PADECASA AGENCIA EN CHILE SA CON DIRECCIÓN REGIONAL DE VIALIDAD MOP VII REGIÓN DEL MAULE

Talca, cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Visto y considerando:

Primero: Que comparece doña nombre reservado, en representación de Padecasa Agencia en Chile S.A. quien interpone recurso de protección en contra de la Dirección Regional de Vialidad, representado por su Directora doña nombre reservado Fernández González, contra del Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas VII Región del Maule, don nombre reservado, y don Magno Lazcano Carrasco, Inspector Fiscal de la Obra. Pide que la comunicación del Ordinario N° 1095 de 9 de junio de 2016 de la Directora Regional del Maule, señora Fernández González, que determinó declarar administrativamente resuelto el contrato, como asimismo la suspensión de la obra, tiene el carácter de ilegal y arbitrario, y provoca privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de una serie de derechos fundamentales, sin que sea posible para la sociedad recurrente impugnar dicha Resolución por vía administrativa por no constituir un acto dirigido a la empresa recurrente, y por no haber sido jamás notificada la misma del Ord. N° 1095, con costas en caso de oposición.

Funda el recurso en que el 10 de junio de 2016, mediante Libro de Obras Nº2, Folio Nº9, el inspector Fiscal Magno Lazcano Carrasco informó a la recurrente del Ord. Nº1095, de 9 de junio de 2016, emanado de la Directora Regional de Vialidad de la Región del Maule, notificando el mencionado inspector fiscal que se había determinado declarar administrativamente resuelto el contrato, como la suspensión de las obras.

Indica que conforme Resolución Nº53, tramitada con fecha 10 de noviembre de 2015, fue aprobado el contrato “Camino Básico por conservación: J-830, Cruce J-80 (Puente Llico) - Cruce J-820 (Las Juntas), Sector Merhueves –Las Juntas, tramo KM 7,65 al KM 17,60, Provincia de Curicó, región del Maule, contrato a suma alzada por un monto de $1.255.937.788.- IVA incluido. Se nombró como inspector fiscal a nombre reservado, y posteriormente a Magno Lazcano Carrasco. El terreno se entregó el 10 de diciembre de 2015. Señala que con fecha 25 de febrero de 2016 se generó el Estado de Pago Nº1, con un avance de 6,9%, que el 24 de marzo de 2016, se confeccionó el Estado de Pago Nº2, con un avance de 21,61%. Luego en el mes de abril de 2016, no fue posible generar un estado de avance debido a que las condiciones climáticas no permitieron generar las actividades programadas (por condicionantes de temperatura atmosférica y niebla), las que no son atribuibles a la responsabilidad de la recurrente. Quedó registro además en el libro de comunicaciones, las lluvias acaecidas en abril del presente año, como también en comunicaciones con la Sra. Directora de Vialidad y el Jefe del Departamento de Contratos Vialidad. Refiere que en razón de lo anterior, el 28 de abril de 2016, solicitó formalmente a la Directora Regional de Vialidad una reprogramación del contrato mencionado, de la que obtuvo respuesta el día 30 de mayo, donde se le indicó que no se acogía la reprogramación por carecer de fundamento.

Señala que la demora en responder ocasionó que la recurrente incurriera en mayo del actual en el retraso de las obras, superando con ello el 30% de incumplimiento. Lo que sería luego el fundamento de los hechos arbitrarios e ilegales contra los que recurre.

Manifiesta que apeló de lo resuelto el 02 de junio, e insistió en su solicitud de reprogramación, sin recibir respuesta hasta la fecha de interposición de la presente acción.

Agrega que la recurrente ha dispuesto la totalidad de los recursos necesarios para desarrollar las obras, lo que ha sido verificado por la Inspección Fiscal y el Departamento de Laboratorio Regional.

Hace presente que un antecedente importante es que el 26 de mayo de 2016, el Inspector Fiscal Sr. Lazcano Carrasco, dejó una nota en el Libro de Obras Nº2, Folio Nº5, indicando que “por instrucciones superiores” se ordenaba la paralización de la obra, cumpliéndose con dicha instrucción, dejando constancia de la misma, e ingresando una nueva carta dirigida a la Directora Regional de Vialidad el 02 de junio de 2016. Con posterioridad, el 10 de junio de 2016, en el mismo libro, Folio Nº9, se informó por el referido inspector fiscal, que por Ord. Nº1095 se comunicó la determinación tomada por la Dirección Regional de declarar administrativamente resuelto el contrato y ordenar la suspensión del mismo.

