Protección contra dueños y/o representantes legales de “BAR ESTADO”

Talca, diez de febrero de dos mil veintidós.- VISTO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que la abogado Julia Moyano Montecino, en representación convencional de nombre reservado, contadora auditora, domiciliada en domicilio reservado, Talca y de nombre reservado, Ingeniero Forestal, domiciliado en domicilio reservado, y compareciendo, además, a nombre de todos los ocupantes, propietarios y/o residentes del condominio Marbella, los cuales adhieren al presente Recurso, con su firma en documento que acompaña en un otrosí, interpone recurso de protección en contra de los dueños y/o representantes legales de “BAR ESTADO”, nombre reservado, comerciante, con domicilio laboral en domicilio reservado respecto del o los dueños o representantes legales del Bar “nombre reservado”, de los cuales sólo se tiene el nombre de contacto Sergio y su celular número + 56 9 84855553, con domicilio laboral en domicilio reservado, por haber incurrido dichas empresas, por sí mismas o por personal de su dependencia o contratado al efecto, en actuaciones ilegales y/o arbitrarias en el marco de su actividad económica, que actualmente desarrollan en los domicilios señalados y que tienen sus deslinde con el Edificio Marbella, por la calle 3 Oriente, entre 3 y 4 Norte.

Señala que la referida actuación material consiste en el uso inadecuado de música con alto volumen, hasta altas horas de la madrugada (02- 03:00 hrs de la madrugada) todos los días de la semana, con excepción de los domingos, sin haber adoptado las medidas necesarias a fin de mitigar los efectos que dicha acción tiene respectos de su representados y sus familias. Especial consideración respecto de residentes del Condominio que son personas mayores de edad y con problemas de salud. La conducta que imputa a los recurridos, se ha vuelto a materializar, por lo menos, a partir de la segunda semana de octubre, cuando el estado de Excepción Constitucional, cesó y sus representados, paulatinamente, tomaron conciencia de que la situación que durante los años 2017 y 2019 habían vivido, tomaría el mismo rumbo, no obstante haber tenido casi un año y medio de tiempos relativamente tranquilos, al menos exentos de los molestos ruidos y que por efectos de la pandemia y las restricciones propias de la autoridad sanitaria habían terminado, sin conocer hasta ahora que los Bares, continuarían trabajando, por lo que hoy, con justo temor, ven en esta situación una constante y grave amenaza que afecta tanto a su integridad física, psíquica y emocional, como la posibilidad de vivir y desarrollar sus vidas familiares en un ambiente libre de contaminación acústica.

Aduce que esta actuación constituye, por sí misma y atendida su gravedad, una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política del Estado señala en los números 1º, inciso primero y número 24, referidos al derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona y al derecho del inciso primero del número 8 del artículo 19 de la Constitución, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, considerado este según parte de la doctrina como una ampliación de aquellos derechos consagrados en el artículo 19 N° 1 y 9, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y el derecho a la protección de la salud.

Refiere que en este caso, nos encontramos ante una actuación de parte de las recurridas, de carácter permanente, que afecta gravemente a muchas familias del Condominio, así como de propietarios o arrendatarios del perímetro en el cual se encuentran ubicados estos Pub Restaurant, viéndose expuestas a diario, a las nefastas consecuencias que se están produciendo a partir de la forma en que dichas empresas de manera indiferente desarrollan su actividad.

Reitera que se ha afectado las garantías constitucionales invocadas, esto es, Derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona (artículo 19 Nº 1º de la Constitución Política de la República), debido a que la conducta en que han incurrido las recurridas, por sí mismas o por personal dependiente, resulta ilegal o, en su caso, arbitraria, no por el hecho de contar con un permiso de municipal de patente y alcoholes, se encuentran habilitadas para aplicar un accionar solo favorable a sus intereses, dejando de lado toda consideración o respeto por la situación que afecta a los vecinos que, lamentablemente, han sufrido la desgracia de tener que convivir con esta situación. Los daños que imputa a la conducta de las recurridas constituyen una evidente afectación o, a lo menos, grave amenaza al derecho que su representados tienen, como cualquier habitante de nuestro país, a no verse afectados en su integridad física y psíquica.

Expresa que estos daños, afectan la tranquilidad emocional y espiritual que cualquier persona desea mantener en la privacidad de su hogar, más aún, también existe en la especie un atentado contra la integridad física de los recurrentes en la medida que los recurrentes, entre ellos, sus hijos y familiares que tienen sus dormitorios hacia el sector sur y poniente del Condominio y otros vecinos del perímetro de la manzana, en la cual se insertan estos BARES. Manifiesta que dormir o descansar en una habitación destinada a dormitorio que, permanentemente, se está viendo afectada, implica un atentado contra la integridad física de los recurrentes que justifica la interposición del presente recurso en su nombre y representación.

