nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LINARES. RAD. 1° SALA

Talca, treinta y uno de enero de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece don nombre reservado, Run N°RUT reservado, profesor de Educación General Básica, domiciliado en domicilio reservado, funcionario municipal, Inspector General de la Escuela Los Leones, de Linares, interponiendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Linares, representada por su Alcalde don Mario Meza Vásquez, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por acción ilegal y arbitraria que habría cometido al dictar a través del Departamento de Educación Municipal, DAEM de Linares, los siguientes Decretos: “ a) Decreto Exento N°4392 de 19 de octubre de 2.021 por el cual se ordenó descontar valores correspondiente al pago indebido de bienios, en razón de 84 cuotas de $127.997.-, a contar del mes de octubre de 2021 b) Decreto Exento 3255, de 27 de octubre de 2.021, por el cual se ordena modificar el Decreto Exento 4392 de 19 de octubre de 2021 correspondiente a descuentos por pago indebido de bienios donde dice 84 cuotas por un valor de $127.997.- cada una a contar del mes de octubre de 2.021, debe decir 1 cuota de $127.997 en el mes de octubre de 2021 y 35 cuotas de $303.369 a contar del mes de noviembre de 2.021; c) Decreto Exento 4536 de 04 de noviembre de 2.021, que ordena reconocer al funcionario docente del establecimiento educacional Escuela Los Leones de Linares el derecho a percibir asignación bienal en la cantidad de 08 bienios de 28 de agosto de 2.020, d) Decreto Exento 4589 de 08 de noviembre de 2021 que ordena modificar el Decreto 302 de 22 de enero de 2.019, correspondiente a reconocimiento de asignación de experiencia en la parte donde dice el derecho a percibir 10 bienios con vencimiento 03 de marzo de 2.017, debe decir 06 bienios con vencimiento el 01 de marzo de 2.016; e) Decreto 4593 de 08 de noviembre de 2.021 que ordena modificar Decreto Exento 1589 de 02 de abril de 2.019 correspondiente a reconocimiento de asignación de experiencia en la parte donde dice el derecho a percibir 11 bienios con vencimiento el 03 de marzo de 2.019, debe decir 07 bienios con vencimiento 01 de septiembre de 2019 y f) Decreto Exento 4592 de 08 de noviembre de 2.021 que ordena dejar in efecto Decreto Exento 3380 de 14 de septiembre de 2020 correspondiente al reconocimiento de asignación de experiencia, en la parte donde dice el derecho a percibir 12 bienios con vencimiento el 19 de septiembre de 2.019”, lo que en concepto del recurrente significaría admitir una disminución de sus remuneraciones. Agrega que todo ello importa una privación, perturbación y amenaza al legítimo ejercicio de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 numerales 2 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es derecho a la igualdad ante la ley y derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Atendido lo anterior solicita a esta Corte restablezca de inmediato el imperio del derecho, ordenando a la recurrida dejar sin efecto los decretos mencionados, como asimismo que restituya los montos que no le han sido pagados y aquellos montos descontados de la asignación de experiencia debido a un error cometido por la administración, todo con reajuste e intereses legales y costas, acorde a los siguientes fundamentos:

El recurrente es funcionario del DAEM de Linares, Inspector General desde el 01 de marzo de 2.011 en la Escuela Los Leones de Linares ejerciendo como docente en la misma Escuela desde el año 2.004 a la fecha.

Expone, haber verificado en su liquidación del mes de octubre pasado, que sus ingresos que usualmente alcanzaban a $750.000.-al mes, ese mes percibió $514.044.-, documento en el que se observa un ítem de descuentos variables, bajo la nomenclatura, de reintegros “pagos demás” (1 de 84) por la suma de $177.997.- sin consignar causa de estos, creyendo inicialmente que se trataba de un error.

