nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PENCAHUE

Talca, quince de febrero de dos mil veintidós.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

Comparece doña nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, secretaria técnico profesional, domiciliada en domicilio reservado, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, deduce recurso de protección en contra de la Municipalidad de Pencahue, representada legalmente por su Alcalde señor JOSÉ MIGUEL TOBAR ARAVENA, ambos con domicilio en domicilio reservado, por el actuar ilegal y arbitrario consistente en la dictación del Decreto Alcaldicio Nº 732 de fecha 26 de noviembre de 2021, notificada a su persona el día 30 de noviembre de 2021, que dispone la no renovación de su contrato para el año 2022, conculcando las garantías consagradas en los artículos 19 Nº 16, libertad de trabajo y su protección; 19 Nº 2, igualdad ante la ley; y 19 Nº 24, derecho de propiedad.

Pide, se acoja el recurso, dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 732 de fecha 26 de noviembre de 2021 que dispone la no renovación de su contrato para el año 2022, disponiéndose que se debe prorrogar desde el 1º de enero al 31 de diciembre de 2022, y disponiendo su inmediata reincorporación a sus funciones con expresa continuidad de mis remuneraciones, las cuales le deberán ser reintegradas por el tiempo de su separación, declarándose además que la renovación de su contrata es de carácter indefinida, todo con expresa condena en costas.

Por resolución de 4 de enero de 2021, se acogió a tramitación el recurso y se pidió informe a la recurrida, el que fue evacuado el 21 de enero de 2022, solicitando su rechazo, con costas.

El 24 de enero pasado, se dispuso traer los autos en relación, procediéndose a la vista del recurso el 8 de febrero de 2022.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en primer término, fundamenta el recurso señalando que la decisión del Alcalde Tobar Aravena es ilegal y arbitraria, porque éste no cuenta con las facultades legales para la no renovación de su contrato, tratándose de un funcionario que trabaja en dicha calidad jurídica, siendo objeto de sucesivas prórrogas de contratación y además ha sido siempre calificada en Lista 1 de distinción, configurándose así la confianza legítima de que su vínculo será renovado hasta el 31 de diciembre de cada año, en el presente caso hasta el 31 de diciembre de 2022.

Como antecedentes de hecho se expuso por la recurrente que ingresó a trabajar en la Municipalidad de Pencahue el 6 de diciembre del año 2000, trabajando con diversos tipos de contratos y que, desde el 1 de febrero de 2019, lo hace bajo la modalidad de contrata contemplada en la Ley N° 18.883, según Decreto Alcaldicio Nº 495 del 22 de julio de 2019.

Explica que, cumplida la edad para jubilarse, se acogió a jubilación bajo la modalidad de renta vitalicia y su empleadora -Municipalidad de Pencahue- la contrató desde el 1 de febrero de 2019, desempeñándose en calidad de contrata hasta el 26 de noviembre de 2021, cuando se le notificó el Decreto Alcaldicio Nº 732 de 26 de noviembre de 2021. Así las cosas -afirma- tiene más de dos años de contrata, por lo que le corresponde la continuidad en el servicio por generarse la confianza legítima a su respecto y porque ha tenido buenas calificaciones durante los periodos correspondientes.

Hace presente que cuando se desempeñó en el Departamento de Educación no recibió ningún beneficio por parte del Estado, sino que solo la finiquitaron y le pagaron mes por año, por lo que pudo ser contratada por la Ley N° 18.883, permitiendo no solo ser nuevamente contratada, sino que renovado el contrato sucesivamente.

Añade que el considerando 5º del decreto alcaldicio recurrido, que dispuso la no renovación de su contrata, hace mención a jurisprudencia indicando que ésta “…ha sostenido que cuando se trata de nombramiento a contrata de personal que percibe otra fuente de ingreso- en el caso de una pensión – no resulta aplicable el principio de confianza legítima, toda vez que a su amparo lo que se busca proteger es el trabajo en sí mismo como derecho fundamental, en tanto única fuente de ingresos en los términos del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la Republica”. Sin embargo, a su entender, los fallos citados por la recurrida no son aplicables a su situación, ya que dicen relación con funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden, respecto de quienes sus estatutos contemplan un límite de edad, lo que no ocurre en su caso, pues ella no ha acogido a retiro como funcionaria pública y tampoco existe normativa que limite su la edad para trabajar como funcionaria pública regida por la Ley N° 18.883, razón por la considera arbitrario el proceder de la recurrida, en cuanto ésta la discrimina por su edad.