Agrega que se vulnera, asimismo, el Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, artículo 19 Nº 8 de la Constitución que dice: “La Constitución asegura a todas las personas: “8. El derecho a vivir en un medio ambiente Es deber del Estado velar por que este derecho no sea afectado, al sobrepasar el límite de decibeles permitidos en las normas legales sobre contaminación acústica, los ruidos exteriores que provoca el funcionamiento de una discoteca o pub constituyen un acto arbitrario e ilegal que perturba el derecho del recurrente de protección a vivir en un medio libre de contaminación. El hecho de encontrarse los locales ubicados en un sector residencial tiene aún mayor incidencia en la vida de las personas que residen en el perímetro.

Concluye pidiendo que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de “Bar Estado” y “Altagracia Bar” y/o quienes les representen legalmente.

Segundo: Que el abogado Pedro Ernesto Aravena Pérez, en representación de nombre reservado, evacuando el informe que se le pidió al efecto, manifiesta que de la exposición del recurso interpuesto, que la abogada Julia Moyano Montecino, en representación convencional de nombre reservado y de nombre reservado, quienes a su vez actúan en nombre y representación de los demás vecinos, residentes y propietarios del condominio Marbella, interpusieron la presente Acción de Garantías Constitucionales a esta Corte, en contra de nombre reservado y Bar Estado, suponiendo la existencia de actos que vulnerarían los derechos de los vecinos, tutelados en la Constitución Política de la República, a saber, en los artículos 19 N° 1, derecho a la vida e integridad física y psíquica de la persona y 19 Nº 8 derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Luego, los recurrentes indican que se han materializado actuaciones ilegales y/o arbitrarias consistentes en el uso inadecuado de música a alto volumen, hasta altas horas de la madrugada (desde las 02:00, hasta las 03:00 de la mañana), todos los días de la semana, con excepción de los días Domingos, conducta que se ha materializado a partir de la segunda semana de Octubre, al cesar el Estado de Excepción Constitucional.

Sostiene la recurrida que el local funciona de Lunes a Sábado; el horario de atención al público comienza desde las 16:30 horas, hasta el horario de cierre, que aproximadamente bordea entre las 01:00 a 02:00 de la madrugada. Al respecto nombre reservado cumple con las normativas municipales, teniendo su patente municipal y sus permisos de funcionamiento pagados y al día; igualmente se desarrollan sus actividades en el marco jurídico establecido y las actividades comerciales del local se enmarcan dentro de la regulación legal.

Reconoce que se coloca música para amenizar el ambiente, pero no es exacto señalar que ésta es desmedida, pues los funcionarios del local toman las precauciones necesarias para mantener la música a volúmenes moderados. Indica que, entre los residentes del edificio Marbella y los funcionarios y colaboradores de nombre reservado, cuenta con una buena comunicación y relación, pues los funcionarios del local han cedido y colaborado en las distintas peticiones realizadas por los vecinos del edificio, en todas las ocasiones en que ellos se han puesto en contacto vía telefónica o presencial. Dice que el local instruirá a los funcionarios que sean atentos con los mismos, estando al servicio de la comunidad colindante.

Hace presente que en su vida de funcionamiento, el local no se ha visto expuesto a sanciones administrativas, denuncias o fiscalizaciones por parte de la Superintendencia de Medioambiente, por materias de contaminación acústica y ruidos y, al no haber reclamos anteriores, respecto al volumen que emanan los equipos acústicos del local, no se ha realizado medición y fiscalización alguna por la Superintendencia del Medio Ambiente, que es, el organismo idóneo para conocer de estos asuntos.

Expresa que la normativa fundamental de carácter ambiental que regula las emisiones de ruidos es el Decreto 38, del Ministerio de Medio Ambiente de 12 de Junio del año 2012, que “Establece norma de emisión de ruidos generados por fuentes que indica, elaborada a partir de la revisión del Decreto Nº 146 de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia”. Esta normativa especialísima de emisión entrega varios conceptos técnicos respecto a los ruidos máximos que pueden emitir fuentes emisoras de ruido, estableciendo distintos parámetros para las emisiones sonoras, con sus respectivas mediciones en decibeles y estableciendo horas límites, para regular el ruido máximo permitido de las fuentes emisoras de ruido. Al respecto la norma entrega varias definiciones a manejar y para la mejor comprensión de este recurso, resulta necesario tener a la vista los siguientes:

Actividades comerciales: Instalaciones destinadas principalmente a la compraventa de mercaderías, productos y/o servicios diversos.