Agrega que el pasado 03 de noviembre de 2021, se le hizo entrega de Decreto Exento N° 4392 de 19 de octubre de 2.021, emitido por la Dirección Servicios Incorporados a la Gestión, Departamento Educación Municipal, nombre reservado Linares, decretándose lo siguiente: “Descuéntese a don nombre reservado Rut RUT reservado, Inspector General de la Escuela Los Leones de Linares, los siguientes valores, correspondientes a pagos de asignación Bienal: 84 cuotas por un valor de $127.0997.- cada una, a contar del mes de octubre de 2.021” que el referido Decreto fue firmado por don nombre reservado, en calidad de Director de S.I.G. y por don nombre reservado, como Secretario Municipal, le fue entregada en la Escuela el 03 de noviembre pasado, por lo que se le descontó por una forma de pago no notificada, por lo que se encontraba ignorante de esa situación.

Sostiene que efectivamente el DAEM erró en sus cálculos en cuanto al número de bienios que le correspondían, en varias ocasiones, lo que rectificó una y otra vez, mediante dictación de nuevos decretos que iban dejando inválido el anterior, que señaban distintos números de bienios a su favor como en septiembre 13 y en octubre 8, lo que obviamente provocó una diferencia, por pago indebido de estos en su perjuicio lo que le significó una merma en su patrimonio a contar del mes de octubre pasado, al reducir su sueldo líquido bruto de $1.426.523.-a $1.217.432.- Alega que todos los hechos descritos son vejatorios y aberrantes para cualquier trabajador de la educación pública, pero como si no fuera suficiente, el 27 de octubre pasado, por Decreto Exento N° 4592, emitido por la Dirección de Servicios Incorporados a la Gestión, Departamento Educación Municipal, nombre reservado Linares, y por los mismos funcionarios ya referidos, se modificó el decreto 4392 de 19 de octubre de 2.021, correspondientes a descuentos por pago indebido de bienios en lo que se refiere a las 84 cuotas por un valor de $ 127.997.-cada una a contar del mes de octubre de 2.021, por de 35 cuotas de $303.369.-a contar de noviembre de 2.021.

Refiere, que entiende que esta decisión administrativa errónea es arbitraria e ilegal, además no ajustada a derecho, por haberse incluso cumplido antes de su notificación, además ajena a los principios de cualquier tipo de ética y solidaridad, sin previos análisis, no cumpliendo con los principios de transparencia, pues le ocasionó una rebaja sustancial de la remuneración, en primer lugar por 84 meses se le descontaría $127.997.-lo que constituye un detrimento económico equivalente a un 20% aproximadamente, por siete años, pero no conforme con este abuso, modifican su acto y efectúan otro aún más grave, por el cual el descuento es de $303.369.- durante tres años, significando más del 50% de su sueldo.

Continuando con la línea de decretos denominados por el recurrente “express”, es como el 08 de noviembre pasado dictó el DAEM tres decretos sucesivos: el 4598 que modifica el Decreto Exento 302, de 22 de enero de 2.019, que se refiere a el reconocimiento de la asignación de experiencia para el recurrente señor nombre reservado, en la parte que dice “el derecho a percibir 10 bienios con vencimiento el 03 de marzo de 2017, debe decir 06 bienios con vencimiento el 01 de septiembre de 2.016, dictando luego el Decreto Exento N°4593, mediante el cual modifica el Decreto Exento N°1589 de 02 de abril de 2.019, correspondiente al reconocimiento de la asignación de experiencia a don nombre reservado, en la parte que indica: el derecho a percibir 11 bienios con vencimiento el 03 de marzo 2.019, debe decir: 7 bienios con vencimiento el 01 de septiembre de 2.018, y finalmente último decreto N°4592 que invalida el 3380 de 14 de septiembre de 2.020, correspondiente al reconocimiento del recurrente a percibir la asignación de experiencia, donde dice: derecho a percibir 12 bienios, con vencimiento 19 de septiembre de 2.018.

Los mencionados errores y abusos de tipo administrativo lo han afectado gravemente en lo relativo a su situación económica y familiar, ya que tiene cuatro hijos, todos estudiantes, uno de ellos en la universidad, cuyas necesidades debe cubrir, pero el dinero le es insuficiente, considerando los requerimientos que precisa cubrir la familia, no obstante que su cónyuge también docente lo ayuda.