Señala que este es el momento en que toma conocimiento de lo que estaba sucediendo, pues la Directora Regional sólo se lo comunicó al inspector fiscal, produciéndose con este hecho, graves perjuicios a la empresa recurrente.

Precisa, que sin tener conocimiento del Ord. 1095/2016 realizó una presentación al Gobierno Regional del Maule, de 09 de junio de 2016, exponiendo los graves hechos ocurridos, quien informó a la recurrente el 17 de junio de este año, a través del Ord. 1549/2016, que se le solicitó por la Dirección de Vialidad, liquidar el contrato de marras, señalando que para poner término anticipado al contrato, debía contar con la visación legal correspondiente de la Fiscalía del MOP, con el fin de corroborar que el término del contrato se ajusta a la normativa de la Unidad Técnica. Antecedente con el que, señala, confirmó la ilegalidad del supuesto acto administrativo, puesto que debía cumplir con el trámite de toma de razón y ser sancionado debidamente, lo que nunca se produjo. Indica que formalmente, nunca ha sido notificado.

Señala que mediante carta de 29 de junio del actual, dirigida el Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, solicitó el término de la paralización irregular de las obras, denunciando los hechos expuestos, sin que hasta la fecha exista una respuesta a la misma.

Indica que de los hechos detallados, se evidencian las reprochables conductas desplegadas por varios funcionarios públicos, que de manera irrefutable, acreditan la existencia de una amenaza cierta respecto de la vulneración de las garantías constitucionales que señalará.

Refiere que las garantías afectadas con el acto arbitrario e ilegal que impugna son las establecidas en el artículo 19 Nº2, Nº3, Nº21 y Nº22 de la Constitución Política de la República.

Finalmente, señala que el acto ilegal y arbitrario del que se recurre, no puede ser considerado como un acto administrativo propiamente tal, por cuanto carece de los requisitos legales para su validez, pues no cuenta con la visación legal de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, por lo que se encuentra imposibilitada de recurrir en sede administrativa en contra de éste.

A fojas 6 se amplía el recurso por el compareciente, en atención a nuevos antecedentes que hace valer y que hace consistir en que el 18 de julio del actual fue notificada del Ord. Nº450 de 15 de julio de 2016, del Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, el que adjunta; Ord. 1256 de 8 de julio de 2016, de la Directora Regional de Vialidad, en que informa el término anticipado decretado por Resolución Nº 34, indicando que la Contraloría Regional del Maule se debe pronunciar de la legalidad del acto administrativo, y en donde ninguno se hace cargo de las peticiones requeridas de término de la suspensión, y de la reprogramación. Hace presente que existirían así, dos actos de término anticipado del contrato, sin que se hubiere invalidado el primero para la validez del segundo.

Solicita se deje sin efecto la suspensión de las obras vigentes, por haberse basado en una actuación administrativa ilegal y arbitraria, acogiéndose la reprogramación y nuevo plazo para la terminación definitiva de las obras, por cuanto dicho acto de autoridad tiene el carácter de ilegal y arbitrario, y provoca privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de una serie de sus derechos fundamentales, sin que sea posible para la recurrente, impugnar dicha resolución por vía administrativa por no constituir un acto dirigido a la empresa recurrente, y por ende, no haber sido jamás notificada la misma del Ord. Nº1095, todo ello, con costas en caso de oposición.

Segundo. Que a fojas 60, evacúa informe don nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, quien hace referencia a los antecedentes del contrato y al desarrollo del mismo, y en lo pertinente indica que una vez iniciado el contrato, la recurrente entregó el 07 de diciembre de 2015 su programa mensual de inversiones, señalando que luego, el 28 de abril de 2016, fecha en que se formuló el estado de pago Nº3, existía un avance físico acumulado de 27,1%, no siendo posible solventar el mencionado pago por no cumplir con el mínimo exigido, pues estaba programado para esa fecha un avance de 56,0%. Manifiesta que, al 24 de mayo del actual, el avance físico real de la obra alcanzó un 34,83% en circunstancias que a esa fecha debió cumplir con un 93%, por lo que el atraso consistía en un 62,55%, lo que justificaba el ejercicio de la facultad de la Dirección de Vialidad de declarar el término anticipado del contrato unilateralmente, con cargo.

Menciona que además, el inspector fiscal de la obra, hizo presente a la recurrente los atrasos en el programa de trabajo a través de diversas anotaciones en el Libro de Obras, las que indica, debiendo concluir la ejecución de las obras el día 07 de junio de 2016.