Actividades de esparcimiento: Instalaciones destinadas principalmente a la recreación, el deporte, el ocio, la cultura y similares. * Decibel (dB): Unidad adimensional usada para expresar 10 veces el logaritmo de la razón entre una cantidad medida y una cantidad de referencia. * Decibel A (dB (A)): Es la unidad dimensional usada para expresar el nivel de presión sonora, medido con el filtro de ponderación de frecuencias A.

Fuente emisora de ruido: Toda actividad productiva, comercial, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura que generen emisiones de ruido hacia la comunidad.

Receptor: Toda persona que habite, resida o permanezca en un recinto, ya sea en un domicilio particular o en un lugar de trabajo, que esté o pueda estar expuesta al ruido generado por una fuente emisora de ruido externa. * Zona III: Aquella zona definida en el instrumento de planificación territorial respectivo y ubicada dentro del límite urbano, que permite además de los usos de suelo de la Zona II, actividades productivas y/o de infraestructura.

Añade que el artículo 7° del decreto establece: “Los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N.º 1: Señala que la zona en que está emplazado el local, esta calificado como Zona N.º III, antecedente que puede ser validado por la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Talca y por la misma entidad fiscalizadora de estas materias, que en este caso es la Superintendencia de Medio Ambiente.

Afirma que por consiguiente, el nivel sonoro, máximo permitido que puede emitir el local, como fuente emisora de ruidos, desde 07:00 a 21:00 horas es de 65 [decibeles A], mientras que de 21:00 a 07:00 horas es de 50 [decibeles A].- --Dichos decibeles deben ser medidos con los equipos adecuados desde el punto exacto en que el receptor logre percibir dichas vibraciones sonoras, donde la medición debe ser realizada por personal técnico especializado, que maneje el Decreto N° 38 y que sea calificado y autorizado para evacuar el informe técnico exigido por dicha normativa. Una vez se realice dicho informe, el organismo encargado de analizar si se cumple la normativa ambiental, deberá juzgar si se cumple o no la misma. Si no se cumple, deberá aplicar sanciones y apremios para remediar dicha infracción a la normativa ambiental.

Menciona que según se desprende del plan regulador comunal de Talca, vigente en estos momentos, sumado al plano de zonificación y vialidad de la ciudad, se puede observar que el local nombre reservado, se encuentra ubicado en la Zona U-2 Centro Institucional y que el artículo 22° de la ordenanza fija para la zona U2, un tratamiento que figura en la tabla que adjunta. Por consiguiente, las actividades realizadas por nombre reservado se enmarcan dentro de la normativa comunal establecida por la Municipalidad de Talca, pudiendo desarrollar sus actividades sin inconvenientes, siendo incluso, una manifestación del artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República, que señala: La constitución asegura a todas las personas (…): El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. (…)”.

Expone que el ejercicio del derecho establecido en el precepto Constitucional debe ser realizado bajo la observancia de la normativa legal que regule el sano desarrollo de ésta. En este caso, existen reclamaciones de particulares que aseguran una supuesta vulneración a los derechos ya analizados, y como tal, es menester señalar de inmediato que la normativa encargada de regular esta materia es la invocada párrafos atrás, que regula materias medioambientales y como tal, cuenta con un organismo especializado para llevar a cabo procedimientos de fiscalización y sanción respecto a las eventuales infracciones a dichas normas ambientales de emisión.

Aduce que existe variada jurisprudencia acerca de la procedencia del recurso de protección respecto a los casos en que convergen otras acciones que repercuten directamente en hechos sometidos a discusión. Al respecto se puede señalar que la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, se ha uniformado en torno a que el concepto de recurso de protección no constituye un sustituto jurisdiccional de otras acciones, recursos, reclamaciones o fiscalizaciones que ya regulan y/o contemplan otras leyes. Como se desprende de los antecedentes acompañados, los ocurrentes indican una supuesta vulneración a los derechos consagrados en el artículo 19 de la Constitución, en sus numerales 1° y 8° y hacen una especie de reclamación sobre un supuesto actuar arbitrario que vulnera las garantías constitucionales y la normativa del Código Sanitario, pero dicho asunto excede lo que puede conocerse por esta vía, pues la naturaleza propia de la acción constitucional de protección y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su tramitación, hacen que no sea procedente esta herramienta para discutir y resolver materias técnicas propias de organismos medio ambientales, creados por el legislador exclusivamente para estos asuntos.