Considera importante tener presente que su principal fuente de ingreso está constituida por lo que percibe como funcionaria pública -cuyo promedio de los últimos tres meses es de $896.915-, siéndole imposible subsistir con su renta vitalicia -que en los últimos tres meses promedia $240.839-, constituyendo su situación una muy disímil a la de los uniformados, quienes reciben una jubilación mucho mayor.

Menciona que ocupó el cargo de secretaria en la Municipalidad, al menos, los últimos ocho años y que cuando el nuevo alcalde asumió la administración lo hizo con su secretaria de confianza, creándose una situación incomoda para ella, pues todo lo relacionado con el alcalde debía pasar por la nueva secretaria. Además, pese a que le reasignaron funciones de secretaria administrativa de la Administración Municipal, de la Dirección de Control Interno y Secretario Municipal, en la práctica ello no ocurrió, ya que fue destinada a Oficina de Partes.

En cuanto al derecho, afirma que si la autoridad pretende desvincular a un funcionario a contrata que ha permanecido en dicha calidad en forma continuada e ininterrumpida, solo puede hacerse por aplicación de una medida disciplinaria de destitución, luego de la tramitación del respectivo sumario administrativo, y por calificación anual deficiente, conforme al artículo 50 de la Ley Nº 18.883.

Además, debe tenerse en consideración que el artículo 87 de la Ley Nº 18.883, plasma el principio según el cual todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, prerrogativa de que en parte alguna se exime a quienes detenten la condición “a contrata”, sin que pueda discriminarse entre los empleados de planta y los a contratas, porque el artículo 2 inciso tercero habla de “empleos a contrata”, lo que permite concluir que la voz “empleo” que utiliza el mencionado artículo 87 es comprensiva del funcionario que se desempeña “a contrata”.

Agrega que el actuar de la autoridad municipal es también arbitrario, ya que se atropellan sus derechos laborales al decidir la no renovación de su contrato para el año 2022, primero, porque se hace bajo un supuesto falso que dice relación con que la primera renovación de la contrata se habría cumplido el año 2021 y, segundo, porque se ampara para justificar lo resuelto en el Decreto Nº732 de 26 de noviembre de 2021, en jurisprudencia aplicable a funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y por percibir otra fuente de ingreso, discriminándola, sin ninguna duda, por su edad, más aún si no explica cuál fue el criterio concreto y específico que llevó a que se decidiera la no renovación de sus funciones y no la de otros funcionarios.

Cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en causas Roles Nros. 5305-2019, 6803-2019, 5522-2019 y 3.886-2019.

Luego de exponer sobre el principio de confianza legítima y las razones por las que considera que éste es aplicable a su caso, reitera las garantías constitucionales que considera conculcadas y, previas citas legales y jurisprudenciales, solicita que se acoja su acción de protección, con expresa condena en costas.

Acompañó copia de la resolución recurrida y de liquidaciones de vejez de la Compañía CONFUTURO y de remuneraciones de la Municipalidad de Pencahue, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021.

Segundo: Que doña Verónica García Muñoz, abogado, en representación de la Municipalidad de Pencahue, informó el presente recurso y solicitó su rechazo, con costas.

Que, la recurrida Sostiene que, tal como afirma la recurrente, ésta ingresó a prestar servicios en calidad de contrata a la Ilustre Municipalidad de Pencahue, con fecha 1 de febrero de 2019. Así queda de manifiesto en el Decreto Alcaldicio N° 495, de 22 de julio de 2019, mediante el cual se regulariza la designación a contrata de doña nombre reservado, asimilada al grado 11° E.U.M del Escalafón Técnico, desde el 01 de febrero de 2019 hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios.

Que, luego, mediante Decreto Alcaldicio N° 415, de 7 de julio de 2020, se regula la prórroga el empleo a contrata de la recurrente, en las mismas condiciones previas, ahora por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios.

Se desprende de lo anterior, por tanto, que sólo es en el año 2020 que la recurrente alcanza la primera anualidad en la prestación de sus servicios.

Con posterioridad, es el Decreto Alcaldicio N° 290, de 17 de marzo de 2021, el que regulariza la prórroga de la designación en las mismas condiciones previas, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2021 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios.

Afirma que la recurrente extiende indebidamente la aplicación del Principio de Confianza Legítima, a casos que no han sido contemplados por la jurisprudencia administrativa y judicial.

