesto que no se basa en sus capacidades laborales sino que hechos errados, sin fundamentos suficientes y contrariando el principio de confianza legítima que ampara a la recurrente, todo lo cual importa una afectación de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 N°2 y 16 de la Constitución Política de la República.

Además, al poner término a la contrata de aquélla, en las circunstancias descritas, se vulnera el derecho de propiedad que la actora tenía respecto de la continuidad de sus servicios y a las remuneraciones propias del cargo, que consagra el N°24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, por lo que resulta procedente la acción de protección intentada en autos.

Por las anteriores consideraciones, disposiciones legales y constitucionales citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción constitucional deducida por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Pencahue, y, en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 739, de la Ilustre Municipalidad de Pencahue, y se instruye a dicho municipio que debe dictar el decreto pertinente, que prorrogue la contrata de aquélla por el año 2022, debiendo ser reincorporada a sus funciones y reintegrarle sus remuneraciones por el tiempo de su separación Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Jeannette Valdés Suazo.

Rol N° 2857-2021/ Protección.