Sin embargo, estos equívocos derivan de actos administrativos que no le son imputables, y lo han perjudicado a él y familia, situación que lo ha mantenido pensando en la forma como poder solucionar este problema, considerando que además debe pagar el crédito que ha obtenido, situación que lo tiene al borde de un colapso, e incluso ha abordado la idea de suicidarse. Explica que con lo que resta después de sustentar los requerimientos básicos, no le es suficiente para trasladarse los próximos tres años al lugar de su trabajo, pues en este momento no está en condiciones de arreglar su auto, que debió sacar del taller por falta de recursos. Son muchos y graves los problemas que ha sufrido por el actuar de dichas personas, quienes no dimensionan el perjuicio que le han causado, además todo esto le produce una vulneración al principio de confianza.

La Constitución Política de la República, en su artículo 20 establece que “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios e ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19, N°1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11,12,13,15,16, en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.”

Conforme los hechos, los Decretos Exentos ya referidos, vulneran las siguientes garantías constitucionales del artículo 19 de la Carta Fundamental que refiere:

-Artículo 19 N°24, vulnera el derecho a la propiedad garantizado constitucionalmente, el que asegura: “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y el artículo 583 del Código Civil que dispone “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad” el que obviamente también está protegido por el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Es así, como sobre los derechos o bienes incorporales, existe también derecho de propiedad, aunque la ley lo expresa diciendo ”una especie de propiedad” a fin de no identificarlo con el derecho mismo de propiedad, que se tiene no sobre las cosas corporales, por ser de clase o calidad distinta de aquel, ya que la extensión de los términos utilizados en las citadas disposiciones constitucionales (artículo 19 N°23 y N°24),son plenamente concordantes con los preceptos de los artículos 565, 582, 583, y 585 del Código Civil, por lo que no facultan para restringir solamente a los derechos personales o reales, el ámbito propio de aquellos, susceptibles de integrar el concepto de cosa incorporal que puede ser objeto de dominio o de propiedad.

-La jurisprudencia nacional es reiterada y uniforme en materia de derechos adquiridos y en cuanto a la existencia de la propiedad sobre cosas, lo que argumenta con diversos fallos, a fin de ilustrar cita cusa Rol N°3.327-2.007 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca, que precisó que “una especie de propiedad sobre cosas incorporales no importa un derecho distinto al dominio, sino que es el mismo que por la naturaleza de las cosas sobre que recae tiene forma diversa”.

-A continuación, invoca otro fallo de esta Iltma. Corte, Rol 1303-2020, confirmada por la Excma. Corte Suprema, referente a la asignación por desempeño difícil, en la Salud Municipal, en que también por la vía de Protección se amparó en la citada garantía constitucional acogiendo la acción, En cuanto al procedimiento del recurso de autos, se encuentra reglado en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto-acordado de la Ilma. Corte Suprema y requiere para ser acogido se reúnan los siguientes requisitos: debe encontrarse acreditada la existencia de un acto u omisión arbitraria que origine privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un derecho; derecho que, a su vez, debe estar comprendido entre aquellos taxativamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, de manera que es posible aplicar dicho recurso a la materia en análisis, por haber sido privado arbitraria e ilegalmente por la recurrida, de la asignación de la experiencia, desde el año 2.016 a la fecha siendo estas retenidas por la administración en una suerte de embargo de las mismas, privándolo abusivamente de su remuneración, puesto que dicha asignación ingresó efectivamente a su patrimonio, con lo que se vulnera el derecho de propiedad.

Acota, esta parte, que le parece totalmente ajeno a la certeza jurídica el que la administración proceda a hacer descuentos en las remuneraciones por asignaciones calculadas en forma indebida, sin aplicar ninguna norma relativa a prescripción, que permita a los funcionarios tener algún grado de seguridad que sus remuneraciones, asignaciones, viáticos y otros se encuentren respaldados. Hace mención del artículo 94 del Estatuto Administrativo, en cuanto al plazo de 6 meses en que prescribe la acción de cobro de las asignaciones, desde que se hicieron exigibles y el artículo 93 establece el derecho de los funcionarios a percibir otras asignaciones contempladas en leyes especiales, que es justamente la norma que hace referencia las asignaciones de la experiencia. Así es como la acción de cobro por parte del municipio para el reintegro de los bienios pagados indebidamente, se encontraría prescrita, ya que la norma no distingue entre acción de los funcionarios para reclamarlas cuando no les han sido enteradas, ni la del municipio para exigir su devolución, cuando han sido mal pagadas.

