nombre reservado con nombre reservado

Talca, veintiocho de enero de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que con fecha comparece don nombre reservado, dueño de un local de comida rápida, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de don nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, domiciliado en domicilio reservado. Refiere el recurrente, en síntesis, que vive en la ciudad de constitución, es dueño y maestro de cocina de su local de comida rápida. Añade que es padre de familia y está inoculado, sin embargo, al transcurrir un tiempo prudente de 2 semanas, después de la primera dosis, sus dos brazos presentan, hasta el día de hoy, una alergia enrojecimiento en la zona media. Adiciona que, también, sufre de dolores de cabeza constantes, cosa que antes de la inoculación no sucedía. Teniendo en cuenta que la vacunación es voluntaria, decidió no continuar con el experimento y seguir su vida normalmente, sin embargo, con los nuevos protocolos del gobierno se ha visto en diversas situaciones de discriminación en centros comerciales y transporte público, por el solo hecho de no contar con el pase de movilidad.

Refiere que su trabajo requiere de un constante abastecimiento de materias primas, las cuales debe comprar en Talca y en Santiago, limitándose su acceso a dichas ciudades. Así las cosas, el obrar del recurrido ha violado considerablemente sus derechos fundamentales como persona natural y dueño del local de comida al paso.

Precisa que los actos que vulneran sus derechos son los siguientes:

a) el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, que “PRORROGA VIGENCIA DEL DECRETO Nº 4, DE 2020, DEL MINISTERIO DE SALUD, QUE DECRETA ALERTA SANITARIA POR EL PERÍODO QUE SE SEÑALA Y OTORGA FACULTADES EXTRAORDINARIAS QUE INDICA POR EMERGENCIA DE SALUD PÚBLICA DE IMPORTANCIA INTERNACIONAL (ESPII) POR BROTE DEL NUEVO CORONAVIRUS (2019-NCOV)1 b) la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “ESTABLECE CUARTO PLAN ‘PASO A PASO’2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, establece un “pase de movilidad” que discrimina arbitrariamente a las personas. Todo lo anterior es pese a que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir sus garantías fundamentales Sostiene que el acto es arbitrario, puesto que numerosos documentos técnicos –que son públicos y conocidos por el recurrido- dan cuenta que las restricciones de movilidad y trabajo a gran parte de la población no son beneficiosas para la ciudadanía.

Pide, previo análisis de las garantías que denuncia infringidas, resolver que:

1. Se deja sin efecto el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021;

2. Se deja sin efecto la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021; y 3. Se condena al recurrido al pago de las costas de la causa.

SEGUNDO: Que con fecha 19 de noviembre de 2021, Jorge Hübner Garreton, abogado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, evacúa informe y después de entregar algunos datos respecto del COVID 19, indica que dentro de las medidas dispuestas por la autoridad se incluye el Pase de Movilidad, documento que se entrega a todas las personas que completaron su proceso de vacunación contra el COVID-19 y cumplieron los 14 días desde la segunda dosis de las vacunas Pfizer, Sinovac, AstraZeneca y SPUTNIK V, y la dosis única de CanSino y Janssen. Así las cosas, postula que las restricciones que deben soportar los recurrentes por decidir libremente no vacunarse no resultan ser ni desproporcionadas ni poco razonables, desde que su parte de forma activa ha dispuesto de campañas de inmunización que-según ha demostrado la evidencia científica- han permitido enfrentar esta emergencia sanitaria. La elaboración de las vacunas y su posterior disposición a la población por el Estado, se enmarcan dentro de una serie de medidas sanitarias cuyo único objetivo, es resguardar la salud de la población y, además, el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual.

Entiende que lo anterior elimina cualquier reproche de desproporcionalidad de tales medidas, añadiendo que tal criterio ha sido el sostenido por las diversas Cortes de Justicia frente a este tipo de requerimientos. Posteriormente, indica que en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del Código Sanitario y en inciso segundo del artículo 9º del decreto supremo Nº 136, de 2004, del Ministerio de Salud, con fecha 5 de febrero de 2020, se dictó el decreto Nº 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus (2019-NCOV) (en adelante la “Alerta Sanitaria”), por el período de un año. La vigencia de dicho decreto fue prorrogada en virtud de los decretos Nºs. 1, 24 y 39, de 2021, del Ministerio de Salud, hasta el 31 de diciembre de 2021. En dicho decreto se faculta al Ministerio de Salud y a los distintos organismos que de él dependen, la disposición de una serie de medidas extraordinarias con la finalidad de controlar la pandemia de COVID-19. A continuación reseña de forma detallada las medidas adoptadas para controlar la pandemia.