Respecto de la legalidad del acto, señala que el Reglamento para Contratos De Obras Públicas dispone en su artículo 151 y 161 inciso 2º, que si se produce un atraso injustificado de más de un 30% respecto del avance total de la obra se podrá poner término anticipado al contrato, por lo que la Directora Regional de Vialidad, el 09 de junio, emitió el Oficio Ord. Nº1095 dirigido al Inspector Fiscal, en que informó dicha circunstancia, transcribiendo el mencionado oficio.

Indica que de la sola lectura de éste se desprende que la recurrida Directora tuvo presente la necesidad de dictar una resolución fundada que lo declarara, la que además se encontraba sujeta a toma de razón. Por lo que, en este orden de ideas, el oficio impugnado es un acto administrativo preparatorio, de aquellos que no producen efecto jurídico alguno directo alguno y que no son impugnables.

Manifiesta que, por lo anterior, se dictó la resolución D.R.V. VII R. Nº25, proyecto que fue devuelto sin visto bueno, para su corrección, lo que se tradujo en la dictación de un nuevo acto administrativo la resolución D.R.V. VII R. Nº34, de 08 de julio de 2016, que declara resuelto administrativamente el contrato en forma anticipada con cargos, que fue visado por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas e ingresada para trámite de toma de razón el 22 de julio del actual, encontrándose pendiente a la fecha de emisión del informe.

Agrega que atendió a representantes de la recurrente en variadas oportunidades, donde les explicó pormenorizadamente el estado de la resolución, como también la instrucción de un sumario administrativo destinado a investigar eventuales irregularidades cometidas en el contrato.

Refiere además que, de lo preceptuado en los artículos 54 y siguientes del D.F.L. Nº850 de 1997 y del Decreto Supremo M.O.P. Nº1093 de 2003, se colige que los contratos financiados con F. N. D. R. serán resueltos por la Directora Regional de Vialidad con visto bueno del Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, por lo que su intervención en el acto se limita únicamente a su visado, equivocándose la recurrente al suponer que sea superior jerárquico de la Directora Regional, por lo que no puede ordenarle que deje sin efecto una paralización de obra o la decisión de poner término anticipado a un contrato, sino sólo velar por el cumplimiento de la normativa que rige al Ministerio, que es precisamente, lo que ha hecho.

Indica que el oficio Ord. recurrido obedeció a un acto preparatorio que servía de antecedente a la dictación de la resolución definitiva, la que sólo se dictó una vez que se constató el presupuesto fáctico previsto en la norma, y que la tramitación de la misma, se ha ceñido a los trámites de rigor, ajustándose a los presupuestos facticos previstos, conteniendo una decisión legal y racionalmente justificada, por lo que no existe acto arbitrario e ilegal.

El informante manifiesta finalmente, que no se han vulnerado las garantías constitucionales que la recurrente señala, siendo el acto impugnado legal, fundado, y realizado dentro de las competencias de la autoridad, no adoleciendo de arbitrariedad.

Razones por las que pide, el rechazo del recurso, por improcedente e infundado, con expresa condena en costas.

Que, por su parte, a fojas 75, informa don Magno Lazcano Carrasco, quien solicita el rechazo del recurso, con costas, por no cumplir con los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Indica que en su calidad de Inspector Fiscal, designado el 31 de marzo de 2016, actuó dentro de sus facultades contenidas en el Decreto Supremo del Ministerio Obras Públicas Nº75 de 2004, que aprueba el Reglamento para Obras Públicas. Refiere la inexistencia de un acto ilegal o arbitrario por parte del informante. Al respecto, en el mes de abril le correspondió constatar el estado de avance que presentaba la ejecución del contrato, la que, en síntesis, al 25 de mayo presentaban un avance acumulado de 37,45%, debiendo llevar un 93%, razón por la que informó de la situación a la Dirección Regional de Vialidad para que resolviera sobre la procedencia de poner término anticipado al contrato, lo que dicha Dirección Regional resolvió, y que fue comunicado al recurrido mediante el oficio Ord. que se hace valer, solicitándose informar la decisión a la empresa recurrente y ordenar la suspensión de las obras.

A fojas 89 informa doña nombre reservado Fernández González, Directora Regional de Vialidad, sostuvo que la referida Dirección actuó dentro de sus facultades legales, especialmente en lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio de Obras Públicas, y en el Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas Nº 75 de 2004, que aprobó el Reglamento para Contratos de Obras Públicas.