Estima que los recurrentes deberían hacer uso de las herramientas o acciones legales y recursos procesales, ordinarios o extraordinarios, que sean procedentes para tratar de revertir la situación que se pretende impugnar, siendo improcedente que ello se quiera llevar a cabo por medio de la presente acción cautelar, destinada a resolver situaciones de muy distinta naturaleza, como resulta del análisis de las normas constitucionales que la consagran.

Reitera que el Decreto N° 38, en sus artículos 20° a 22°, establece mecanismos de Fiscalización y Control; es así que en su artículo 20° señala: “Corresponderá a la Superintendencia del Medio Ambiente, en adelante la Superintendencia, fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la presente norma. Para tales efectos, podrá requerir a los titulares de las fuentes emisoras de ruido, informar su emisión de niveles de ruido, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 15”. Dice que la normativa anterior debe ser coordinada con la Ley N° 20.417, que “Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente”, o Ley Orgánica Constitucional de la Superintendencia del Medio Ambiente, que en su artículo 3° establece las funciones y atribuciones de la Superintendencia, a saber: “letra T) Fiscalizar el cumplimiento de las demás normas e instrumentos de carácter ambiental, que no están bajo el control y fiscalización de otros órganos del estado”; “Letra O) Imponer sanciones de conformidad a lo señalado en la presente ley”. Igualmente en el título segundo de dicha Ley Orgánica Constitucional se establece la fiscalización ambiental que debe ejercer dicho organismo, y en su artículo 47 y siguientes (párrafo 3°), se regula el procedimiento administrativo sancionatorio que debe aplicar dicho organismo, ante las denuncias interpuestas por los particulares y sus eventuales sanciones a imponer a los infractores de la ley ambiental. Asimismo, en el artículo 35 y siguientes de la L.O.C. de la Superintendencia de Medio Ambiente, regulan las infracciones y sanciones. A saber, el artículo 35 señala: “Corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones: c) El incumplimiento de las medidas e instrumentos previstos en los planes de prevención y, o de descontaminación, normas de calidad y emisión, cuando corresponda. g) El incumplimiento de las normas de emisión, cuando corresponda. n) El incumplimiento cualquiera de toda otra norma de carácter ambiental que no tenga establecida una sanción específica.”

Adiciona que en la Ley N° 19.300, que aprueba la Ley sobre bases generales del medio ambiente, en su Título IV de la fiscalización, artículo 64 y siguientes, regula la fiscalización de dicha normativa y demás normativa análoga. Al respecto el artículo 64 indica: “La fiscalización del permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han aprobado o aceptado los estudios y declaraciones de impacto ambiental, de las medidas e instrumentos que establezcan los planes de prevención y de descontaminación, de las normas de calidad y emisión, así como de los planes de manejo establecidos en la presente ley, cuando correspondan, será efectuada por la Superintendencia de Medio Ambiente de conformidad a lo señalado por la Ley.”

Considera que teniendo en cuenta el fondo del asunto que invoca la presente acción de protección y en atención a la naturaleza jurídica de las normas que influyen en la resolución del asunto, el organismo idóneo para conocer y juzgar toda denuncia sobre ruidos molestos, con sus respectivas sanciones, por infracciones a la normativa ambiental de emisión sonora, es la respectiva Superintendencia de Medio Ambiente, la que cuenta con profesionales calificados para dirimir si existe o no infracciones a la normativa ambiental.

Expresa que, por lo tanto, el Recurso de Protección no es idóneo para conocer de estas materias y más aún si ni siquiera se han realizado fiscalizaciones y mediciones respecto a nombre reservado, las que son esenciales para dirimir el asunto, siendo fundamental que los recurrentes ejerciten sus reclamaciones y denuncias que les otorga ley ante este organismo técnico, quien es el encargado por el legislador para adoptar medidas de prevención, fiscalización y sancionatorias ante eventuales inobservancias a la normativa ya analizada. Transcribe jurisprudencia sobre la materia.

Resume que existiendo un procedimiento de fiscalización y sancionatorio de carácter técnico, que está a cargo de la Superintendencia de Medio Ambiente, con todas las herramientas y mediciones que la legislación otorga a los particulares y a dicho organismo, resulta absolutamente improcedente, la interposición de la acción cautelar de protección, siendo la vía específica establecida en la respectiva norma técnica medio ambiental, a través de una denuncia a la Superintendencia del Medio Ambiente, la vía jurídica hábil aplicable en la especie, por lo que solicita que el recurso debe ser rechazado, pues nombre reservado, ha desarrollado sus actividades dentro del marco de la normativa ambiental y municipal, siendo una manifestación al derecho a desarrollar actividades económicas en el territorio nacional.