En cuanto a la petición concreta, solicita a través de esta presentación que deduce en contra de los Decretos Exentos: 1)4392/2021 de 19 de octubre de 2.021; 2) 3255/2.021 de 27 de octubre de 2.021; 3) 4536/2021 de 04 de noviembre de 2.021;4) 4589/2021 de 08 de noviembre de 2.021; 5) 4593/2.021 de 08 de noviembre de 2.021 y 6)4592/de 08 de noviembre de 2.021 dictados por la Dirección Municipal, nombre reservado Linares, Municipalidad de Linares, que ordenan el reintegro de importantes sumas de dinero, por un supuesto error de la administración en los cálculos de los montos denominados Bienios (asignación de experiencia),admitirlo a tramitación y en virtud de los antecedentes expuestos, acoger en definitiva, y se ordene por el Tribunal de Alzada:

1.- Que los mencionados Decretos Exentos:4392/2.021 de 19 de octubre de 2.021; 3255/2.021 de 27 de octubre de 2.021; 4536/2.021 de 04 de noviembre de 2.021; 4589/2.021 de 08 de noviembre de 2.021; 4593/2.021 de 08 de noviembre de 2.021 y 4592/de 08 de noviembre de 2.021 dictados por la Dirección Municipal, nombre reservado.A.E.M. Linares, constituyen un acto ilegal y arbitrario que vulnera las garantías constitucionales del derecho a la igualdad ante la ley, igual protección de la ley en ejercicio de sus derechos, debido proceso y propiedad del recurrente, y se ordene al alcalde de esa municipalidad, dejarlos sin efecto por ser arbitrarios e ilegales.

2.- Se mantenga el monto y con ellos el cálculo de la Asignación de la Experiencia que se pagaba mensualmente hasta antes de la dictación de los Decretos Exentos 4392/2.021 de 19 de octubre de 2.021; 3255/2.021 de 27 de octubre de 2021; 4536/2.021 de 04 de noviembre de 2.021; 4589/2.021 de 08 de noviembre de 2.021; 4593/2.021 de 08 de noviembre de 2.021 y 4592/de 08 de noviembre de 2.021 dictados por el DAEM Linares; Municipalidad de Linares.

3.- Que se condene en costas.

Acompañó documentos a la acción, Decretos:

4392/21, 3255/21, 4536/21, 4589/21, 4593/21, 4592/21; liquidaciones de remuneraciones de octubre, noviembre y diciembre de 2020 y septiembre y octubre de 2021 y fotografía digital del libro de recepción de documentos del DAEM de Linares.

SEGUNDO: Que la abogada doña Carolina Yáñez Gálvez, representando a la recurrida, Municipalidad de Linares, evacuó el informe ordenado.

En su presentación consigna los antecedentes generales, de los actos recurridos, consistentes en la dictación de los siguientes decretos: a) Decreto Exento N°4392 de 19 de octubre de 2.021, b) Decreto Exento 3.255, de 27 de octubre de 2.021, c) Decreto Exento 4536 de 04 de noviembre de 2.021, d) Decreto Exento 4589 de 08 de noviembre de 2.021 e) Decreto 4593 de 08 de noviembre de 2.021 f) Decreto Exento 4592 de 08 de noviembre de 2.021, dictados por el Director de Los Servicios Incorporados a la Gestión Municipal (nombre reservado) de la Comuna de Linares, en virtud del artículo 12 de la ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, por los cuales se le comunica y hace efectivo el descuento en su remuneración de aquellos estipendios pagados de manera indebida a título de asignación de experiencia (bienios), previsto en el artículo 47 y 48 de la ley 19.070, solicita en definitiva se dejen sin efecto dichos decretos, ordenando a su vez el reintegro de los montos de dinero ya descontados de manera arbitraria e ilegal desde el mes de octubre de 2021, puesto que lo obrado por la recurrida a su entender vulnera la igualdad de la ley en ejercicio de sus derechos; la igualdad ante la ley y su derecho de propiedad, todos con reconocimiento constitucional.