Sobre el pase de movilidad, indica que obedece a un propósito legítimo; Se trata de una medida temporaria; Se trata de una medida que no es discriminatoria y es una medida proporcionada y racional.

Argumenta que la pretensión de la parte recurrente excede el ámbito y naturaleza de esta acción cautelar por cuanto pretenden impugnar una política pública y, sobre esta, indican que los tribunales no pueden determinar si debe adoptarse una u otra, pues la evidencia científica es que, las vacunas contra el SARS-CoV-2, que el país ha puesto a disposición de su población mediante una serie de campañas, resultan ser eficaces, positivas y necesarias por razones de salud pública. Por otro lado, el recurso de protección no es una acción de carácter popular.

Pide, previo análisis de por qué no se infringen las garantías indicadas y citas jurisprudenciales, rechazar en todas sus partes la acción cautelar deducida en su contra con costas.

TERCERO: Que la acción de protección está concebida en nuestra Constitución Política como una vía extraordinaria que se concede al titular de un derecho de entre aquellos señalados en su Art. 20, para impedir que la acción u omisión arbitraria o ilegal de un tercero, les afecte sea en grado de privación, perturbación o amenaza. De consiguiente, son presupuestos indispensables de procedencia de dicha acción la concurrencia copulativa de un derecho indubitado de entre los referidos, una acción u omisión de un tercero que lo afecte y que ésta sea arbitraria o ilegal.

CUARTO: Que, siendo presupuesto necesario del recurso en estudio la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, es necesario analizar la concurrencia de tales características en la conducta del recurrido.

En ese orden de ideas, la supuesta arbitrariedad debe ser descartada desde que las medidas sanitarias adoptadas por el MINSAL a que se hace referencia en el recurso, encuentran sólida justificación en la situación de pandemia plenamente activa, de alto riesgo para la salud y la vida de las personas, como lo demuestran los índices de contagio, enfermedad, utilización de recursos clínicos y muertes a partir de marzo de 2020 y que continúan afectando a la población nacional y al mundo en general. Por ende, la incuestionable fundamentación de la medida impide que ella sea calificada como carente de razón o arbitraria.

Con respecto a una eventual ilegalidad, es preciso tener presente lo dispuesto en el N° 9 del Art. 19 de la Constitución Política de la República, en cuanto establece que corresponde al Estado la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. En ese orden de ideas, el Ministerio de Salud, órgano del Estado es quien tiene la responsabilidad de formular y fijar las políticas de salud que se desarrollen dentro del territorio nacional, debiendo, además, efectuar la vigilancia de la salud pública y evaluar la situación sanitaria de la población. En consecuencia, sin perjuicio de la normativa legal y reglamentaria que respalda la acción del mencionado Ministerio, expresamente señalada en la Resolución que se cuestiona, es la propia Constitución quien le entrega la responsabilidad de supervisar la situación de la salud en el país y, consecuentemente, de adoptar las medidas que fueren pertinentes para preservarla.

QUINTO: Que la pretensión del actor es que se deje sin efectos el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021 y la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021; del Ministerio de Salud, en cuanto establece el llamado “Pase de Movilidad”, el cual estima restrictivo de sus derechos constitucionales establecidos en los N° 1, 2, 7, 21 y 22 del Art. 19 de la Carta Fundamental.

SEXTO: Que inicialmente corresponde dejar establecido que el derecho contemplado en el N° 7, esto es, a la libertad personal y a la seguridad individual, no se encuentra considerado en aquellos susceptibles de recurso de protección, teniendo otra vía constitucional para su amparo, razón por la cual a ese respecto se lo desestima desde ya.

SÉPTIMO: Que, con respecto al derecho establecido en el N° 1 del citado artículo constitucional, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, no se divisa cómo la medida con fines sanitarios que se impugna pudiere afectar la vida del actor y, por el contrario, surge manifiesta su finalidad preventiva de contagios que busca, precisamente, la protección de la vida. Y, con respecto a la integridad física y psíquica, no se concibe como aquella puede vulnerar la primera ni se aprecia la forma en que afectare la segunda de modo que requiriese protección.