En cuanto al contenido, continuidad y extensión de las designaciones a contrata que generan la confianza legítima, indica que la Contraloría General de la República imparte – a través del Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016 – instrucciones y establece criterios para su implementación, señalándose como requisitos para su aplicación lo siguientes: 1) Sucesivas designaciones a contrata; 2) Sin solución de continuidad; 3) Independencia de las características de las vinculaciones previas, es decir, sin importar si dichas relaciones funcionariales fueron contratas que difieren de aquella protegida, ya sea por diferencias en la planta de asimilación, en el grado o en la función específica asignada, entre otras; 4) Finalmente, en cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, se señala que a lo menos desde la segunda renovación se genera en el servidor la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, pero la práctica que genera dicha confianza está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años.

Aplicando los referidos criterios, concluye que la recurrente no se encuentra amparada por el principio de confianza legítima, pues la contrata que la ligaba con la Ilustre Municipalidad de Pencahue no cumplía la extensión suficiente como para amparar su protección en dicho principio. Pero -añade- aún en el supuesto que entendiese lo contrario, la protección tampoco alcanza al caso expuesto, por cuanto la señora nombre reservado se encuentra acogida a una pensión de vejez no siendo, por tanto, la remuneración obtenida por el empleo que reclama, su única fuente de ingreso.

En relación con la alegación de la recurrente, relativa a que la jurisprudencia citada en el decreto recurrido no es aplicable a su caso, afirma que ésta yerra en considerar que dicho razonamiento no resulta aplicable porque la pensión que recibe no ha sido obtenida como funcionaria pública, pues confunde una incompatibilidad para desempeñarse como funcionaria pública, con la aplicación del Principio de Confianza Legítima.

Plantea, además, que la recurrente ha presentado un recurso de reclamación administrativa – establecido en el artículo 156 de la Ley 18.883 – ante la Contraloría Regional del Maule, que contiene las mismas peticiones o medidas de protección impetradas en la presente acción constitucional y que, atendido a que dicho recurso administrativo no se ha resuelto, el presente recurso de protección, cautelar y de emergencia, no puede prosperar.

Finalmente, niega la existencia de vulneración de derechos constitucionales que acusa la recurrente y solicita el rechazo del recurso, con costas.

Acompaña como documentos los Decretos Alcaldicios N° 495, de 22 de julio de 2019; N° 415, de 7 de julio de 2020; N° 290, de 17 de marzo de 2021; N° 681, de 06 de julio de 2021; y, N° 732, de 26 de noviembre de 2021, todos de la Ilustre Municipalidad de Pencahue.

Tercero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes consagrados en la Carta Fundamental, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Cuarto: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquellas a que se refiere el artículo 1 del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida, provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que ha sido motivo de la acción.

Quinto: Que, en base a lo aseverado por las partes y los antecedentes documentales allegados, los que se aprecian conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por acreditados los siguientes hechos, respecto de los cuales no existe controversia:

1) Que la recurrente, ingresó a prestar servicios en calidad de contrata de la Ley Nº 18.883 a la Ilustre Municipalidad de Pencahue, con fecha 1 de febrero de 2019, según consta del Decreto Alcaldicio N° 495, de 22 de julio de 2019, mediante el cual se regulariza su designación, asimilándola al grado 11° E.U.M del Escalafón Técnico, desde el 01 de febrero de 2019 hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios;

2) Que, mediante Decreto Alcaldicio N° 415, de 7 de julio de 2020, se regula la prórroga el empleo a contrata de la recurrente, en las mismas condiciones previas, ahora por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios;

3) Que, a través del Decreto Alcaldicio N° 290, de 17 de marzo de 2021, se regulariza la prórroga de la designación en las mismas condiciones previas, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2021 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, o mientras sean necesarios sus servicios; y 4) Que, por Decreto Alcaldicio Nº 732 de 26 de noviembre de 2021, se dispone la no renovación de la contrata de doña nombre reservado, por la llegada del plazo establecido en el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 18.883, consignado en el Decreto Alcaldicio N° 290, de 17 de marzo de 202, dejando establecido que el vínculo funcionario se extendería hasta el 31 de diciembre de 2021.

Sexto: Que, establecido lo anterior, conviene previamente dejar establecido el marco jurídico que regula la decisión del presente asunto.

El artículo 2º inciso 3 de la Ley 18.833, sobre Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, prescribe que “los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan cesarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos”.

No obstante esta norma, desde marzo de 2016, con ocasión del dictamen N°22.766 de la Contraloría General de la República, complementado por los dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, posición que ha sido recogida igualmente por la Excma. Corte Suprema en sus sentencias, se encuentra bastante asentado que la decisión de no renovar una contrata violenta el principio de la confianza legítima del funcionario que alberga la justa expectativa de ser recontratado para el año siguiente, confianza que, en todo caso, se configura a juicio de ambas jurisdicciones, cuando concurre un elemento temporal estabilizador, esto es, que se hayan producido renovaciones sucesivas mayores a dos años de dichas contratas.