Su fundamento lo apoya en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ya reproducido, y complementa sus argumentos con la doctrina nacional, que es clara en cuanto a los derechos adquiridos en lo relativo al derecho de propiedad sobre las cosas incorporales, existen diversos fallos al respecto.

Y también refiere que conforme a jurisprudencia de la Corte Suprema el Recurso de Protección es una acción de naturaleza cautelar, de urgencia que tiene la finalidad proteger los derechos fundamentales enumerados en el en el artículo 19 de la Carta Fundamental. “lógicamente dada la naturaleza del recurso y el hecho de que deje subsistentes las vías legales que existan para discutir el asunto contenciosamente, debe tratarse de hechos ostensiblemente arbitrarios e ilegales, que puedan establecerse sumariamente en el procedimiento que para el efecto se ha establecido en el respectivo Auto acordado”.

La doctrina, como jurisprudencia ha reconocido a esta garantía constitucional, los caracteres de cautelar, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Para ello como contrapartida, el ámbito de aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad e ilegalidad sobre derechos prexistente e indubitados sean evidentes y ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad de la que se dará cuenta en el presente informe.

En relación al recurso de protección impetrado, se refiere a la extemporaneidad, si bien la acción de autos fue formalmente interpuesta dentro de plazo respecto de la mayoría de los actos recurridos, advierte que en lo relativo al Decreto Exento 4392, de 19 de octubre de 2.021, se encuentra fuera de plazo, por haber transcurrido más de 30 días corridos desde que ha tenido conocimiento del mismo, toda vez que éste le fue comunicado presencialmente por la encargada de nombre reservado, el 20 de octubre de 2.021, certificado de 20 de diciembre, con lo cual concluye que la presentación del recurso, resulta extemporáneo.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los hechos impugnados, los que conforme a lo prescrito por el art 47 y 48 de la ley N° 19.070, los profesionales de la educación del sector municipal tienen derecho a percibir entre otras, una asignación de experiencia, la que se devengará cada dos años de servicio docentes efectivos, continuos o discontinuos, prestados en el ámbito público como particular y para impetrar la aludida asignación es necesario cumplir con ciertos requisitos copulativos consistentes en: se trate de servicios docentes efectivos, continuos o discontinuos, siendo compresivo el termino docencia de las funciones definidas en los artículos 6, 7, y 8 de la ley N° 19.070, esto es de aula, directiva o técnico pedagógico, y además que se hubieran llevado a cabo en establecimientos educacionales, ya sea del sector público o particular, debiendo ambas exigencias ser acreditadas, según el procedimiento regulado por la ley y su reglamento (aplica dictamen N° 64.308-2013).

En lo que respecta a la acreditación y reconocimiento de los bienios, el artículo 48 inciso segundo de la Ley 19.070, prescribe “ el reglamento especificará el procedimiento para la acreditación de los bienios, por lo que se trata de un incentivo económico determinado por ley que se aplica sobre la Remuneración Básica Mínima Nacional, conforme al ya citado artículo 48 inciso segundo, artículo 1 y 2, indica requisitos y condiciones que debe cumplir el docente para acceder a dicho beneficio: Artículo 1 “ Los profesionales de la educación del sector municipal tendrán derecho a una asignación de experiencia docente la que es un reconocimiento y estímulo a la experiencia del educador.

Artículo 2: La asignación de experiencia se aplicará sobre la remuneración básica mínima nacional que determine la ley y consistirá en un porcentaje de ésta, que la incremente en un 6.76 % los dos primeros años de servicio docente y en un 6,66% por cada dos años adicionales, debidamente acreditados y con un monto máximo equivalente al 100% de la remuneración básica mínima nacional para aquellos profesionales de la docencia que totalicen treinta años de servicios.

Agrega y hace presente que el recurrente fue nombrado por la Municipalidad de Linares en el año 2.004, a través del Decreto Alcaldicio N° 2150 de 07 de octubre de 2.004, en calidad de contrata como docente de lenguaje y matemáticas por 14 horas cronológicas semanales, documento que acredita que el recurrente lleva contratado 17 años, y que de acuerdo a lo establecido en el Decreto N°264 le corresponde a la fecha 8 bienios y, no el pago de los 13 que ha venido percibiendo erróneamente hasta la fecha, motivos por los cuales se ha adoptado la decisión formal por la administración para dejar sin efecto dicho pago y, ordenándose a su vez la restitución de los estipendios pagados indebidamente.