Finalmente, sostiene, que el recurso debe ser rechazado al no existir vulneración de la garantía constitucional ni de ninguno de los derechos que asisten a los recurrentes afectados, pues al respetarse la normativa anteriormente invocada y teniendo en cuenta que las actividades que realiza nombre reservado son una manifestación inherente de su rubro comercial, permite concluir que no existen acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que se acusan.

Asimismo, señala que el recurso debe ser rechazado por haber sido interpuesto en forma extemporánea, pues la propia recurrente ha afirmado que tuvieron conocimiento de los hechos el día 18 de Octubre del actual 2021, al indicar expresamente: “Esta acción constitucional de protección se presenta dentro del plazo señalado en el n.º 1 del Auto Acordado respectivo, esto es, de los treinta días corridos desde que nuestros representados tomaron conocimiento de la reapertura de los locales “BAR-ESTADO y nombre reservado”, esto es del 18 de Octubre del actual 2021.” En todo caso, expresa que dicha circunstancia resulta poco verosímil a su juicio, dado que la reapertura del local y su normal funcionamiento data a lo menos, desde el mes de Abril del año 2021, siendo de conocimiento público y notorio para la comunidad el funcionamiento del local en aquellas fechas pretéritas; al finalizar el estado de excepción constitucional, el horario del local se extendió hasta el horario actual de funcionamiento. En consecuencia, el plazo de 30 días corridos para la presentación del recurso de protección se encuentra excedido con creces a la fecha de su interposición, pues el local lleva funcionando y desarrollando sus actividades desde la fecha ya señalada, y como tal, procede en consecuencia que esta Corte así lo declare.

Tercero: Que el abogado Alejandro Cárcamo Righetti, en representación de la recurrida, Comercializadora Andes Food Ltda., RUT N° RUT reservado, informando al tenor del recurso deducido en contra de su representada (conocida como Bar Estado), en lo medular manifiesta que su representada, Comercializadora Andes Food Ltda., efectivamente explota el establecimiento comercial Bar Estado, que se mantuvo cerrado, sin atención de público desde el 23 de marzo del 2020 al 2 de septiembre de 2020, producto de las medidas sanitarias ordenadas por la autoridad, frente a la pandemia de Covid-19 que afecta al mundo. A partir del 03 de septiembre de 2020, flexibilizadas algunas de las medidas sanitarias, su representada pudo reabrir con una separación de dos metros entre sus mesas y solo con un 25% de aforo. Adicionalmente, no es posible olvidar que, en el país, dada la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe, se aplicó toque de queda desde el 23 de marzo 2020 al 30 septiembre 2021, en total, durante 560 días. Finalmente, no es posible ignorar, que, en la ciudad de Talca, se aplicó una primera cuarentena, desde el 23 de enero 2021; luego, un segundo confinamiento, el 18 de marzo de 2021 (1 mes y una semana); y, luego, una tercera cuarentena desde el 5 de junio de 2021 (2 semanas y 4 días). En la actualidad, el aforo continúa restringido debido a que se tienen que ubicar las mesas cada 2 metros de distancia, lo que implica un 50% del aforo normal.

Afirma que en este contexto, el funcionamiento bastante irregular del establecimiento comercial durante los años 2020 y 2021, ha implicado una baja asistencia de clientes -lo cual naturalmente disminuye las emisiones de ruidos- y, a su vez, por expresa instrucción del representante legal de la recurrida, la música ambiental que se utiliza, se ha hecho a un volumen reducido, lo que nos lleva a descartar las imputaciones realizadas, consistentes en “uso inadecuado de música con alto volumen, hasta altas horas de la madrugada (02- 03 hrs. de la madrugada) todos los días de la semana, con excepción de los domingos.”.

Señala que no es posible ignorar, que el recurso de protección se interpone también, en contra de nombre reservado, establecimiento comercial ubicado a un costado de Bar Estado, de su mismo giro, y por las mismas razones, es decir, uso inadecuado de música con alto volumen, lo que imposibilita saber a priori si, efectivamente, alguno de los dos establecimientos ha incurrido en dicha conducta reprochada, o si solo es uno de ellos el que la ha desplegado. Esta situación impide que la presente acción de protección pueda prosperar, siendo la controversia propia de un proceso de lato conocimiento, que asegure a todas las partes su derecho a la defensa.