Este mismo criterio es sostenido en el Dictamen N° E156769/2021 de la Contraloría General de la República, de 18 de noviembre de 2021, que contiene el nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas, que actualiza y complementa las instrucciones y criterios fijados en los dictámenes anteriores, en cuanto señala que la práctica que genera la confianza legítima está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años, agregando que, “en el evento de que una persona sea designada a contrata, por primera vez, luego que haya comenzado el año respectivo (incluso en diciembre), se entenderá que hubo una primera renovación anual si tal vinculación se extiende por todo el año calendario siguiente (ya sea en virtud de una sola designación o de varias sucesivas y continuas), entendiendo que existe una segunda renovación de dicho nexo funcionarial si este abarca toda la anualidad subsiguiente, en los términos aludidos. De lo anterior se colige que deberá haber transcurrido más de dos años para invocar la confianza de una nueva prolongación de su designación que, por una o más contratas sucesivas e ininterrumpidas, abarque toda la anualidad siguiente (aplica dictamen N° 70.966, de 2016).”

Séptimo: Que, el plazo de dos años referido en el punto anterior, se debe computar considerando todo el tiempo en que el funcionario desempeñó sus funciones en forma continua, más allá del número de renovaciones anuales que se hayan producido. Así lo precisa el Dictamen N° E156769/2021 de la Contraloría General de la República, al explicar que, ”un servidor puede ser objeto de múltiples y sucesivas designaciones a contrata por tiempos menores a un año calendario (por ejemplo, solo por algunos meses), se debe aclarar que son útiles para efectos de entender una continuidad en el vínculo que genera la aludida expectativa, los diferentes periodos inferiores a un año, pero continuos, desempeñados a contrata, en la medida que el lapso total de esas designaciones abarque más de dos años (complementa dictámenes Nos 53.844 y 78.454, de 2016).”

Por tanto, se desestiman las alegaciones de la recurrida relativas la insuficiencia del periodo trabajado para reconocer su existencia.

Octavo: Que, en consecuencia, asentado que la recurrente, prestó servicios en calidad de funcionaria a contrata, en la Municipalidad de Pencahue, desde el 1 de febrero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2021, vale decir, por un periodo superior a dos años, se generó a su respecto la confianza legítima de mantenerse vinculada con la Municipalidad, de modo tal que sólo se puede terminar esa relación estatutaria por sumario administrativo derivado de una falta que motive su destitución, o por una calificación anual que así lo permita, de manera que al no concurrir en la especie dichos supuestos, hace necesario acoger presente arbitrio constitucional, por tratarse de un acto ilegal y arbitrario.

Noveno: Que, desde otro punto de vista, cabe rechazar la alegación de la recurrida, relativa a la exclusión de la confianza legítima en los casos en que el funcionario a contrata sea beneficiario de una pensión u otra remuneración, puesto que aun cuando en el presente caso, la recurrente percibe una pensión de vejez, en un régimen previsional, aquella no es pagada por el Estado ni la Municipalidad, sino que por una compañía de seguros, circunstancia que hace subsistir la finalidad de proteger la estabilidad en el empleo y la integridad de las remuneraciones, que sirven de fundamento a esta institución.

Décimo: Que, por otra parte, la circunstancia que se encuentre pendiente ante la Contraloría General de la República, un reclamo de legalidad intentado por la recurrente, conforme al artículo 156 de la ley N° 18.883, tampoco obsta para acoger el presente recurso de protección, desde que el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, establece la procedencia del recurso de protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, cédula nacional de identidad Nº RUT reservado, en contra de la Municipalidad de Pencahue, representada legalmente por su Alcalde señor JOSÉ MIGUEL TOBAR ARAVENA, y declara que:

a) Se deja sin efecto la Decreto Alcaldicio Nº 732 de fecha 26 de noviembre de 2021.

b) Se ordena el reintegro de la recurrente a su contrata y, c) El pago a la actora de todas las remuneraciones devengadas, durante la separación del servicio.

Redacción del Ministro Suplente don Ricardo Riquelme Carpenter.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.- Rol Nº 2843-2021.- No firma el Ministro don Carlos Carrillo González, por encontrarse con licencia médica y el magistrado don nombre reservado, por haber terminado su suplencia en esta Corte.