Así las cosas, el actor al desempeñar labores en el departamento de educación municipal, según reconoce en su recurso, no cumple con los requisitos para ser beneficiario de la acción en comento en cuanto a la cantidad de bienios a percibir, de manera no corresponde se mantenga íntegramente dicho pago, debiendo en consecuencia reintegrar aquella sumas pagadas por ese concepto de manera errónea, sin que exista una compleja interpretación de la normativa aplicable, sino la constatación del incumplimiento de un requisito objetivo para ser asignatario del beneficio remuneratorio según se observa.

En cuanto a que se habría recibido la asignación en cuestión, de buena fe o con justa causa de error, aplicándose a su favor el principio de confianza legítima, es menester aclarar que de conformidad al artículo 67 de la ley 10.336, solo es facultad del Contralor General, por resolución fundada, liberar total o parcialmente de la restitución de los beneficios pecuniarios recibidos indebidamente, sí a su juicio hubiere habido buena fe o justa causa de error, no siendo el recurso de protección el mecanismo que permita condonar o dejar sin efecto la restitución, practicada por la Municipalidad de Linares, como tampoco le corresponde a ella.

Acota, que los actos administrativos recurridos no son ilegales ni arbitrarios, dado que los actos emanan de la Municipalidad de Linares, con estricto apego a sus facultades y obligaciones que el legislador le ha encomendado. De modo que el acto impugnado no constituye una acción u omisión que pueda ser declarada arbitraria, ya que no obedeció a una conducta antojadiza y contraria a la ley, las acciones en cuestión son el resultado de estudios acabados de antecedentes en torno a la situación planteada y de la normativa vigente aplicable, lo que condujo a la administración municipal a adoptar las medidas administrativas que en el presente recurso se sindican como vulneratorias.

Afirma que el acto recurrido ha sido debidamente motivado, conforme lo dispone el artículo 11 de la Ley 19.880, indica que los hechos y los fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en los actos que afectaren los derechos particulares y el 41 inciso cuarto establece que las resoluciones finales contendrán la decisión que será fundada. Los decretos impugnados, y la orden a dejar sin efecto el pago de la parte de los bienios que no le corresponde al recurrente y que ordena hacer efectivo el reintegro de estos contiene el razonamiento y expresión de los fundamentos de derecho en los que se sustenta, por lo que en la presente acción no resulta suficiente para fundamentar esas decisiones.

En cuanto a las notificaciones en esta materia, deben practicarse a más tardar dentro de los cinco días siguientes a aquel en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo, en la misma materia el artículo 46 inciso primero de la ley N° 19.880 dispone como regla general la remisión por carta de los actos de efectos individuales, al domicilio del interesado. Pero su inciso tercero, admite la notificación personal de la forma que allí se indica, mientras que su inciso cuatro acepta que las notificaciones sean hechas en la oficina o Administración, especificando el mecanismo para ello, al cual se ha ceñido la actuación de la encargada de la Unidad de Recursos Humanos perteneciente al Departamento de Administración de Educación Municipal (nombre reservado), cuyo certificado consta en autos. El artículo 47 se refiere a la notificación tácita, que no se justifica analizar en esta causa, por lo que de lo antes expuesto está claro que los actos administrativos fueron debidamente ajustados a derecho y notificados.

A juicio de la recurrida la no devolución de lo pagado indebidamente puede constituir una falta a la probidad administrativa como un incumplimiento de ese deber impuesto legalmente a los trabajadores de la administración pública, por lo que se hace necesario tener conocimiento de dicha expresión, y es el artículo 52 de la ley 19.653 de 2.001 que fija el texto constitucional refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en que legislador enumera una serie de conductas que infringen “especialmente” el principio de probidad administrativa, según lo dispone el artículo 62, de la norma citada, da señales de las conductas que legislador quiso sancionar.