Refiere la inexistencia de un acto ilegal o arbitrario, pues la Dirección Regional de Vialidad, tiene la facultad legal para declarar resuelto anticipadamente un contrato de Obras Públicas, en razón de lo establecido en los artículos 151 y 161, del citado Reglamento. Que en la especie, se dan los supuestos reglamentarios que la autorizan para resolver administrativamente el contrato de obra pública. Al respecto menciona que se entregó el terreno para la obra el 10 de diciembre de 2015, época ideal para la confección de pavimento contratado; sin embargo, la empresa recurrente de protección presentó el día 07 de diciembre un nuevo programa de trabajo, en el cual establece un bajísimo porcentaje de avance de trabajo durante los primeros cuatro períodos que van desde el 11 de noviembre de 2015 al 09 de marzo de 2016. No existió ninguna razón de tipo técnico para que la empresa contratista haya dejado pasar el tiempo sin ejecutar las obras, lo que después le afectó cuando se produjeron las lluvias en el mes de abril. Refiriendo los atrasos que se constataron en la obra.

Manifiesta que aquellos atrasados motivaron a la Dirección resolver poner término anticipado al contrato, lo cual fue comunicado a través del Inspector Fiscal mediante el oficio Ord. recurrido.

Señala que, por resolución D.R.V. VII R. Nº 34, de 8 de julio de 2016 se declaró resuelto administrativamente el contrato materia del presente recurso, que, con visto bueno del Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas del ramo, se despachó a la Contraloría Regional el 22 de julio del presente. En cuanto a la justificación esgrimida por el contratista para los atrasos en el cumplimiento del programa, -el recurrente no niega los reiterados atrasos que justificaron el término anticipado-, que lo que hace es justificarse en hechos atribuibles a la naturaleza y a un actuar negligente de la administración.

Hace presente que le llama la atención que la recurrente manifieste un atraso financiero a partir de mayo de 2016, cuando desde el mes de febrero que la recurrente había caído en atrasos importantes en el cumplimiento del programa de trabajo.

Indica que el Reglamento no establece plazo para el pronunciamiento sobre la solicitud de reprogramación, y que esta circunstancias no autoriza a suspender los trabajos, por lo que la recurrente estaba obligada a continuar con la ejecución de la obra según el programa, aunque se encontrare pendiente la respuesta a su solicitud.

Finalmente, indica que la Dirección Regional de Vialidad del Maule, ha actuado con estricto apego a la legalidad vigente, a la razón y la lógica, al tomar la decisión de dar por terminado anticipadamente el Contrato de Obra Pública materia del presente recurso, por lo que solicita sea desestimado, con expresa condena en costas.

Tercero: Que el Recurso de Protección constituye una acción constitucional cautelar que tiene por objeto adoptar prontas medidas en situaciones de hecho en que se han realizado actos o incurrido en omisiones, que con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, priven, perturben o amenacen de manera patente, manifiesta, grave y evidentemente anormal el debido ejercicio de un derecho exigido por el reclamante, que se encuentre amparado y garantizado en el texto constitucional. De tal forma, que la procedencia del recurso está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un acto u omisión en que se origina el recurso, en este caso, en los actos que imponen la obligación de desarrollar la actividad económica en un recinto no apropiado para ello, así como acciones que les han significado no contar con luz eléctrica; 2) que esas acciones sean ilegales o arbitrarias; 3) que de esa ilegalidad o arbitrariedad se siga directa e inmediata afectación de alguna garantía constitucional.

La Carta Fundamental establece este exordio procesal en calidad de excepcional y ante el amago o afectación ilegal y arbitrario de los derechos que expresamente indica en su artículo 19, entre los que caben precisamente, los de los Nº 2, 3 inciso cuarto 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, norma de rango superior a todas, que en razón de su naturaleza y trascendencia, requieren de pronto resguardo, según lo mandata el artículo 20 de la Carta Magna, estableciendo una acción en favor del afectado, quien podrá comparecer ante el órgano jurisdiccional en amparo de ellos.

Cuarto: Que como primera cuestión a despejar, debe precisarse que la presente acción cautelar, en tanto se pretende alegar por afectación de la garantía establecida en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, sobre Debido Proceso, como un conjunto de normas de procedimiento, pero sin fundar esa garantía en la existencia de “comisiones especiales” a que se refiere el inciso 4° del N° 3 ya citado, no puede ser materia de conocimiento por esta vía cautelar, por lo que respecto de ese derecho fundamental, la acción debe ser rechazada.

Cuarto: Que la fundamentación del recurrente sobre afectación de derechos constitucionales, se sostiene en la existencia de hechos que le impidieron cumplir con la programación de las actividades a que estaba obligado contractualmente con las recurridas, por la presencia de un importante volumen de precipitaciones que se hicieron sentir en la zona donde debían desarrollarse los trabajos.

Aquella alegación admite la existencia del vínculo entre las partes, las características del mismo, y en especial, las fechas de avance y porcentajes que no fueron cumplidos por el recurrente, hechos reconocidos y que no recibieron prueba en contrario que los contrariaran en sus efectos.