Dice que no se puede dejar de considerar que los hechos en que se basa la acción de protección interpuesta, se trata de aspectos técnicos en cuanto a la medición de las emisiones sonoras supuestamente por sobre los estándares -decibeles- fijados en la normativa que regula la materia, para lo cual, se requiere de la utilización y aplicación de los medios técnicos idóneos para ello, no pudiendo quedar entregado a la apreciación subjetiva y antojadiza de los recurrentes. En ese escenario, ningún antecedente técnico, relativo a las emisiones de ruido de su representada durante el presente año 2021 se acompaña por los recurrentes, lo que imposibilita tener por acreditado el hecho en que sustenta su acción de protección, debiendo por lo mismo ser rechazada en todas sus partes, con costas.

Niega tajantemente que el establecimiento comercial, Bar Estado, esté funcionando durante la presente anualidad, con un uso inadecuado de música a alto volumen -por sobre los estándares fijados en la normativa respectiva-, afectando los derechos y garantías constitucionales de los recurrentes, hecho que debe ser acreditado por medio del uso y aplicación de los medios técnicos y especializados que permiten efectuar la medición precisa de las emisiones sonoras, nada de lo cual se señala en el recurso.

Estima que la controversia de autos requiere de la intervención de los organismos administrativos y jurisdiccionales técnicos y especializados en la materia, a través de procedimientos administrativos y judiciales de lato conocimiento, que permitan a todas las partes debatir debidamente sus posiciones y presentar las pruebas correspondientes a sus intereses. Solo así, se resguarda el racional y justo procedimiento y el derecho a la defensa de todos los involucrados, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental.

Aduce que descartada la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria, naturalmente es imposible sustentar que ha existido una afectación al legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de los recurrentes, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales; derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a la protección de la salud, dando razones para ello.

Añade que sin perjuicio de todo lo señalado precedentemente ,la acción de protección de garantías constitucionales no es la vía procesal idónea para solucionar la controversia, puesto que, en primer lugar, ello es naturaleza técnica, siendo imposible dilucidar la veracidad de los hechos expuestos en un procedimiento de emergencia, bajo el cual se tramita una acción como ésta, sin etapa de discusión y, lo que es más grave aún, sin etapa probatoria. En segundo lugar y derivado de lo anterior, la materia que proponen los recurrentes a través de la presente acción de protección es de competencia de los organismos administrativos técnicos y especializados en la materia, como lo es la Superintendencia del Medio Ambiente y, en su caso, de los tribunales ambientales, encontrándose reservado por el ordenamiento jurídico a ellos el conocimiento, comprobación y resolución de estas complejas, especializadas y técnicas temáticas; reseña jurisprudencia sobre el particular.

Indica que de la redacción de la acción de protección, se alude a supuestos hechos ya vividos durante los años 2017 y 2019, para después, convenientemente señalar que los mismos hechos -emisiones sonoras supuestamente por sobre la normativa que regula la materia-, se habrían comenzado a suscitar “por lo menos a partir de la segunda semana de octubre (2021), cuando el estado de Excepción Constitucional, cesó…”, para con ello, intentar justificar la interposición de la acción de protección dentro del plazo de 30 días corridos contados desde la acción u omisión que ocasiona la afectación, conforme lo dispone el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, de nuestra Excma. Corte Suprema; no obstante, olvidan los recurrentes, que el estado de excepción constitucional de catástrofe decretado en el país por el Poder Ejecutivo cesó el 30 de septiembre de 2021, lo que demuestra la extemporaneidad del recurso. Sin perjuicio de ello, hace presente que su representada, con bastante anterioridad a la segunda semana de octubre, reabrió su establecimiento, cuando las autoridades sanitarias flexibilizaron las medidas impuestas originalmente, habiendo funcionado durante el año 2021, siempre, con pleno respeto al ordenamiento jurídico, por lo que en este contexto, la acción de protección de garantías constitucionales debe ser rechazada por haber sido interpuesta de manera extemporánea.

Finalmente, consigna que se puede apreciar de la simple lectura del libelo que contiene la acción de protección interpuesta en contra de su representada, que no contiene petición alguna, lo cual priva a esta Corte de Apelaciones de adoptar medidas concretas para reestablecer el imperio del derecho - supuestamente quebrantado, lo que niega categóricamente, por no tener peticiones concretas sometidas al conocimiento y decisión de este Tribunal.