Aduce, que efectivamente a través de la conducta que se impugna a través del recurso de protección, se transgrede el principio de probidad, toda vez que se trata de dineros indebidamente pagados, que corresponden al erario municipal y genera un enriquecimiento injusto.

De tal forma no existe vulneración de las garantías establecidas en los artículos 19 N°2, 3 y 24 de la Constitución, al no haber los actos administrativos, consistente en la dictación de los decretos ya referidos, infringido el derecho de igualdad ante la ley, al indicarse que se habría exigido de manera antojadiza y caprichosa por la contraria, la devolución de emolumentos indebidamente pagados y que señor nombre reservado considera son parte de su patrimonio, aclarando que solo obedece, la administración municipal al cumplimiento de su labor de fiscalización y control previsto en la ley 18.695, y niega que dicho actuar haya vulnerado el derecho de propiedad del actor, puesto que para ser asignatario de un beneficio deben cumplirse los requisitos legales, los que obviamente el recurrente no poseía, por lo que consecuencialmente dichas asignaciones por ser mal percibidas no podían ingresar al patrimonio del actor.

Con todo lo expuesto, la recurrida solicita al Tribunal de Alzada se tenga por evacuado su informe al tenor del recurso de protección interpuesto en contra de su representado, se rechace atendido que el acto impugnado por el recurrente no es arbitrario ni ilegal y no conculca los derechos fundamentales indicados, por el recurrente, sin perjuicio de no ser el medio idóneo para discutir la cuestión de fondo planteada.

TERCERO: Que el recurso de protección, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, tiene por objeto el amparar los derechos constitucionales que son objeto de esta acción de tutela, cada vez que, por una acción u omisión ilegal o arbitraria, amenace, prive o perturbe su ejercicio, debiendo adoptarse las medidas tendientes al restablecimiento del derecho y la debida protección del afectado. De este modo, corresponde al tribunal examinar si de los antecedentes proporcionados por las partes, se verifica alguna lesión a los derechos constitucionales de la parte recurrente.

CUARTO: Que previamente es preciso señalar que al conocer de esta causa se podría pensar que se transita por el derecho público, que se rige especialmente por los estatutos administrativos de cada área, reglamentos y leyes especiales, y que en tal caso no acepta el pronunciamiento del Tribunal de Alzada, en esta materia, respecto de sus actuaciones o resoluciones de carácter público, impugnadas por considerarse ilegales o arbitrarias. Sin embargo, eximios estudiosos del derecho procesal han considerado por la naturaleza jurídica del recurso de protección, contenido en el artículo 20 de la Constitución Política de La República, que todos pueden acceder y deducir una acción ante los tribunales con la obligación correlativa de ésta a dar respuesta, derivada del reconocimiento general en el ordenamiento jurídico. La acción procesalmente entendida no admite división, ni clasificación alguna, sino que sería una sola y desempeñaría una función idéntica en todos los campos procesales: permitir el acceso de los ciudadanos a la tutela judicial de sus derechos e intereses.

Es así como por algún sector de la doctrina se ha venido sosteniendo durante el último tiempo que la interposición del denominado “Recurso de Protección” da lugar a un verdadero proceso o juicio, marco insoslayable en que realiza la actividad jurisdiccional, según lo reconoce y exige nuestra propia Carta Fundamental (Art 19 N° 3 de la Constitución Política de la República). En este sentido, y partiendo de la necesaria conjunción entre jurisdicción y proceso, la actividad de las Cortes de Apelaciones de tutela de derechos fundamentales a través del denominado ”Recurso de Protección” sería una manifestación propia de la jurisdicción -incluso quizás la más importante en un Estado Constitucional de Derecho- y está, evidentemente, solo podría desarrollarse en el marco de un proceso, única vía legitima del ejercicio de aquella, en la medida en que concurren ante el juez imparcial dos partes parciales en términos de contradicción e igualdad.