Quinto: Que aquel reconocido incumplimiento por parte de la recurrente, habilita al organismo fiscalizador del cumplimiento de la delegada ejecución de la obra pública encomendada a ésta, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 161 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, que requiere para el ejercicio de esa facultad administrativa, la existencia de “…atraso injustificado a juicio de la Dirección…” de “…más de un 30% respecto del avance total de la obra consultada…”; en relación con lo dispuesto en la letra d) del artículo 151 del ya citado Reglamento.

Que así como no hubo cuestionamiento por el recurrente sobre la existencia del atraso, tampoco la hubo respecto de la cuantía del atraso en el avance de la obra, pretendiendo el recurrente la existencia de justificaciones en el atraso de ellas.

Las lluvias de ese período, así como las condiciones climáticas que reclama como existentes, no constituyen en caso alguno, un hecho imposible de ser previsto y de ser superado, sea porque las obras debían ejecutarse en otros períodos del año, en que las condiciones climáticas son diferentes a la época de otoño; sea porque no hubo causales que hicieran justificables la alteración del programa de ejecución de ellas; sea porque no se trató de elementos o circunstancias que no pudieran ser previstas por el contratista hoy recurrente a estrados.

De tal forma que la decisión de la autoridad gubernamental se apoya en el uso de facultades expresas en su favor cuando se trate de este tipo de obras públicas, en que la justificación que se pretende por la recurrente no tiene además, asidero en los hechos ni en el ejercicio de derechos legales o contractuales.

Por ello, la acción de autos, fundado en los Nº 2, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado debe ser rechazada por las razones precedentemente citadas.

Sexto: Que en lo que dice relación con la falta de notificación del Ordinario 1095, fundante de esta acción, cabe señalar que la recurrente reconoció en su libelo, la anotación hecha por el Inspector Fiscal, don Magno Lazcano en el “Libro de Obras N° 2”, folio N°5, de 26 de mayo de 20916, sobre la orden de paralización de obras; y, que el 10 de junio de este mismo año, se hizo saber en aquel mismo Libro, la existencia y efectos del Ordinario 1095 de 9 de junio pasado, que consistió en declarar administrativamente resuelto el contrato de ejecución de obra pública a cargo del recurrente.

Conforme con ese relato, el demandante de protección aparece suficiente y debidamente notificado de la existencia y efectos del acto administrativo que pretende cuestionar por esta vía, razón que mueve al rechazo del recurso en estudio.

Séptimo: Que la falta de decisión de la Dirección Regional de Vialidad MOP, en la solicitud de reprogramación de la ejecución de las obras encomendadas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 160 y 163 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, no aparece establecida como un derecho que pueda oponer el contratista a su contraparte, la que necesariamente debe expresar su consentimiento en la ampliación solicitada y como vigorosa expresión de la regla del artículo 1545 del Código Civil, que otorga el carácter de ley al contrato suscrito por las partes. No puede sostenerse que la ausencia u omisión de la respuesta o la entrega tardía de ella, no constituye afectación de derechos del contratista, quien sólo puede tener la expectativa del cambio de los plazos y cumplimientos, pero no constituye causal de exención de responsabilidad ni por la sola petición de reprogramación, una suerte de prórroga o aumento de plazo para la ejecución de la obra convenida.

Octavo: Que por otra parte, los derechos constitucionales que se pide amparar por el exhorto de autos, -igualdad ante la ley, debido proceso, a desarrollar actividades económicas y no discriminación arbitraria-, no se ven afectados por los hechos en que se funda el recurso, sea por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o cubiertas por causal de irresponsabilidad, sea por la improcedencia de ellos respecto de las garantías indicadas, sea por la absoluta falta de subsunción de los hechos con los derechos constitucionales alegados; sea por la falta de prueba de los mismos; en especial, en este último caso, con el trato diferente y discriminatorio del actor frente a otros contratistas.

Noveno: Que, conforme se ha manifestado, no se divisa que en la conducta de los recurridos se hayan efectuado actos ilegales y/o arbitrarios que vulneren alguna de las garantías fundamentales que aparecen consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que, el recurso que sobre el particular se ha interpuesto deberá ser rechazado.

Por estas argumentaciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de que se trata, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en representación de Padecasa Agencia en Chile S.A en contra de la comunicación del ordinario N° 1095 de 9 de junio de 2016 de la Dirección Regional del Maule.

Anótese, regístrese y comuníquese, en su oportunidad.

Redactada por el Ministro don Carlos Carrillo González Rol Nº 2.640-2016/Civil.