Añade que en relación al informe evacuado por la Superintendencia del Medio Ambiente, de 26 de noviembre de 2021, se desprende precisamente que la materia se encuentra sometida al conocimiento y resolución del organismo administrativo técnico en la materia. En efecto, dicho informe consigna en su punto 3.-, que: “Al respecto, cumplo con informar que, atendidas las denuncias recepcionadas, que fueron ingresadas en el sistema interno de esta SMA bajo el ID 10-VII-2018, 24-VII-2018, 32-VII-2019, en contra de Bar Estado, la SMA realizó actividades de fiscalización, los días 20 de diciembre de 2018 y 7 de marzo de 2019, cuyos resultados constan en los Informes de Fiscalización Ambiental DFZ-2019- 55-VII-NE y DFZ-2019-380-VII-NE”, haciendo referencia a períodos de tiempo que escapan del alcance de la presente acción de protección. Agrega en su punto 4.-, que “Los resultados de las actividades de fiscalización ambiental realizadas dieron lugar a que, por medio de la Res. Ex. Nº 1/ROL D-132-2019, de 14 de octubre de 2019, la SMA diera inicio a un procedimiento sancionatorio, formulando el siguiente cargo en contra del titular de Bar Estado: “La obtención, con fechas 20 de diciembre de 2018 y 7 de marzo de 2019, de Niveles de Presión Sonora Corregidos (NPC) de 65 dB(A) y 64 dB(A) respectivamente, todas las mediciones efectuadas en horario nocturno, en condición externa, en dos receptores sensibles ubicados en Zona III””. A continuación, en sus puntos 6.- y 7.-, consigna: “6. La empresa Comercializadora Andes Food Limitada, presentó a la SMA un programa de cumplimiento (“PDC”) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la LOSMA, mediante el cual propone hacerse cargo del hecho infraccional... 7. Atendido que, a partir del análisis del PDC se determinó que cumplía con los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9° del D.S. N°30/2012, a saber, integridad, eficacia y verificabilidad en relación con el cargo formulado, mediante la Res. Ex. N°3/Rol D-132-2019, de fecha 6 de febrero de 2020, esta Superintendencia aprobó el PDC presentado, incorporando correcciones de oficio”. En su punto 9.-, se señala que: “La SMA fiscalizó el cumplimiento del PDC aprobado, cuyos resultados se encuentran en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ2021-2618-VII-PC, el que fue derivado al Departamento de Sanción y Cumplimiento con el objeto de determinar si las obligaciones contraídas en el PdC fueron cumplidas y, conforme a ello, poner término o reiniciar el procedimiento sancionatorio Rol D-132- 2019, en cuyo último caso se podrá aplicar hasta el doble de la multa que corresponda a la infracción original”, todo lo cual es demostrativo de que la situación acaecida, con anterioridad a la pandemia que nos afecta, se encuentra en plena tramitación y pendiente de resolución. Finalmente, respecto a la situación correspondiente al año 2021, el informe en su punto 10, señala que: “Adicionalmente, se informa que, atendida la recepción de nuevas denuncias en contra de Bar Estado, el 23 de septiembre de 2021 la SMA llevó a cabo una nueva actividad de fiscalización respecto de la Norma de Emisión de Ruidos, cuyos resultados se encuentran en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2021-2746-VII-NE, que a la fecha se encuentra en análisis por la Departamento de Sanción y Cumplimiento con el propósito de determinar la existencia de posibles infracciones de competencia de esta SMA”.

Sostiene que de lo antes reseñado se advierte que la situación que motiva la presente acción de protección, en la actualidad, también se encuentra sometida al conocimiento y decisión del organismo administrativo técnico y especializado en la materia y, tal como se consigna “a la fecha se encuentra en análisis por la Departamento de Sanción y Cumplimiento con el propósito de determinar la existencia de posibles infracciones de competencia de esta SMA”, por lo que ello es demostrativo de que no existen los antecedentes técnicos necesarios y suficientes para que esta Corte emita un pronunciamiento fundado y favorable a los recurrentes. Es decir, no existe un derecho indubitado, lo que obsta al éxito de la acción intentada.

Cuarto: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas, para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Quinto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.

Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es menester recurrir a otros medios de comprobación para constatar su presencia.

Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse a un procedimiento controversial, podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.

De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos sean conculcados.

Sexto: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes documentales allegados, respecto de lo cual no existe discrepancia, los que se aprecian conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener por acreditado que los recurrentes nombre reservado y nombre reservado tienen sus domicilios en domicilio reservado, ubicado en domicilio reservado.

A su vez, por domicilio reservado funcionan los establecimientos de comercio de los recurridos, de nombre “Bar Estado” y “Altagracia Bar”, respectivamente, quienes tienen patente autorizada de restaurantes.

Asimismo, el restaurant “Altagracia Bar” funciona de lunes a sábado con atención al público desde las 16:30 horas hasta las 01:00 a 02:00 de la madrugada. A su vez, “Bar Estado”, explotada por la empresa comercializadora Andes Food Ltda., que también funciona en horario nocturno.