OCTAVO: Que en relación a la garantía consagrada en el N° 2 del aludido artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es la igualdad ante la ley, resulta evidente que la aplicación de la Resolución cuestionada y, particularmente, el llamado “Pase de Movilidad”, es expresión de aquel principio, pues afecta a toda la población, sin exclusión alguna, por lo que no cabe sostener desigualdad o discriminación. Y es, precisamente, esa igualdad y generalidad, la que ha conllevado el éxito en el combate a la pandemia.

NOVENO: Que, respecto al derecho contemplado en el N° 21 del tantas veces señalado Art. 19, esto es, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, no se divisa cómo las medidas de prevención citadas, en sí, pudieren ser motivo de un desmedro de tal derecho. Distinto es que, por motivo de la pandemia los requerimientos de trabajo del actor, especialmente en el rubro en que se desempeña, pudieren haber tenido alguna disminución, como ocurrió en la enorme mayoría de las actividades económicas del país. Pero, es claro que la causa de ello estuvo en la pandemia y en ningún caso en las medidas adoptadas para combatirla.

DÉCIMO: Que, con relación a la garantía preceptuada en el N° 22 del Art. 19 de nuestra Constitución, esto es, la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, no hay motivo alguno para que el recurrente considere haber recibido un trato discriminatorio ni menos que ello hubiere ocurrido en materia económica con ocasión de las medidas implementadas por los organismos de gobierno, cuya efectividad ha sido objeto de reconocimiento a nivel nacional e internacional.

UNDÉCIMO: Que, de consiguiente y no estimándose indebidamente vulnerado ninguno de los derechos constitucionales mencionados por el recurrente, su recurso habrá de ser desestimado, como se resolverá.

DUODÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo ya expresado, desprendiendo del tenor de su recurso que el actor, en lo sustancial, estima afectada su libertad, especialmente en la posibilidad ambulatoria, de reunión y asociación, es oportuno recordar que los derechos de las personas tienen como límite natural el derecho de los demás; como, asimismo, que los derechos individuales, en ocasiones, pueden colisionar con los derechos colectivos. Y, ante tales circunstancias, el respeto a los derechos del resto y el bien común, son causa suficiente para excluir la arbitrariedad y la ilegalidad que, como se dijo al inicio, son presupuestos necesarios del recurso de protección, por lo que al no evidenciarse, también desde dicha óptica, la acción que nos ocupa habrá de rechazarse.

Por lo señalado y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección presentado por don nombre reservado en contra de don nombre reservado, en su calidad de Ministro de Salud.

Se previene que el ministro don Gerardo Bernales Rojas, concurre a la decisión considerando además lo siguiente:

1°) Que la pretendida acción, carece de antecedentes mínimos que demuestren siquiera los supuestos daños físicos que señala el actor;

2°) Que, además, no aporta ningún antecedente objetivo y científico, avalado por la ciencia y que normalmente apoyan organismos como la Organización Mundial de la Salud, que avale su dichos y sobretodo, que respalden el eventual perjuicio de su salud, ya que no debe olvidar el recurrente que las acciones de protección buscan salvaguardar individualmente, los casos particulares en que se producen vulneraciones a los derechos fundamentales, y no son acciones populares en favor de terceros, mucho menos terceros indeterminados;

3°) Que la falta de antecedentes queda de manifiesto con el hecho de citar opiniones de terceros, no reconocidos por la ciencia médica y que se encuentran en google, lo que constituye una burda falta de seriedad para la acción impetrada;

4°) Que, finalmente, los fundamentos de la presente acción constituyen una manifestación expresa de un individualismo extremo, donde el bien común en materia de salud se posterga ante el interés particular; donde no interesa el desgaste de los escasos recursos del Estado; donde el agotamiento físico y mental de los y las funcionarias de la salud (que enfrentan la pandemia a diario) es olvidado; y donde el egoísmo de algunos se superpone a la solidaridad que medidas como las existentes (en tiempos de pandemia), buscan obtener para los más frágiles de salud y los más débiles económicamente hablando.

Regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Redactado por el Ministro don Gerardo Bernales Rojas.

Rol de Ingreso 2.610-2021 / Protección.