Esto último tendría una consecuencia directa sobre la forma de concebir y utilizar el Recurso de Protección en nuestro medio, ya que de entender éste como proceso, y no ya como acción o recurso, deberían aplicarse todas las características y garantías propias de aquel. En este concepto una de las primeras manifestaciones de esta nueva concepción sería la aplicación inmediata del derecho fundamental al debido proceso (5 inciso C.P.R), en los términos y con las derivaciones internacional y la doctrina nacional y comparada, derecho que, dicho sea de paso, no se encuentra precisamente amparado por el Recurso de Protección, salvo en lo relativo a la interdicción de las comisiones especiales.

QUINTO: En el mismo orden de cosas, con la convicción que el recurso de protección, como acción cautelar tiene cabida en conflictos suscitados con la administración pública, como fiscalizador, la que prácticamente en su totalidad estaba reservada a la Contraloría General de la República, como órgano destinado a la fiscalización en cuanto a la legalidad de las normas y actuación emanada de las entidades públicas entre otras funciones.

Que el recurrente se desempeñó en calidad de docente municipal desde el año 2.004, ejerciendo desde el 01 de marzo de 2.011 como inspector general de la Escuela Los Leones de Linares, en tal condición se le reconoció por Decreto Exento la asignación de experiencia por diferentes bienios que ante errores rectificó en varias ocasiones, lo que obviamente produjo diferencias monetarias y que a través del Decreto Exento N° 4392 de 19 de octubre de 2.021 se ordenó pagar en 84 cuotas de $127.099.-,a contar del mes de octubre de 2021, y que unilateral y arbitrariamente modificó por decreto N° 4592 de 08 de noviembre de 2.021, la forma de restitución, vía descuento de las diferencias ocasionadas por a variación del número de bienios que reconoció erróneamente a favor del recurrente, que a contar de noviembre de 2021 debía devolver en 35 cuotas de $303.369.- en 35 cuotas.

La decisión administrativa, por cierto legal en cuanto a la devolución de dineros por altos montos considerando los ingresos pecuniarios del recurrente, indebidamente pagados a título de asignaciones de experiencia, por errar en cuanto al número de bienios, obviamente afecta el derecho de propiedad del recurrente, de una parte importante de su sueldo, lo que le causa un perjuicio no solo a él sino a su familia, lo que lo ha mantenido agobiado, dado que después de trabajar día a día no percibe el sueldo, que convino a través de las normas estatutarias aplicables, con el que se proyecta desde hace años mes a mes y que por un acto y decisión ajena, errónea y arbitraria se ha visto alterado económicamente al ser privado de su sueldo en los términos pactado con su empleador, la Municipalidad de Linares, y que el residuo económico que resta después del descuento efectuado no le permite satisfacer sus necesidades considerando que tiene tres hijos, sin perjuicio de la ayuda de su cónyuge, lo ha inducido a accionar a través de este recurso cautelar a fin restablecer el imperio del derecho.

A mayor abundamiento se puede concluir, que de todo lo expuesto se han configurado cada uno de los requisitos para recurrir de protección por el señor nombre reservado, docente municipal desde el año 2004, correspondiéndole en la actualidad, ocho bienios y no por número superior, cuyas diferencias monetarias deben fijarse en cuotas módicas que no alteren sustancialmente la forma de vida socio-económica del recurrente y familia.

Por estas consideraciones y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de que se trata, SE ACOGE, sin costas, parcialmente el recurso de protección, deducido por don nombre reservado, Run N° RUT reservado, solo en lo que se refiere a la forma de devolución de la diferencia por concepto de números de bienios reconocidos a su favor por el DAEM de Linares, invalidando el Decreto Exento: 3255 de 27 de octubre de 2021. Manteniéndose vigente el Decreto Exento N°4392 de 19 de octubre de 2021 y 4536 de 04 de noviembre de 2021.

Lo anterior sin perjuicio del derecho de concurrir a la Contraloría General de la República, para efectuar otras alegaciones respecto de esta materia Sentencia dictada con la prevención del Ministro don Carlos Carrillo González, quien estuvo por acoger íntegramente el recurso.

Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada en autos, una vez ejecutoriado el fallo.

Redacción de la Ministro Suplente doña Olga María Díaz Fernández.

Regístrese, y archívese en su oportunidad.

Rol N° 2716-2021Protección.

Se deja constancia que no firma la Ministra Suplente doña Olga María Díaz Fernández, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber concluido la suplencia.