Ambas empresas recurridas, durante su funcionamiento diurno y nocturno, para amenizar el ambiente, emiten música durante su funcionamiento, hecho reconocido expresamente por “Altagracia Bar” y no cuestionado por “Bar Estado.”

Séptimo: Que sendos recurridos, dentro de las argumentaciones vertidas para solicitar el rechazo de la acción de protección incoada, han alegado la extemporaneidad de la misma, por haber sido entablada fuera del plazo fatal de 30 días estatuidos en el N° 1 del Auto Acordado que regula la presente materia, petición que se rechaza, en atención a que lo denunciado es por la emisión de una supuesta contaminación acústica por música ambiental, que diariamente emiten los recurridos y, en ese contexto, se trata de un acto que no se encuentra circunscrito una fecha determinada, sino que su ejecución debe entenderse periódica en el tiempo.

Octavo: Que el artículo 3° letra c) de la Ley de Alcoholes, al clasificar los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, los fija en diversas categorías, quedado comprendido los restaurantes en diurnos y nocturnos, permitiendo que sólo los Restaurantes Diurnos, pueden realizar espectáculos artísticos consistente en música en vivo, de lo que se desprende que es factible que dichos locales, dentro del horario nocturno emitan música ambiental envasada.

Noveno: Que, asimismo, de un tiempo a la fecha la Superintendencia del Medio Ambiente se encuentra conociendo esta misma materia, en orden a determinar si el ruido proveniente de la música emitida sobrepasa los decibeles permitidos para esta clase de establecimientos, sin que se haya detectado hasta ahora contaminación acústica, a través de los procedimientos administrativos, donde se han apersonados a los locales mencionados.

Es relevante señalar que esa Superintendencia, informa que atendida la recepción de nuevas denuncias en contra de Bar Estado de 23 de septiembre de 2021, se llevó a cabo una nueva actividad de fiscalización respecto de la Norma de Emisión de Ruidos, cuyos resultados se encuentran en el Informe de Fiscalización Ambiental DFZ-2021-2746-VII-NE, que a la fecha se encuentra en análisis por el Departamento de Sanción y Cumplimiento.

Es decir, actualmente se encuentra en tramitación un procedimiento administrativo donde se están realizando las indagaciones necesarias para verificar si existe contaminación acústica en los términos denunciados por los recurrentes.

Décimo: Que en este mismo orden de ideas, es importante consignar que las emisiones de ruidos se encuentran reguladas por el Decreto 38 del Ministerio de Medio Ambiente de 12 de junio del año 2012, a través de la cual se contempla una normativa especial, eminentemente técnica, en cuyo artículo 7° precisa los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, los que no pueden exceder los valores que corresponde a la zona en que se encuentra emplazado el local que produce la emisión, decibeles que deben ser medidos con equipos de alta tecnología y ubicado en el punto exacto, para detectar las vibraciones sonoras.

El mismo Decreto N° 38, en su artículo 20 otorga a la Superintendencia del Medio Ambiente un rol fiscalizador en el cumplimiento de las disposiciones de esas normas, pudiendo imponer sanciones a través de un procedimiento administrativo sancionatorio. A este respecto, el artículo 35 señala que corresponde exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las infracciones derivadas, entre otras, de la calidad y emisión, cuando corresponda, por el incumplimiento de las normas de emisión y el incumplimiento de cualquiera otra norma de carácter ambiental que no tenga establecida una sanción específica.

Undécimo: Que de lo antes reseñado no se advierte que los establecimientos de comercio recurridos, en la explotación comercial que realizan, hubiese ejecutados actos ilegales y/o arbitrarios en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y, por consiguiente, tampoco es posible constatar la vulneración de las garantías individuales denunciadas por los recurrentes, de modo que en estas circunstancias la acción de protección debe ser desestimada.

Lo anterior es sin perjuicio de las demás acciones que los recurrentes puedan ejercer, ya sea en los procedimientos administrativos en tramitación o, por la vía ordinaria que corresponda, mediante los cuales es factible la incorporación de prueba idónea que las partes puedan ofrecer en aras de sus derechos.

Por estos razonamientos y de conformidad, a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y, Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por la abogada Julia Moyano Montecino, en representación de nombre reservado y de nombre reservado, en contra de los establecimientos de comercio “Bar Estado”, y “nombre reservado”.

No se condena en costas a los recurrentes por estimar que tuvieron motivos plausibles para accionar.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°2.687-2021.-Protección.- Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha.- Se deja constancia que no firma el abogado integrante don Abel Bravo Bravo, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por estar ausente.